CC - T570-2009

Sentencia T-570/09

DERECHOS DEL PENSIONADO A MANTENER EL PODER ADQUISITIVO DE LA MESADA-Procedencia de su reconocimiento INDEXACION DE LA PRIMERA MESADA PENSIONALActualización salario base de liquidación INDEXACION DE LA PRIMERA MESADA PENSIONALAdopción de una posición jurisprudencial unificada INDEXACION DE LA PRIMERA MESADA PENSIONALReiteración de jurisprudencia INDEXACION DE LA PRIMERA MESADA PENSIONALCobija tanto a las pensiones legales como a las convencionales INDEXACION DE LA PRIMERA MESADA PENSIONALRazones para reconocimiento por tutela

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS

JUDICIALES-Procedencia ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES PARA INDEXACION DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL-Orden de reliquidar el monto de la primera mesada pensional con base en la fórmula adoptada mediante sentencia T-098 de 2005

Referencia: expediente T-2.258.698

Acción de tutela instaurada por José Danery Sastoque Díaz contra la Nación-Ministerio de Comercio, Industria y Turismo

Magistrado Ponente:

Dr. HUMBERTO ANTONIO

SIERRA PORTO

Expediente T-2.258.698 Bogotá D.C., veintiséis (26) de agosto de dos mil nueve (2009). La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional integrada por los Magistrados Juan Carlos Henao Pérez, Jorge Iván Palacio Palacio y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en

los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente SENTENCIA Dentro del proceso de revisión de los fallos de tutela proferidos por la Sala de Casación Laboral y la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en la acción de tutela instaurada por José Danery Sastoque Díaz contra la Nación-Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.

I. ANTECEDENTES El pasado treinta (30) de enero de dos mil nueve (2009), el ciudadano José Danery Sastoque Díaz interpuso acción de tutela solicitando el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, al mínimo vital, a la vida digna y a la seguridad social, los cuales, en su opinión, han sido vulnerados por la Nación-Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.

De acuerdo con la solicitud de tutela y las pruebas obrantes en el expediente, el accionante sustenta su pretensión en los siguientes Hechos 1.- José Danery Sastoque Díaz, de 67 años1, trabajó en la Corporación Financiera del Transporte S.A. desde el veintisiete (27) de octubre de 1969 hasta el trece (13) de diciembre de 19892. 2.- La Corporación Financiera del Transporte S.A. –ya liquidada3era una sociedad de economía mixta vinculada al Ministerio de Desarrollo 1El actor nació el tres (3) de marzo de 1942. Folio 31, cuaderno 1. 2 Folio 31, cuaderno 1.

3 Acta No. 59 del 29 de julio de 2005 de la Asamblea General de Accionistas. 2 Expediente T-2.258.698 Económico -hoy Ministerio de Comercio, Industria y Turismo4-. Mediante el decreto 2854 del 20 de diciembre de 1991, la Nación vendió su participación accionaria en la mencionada sociedad a varios particulares5. En el acto administrativo referido se prescribió, en el parágrafo del artículo 1, numeral 4.1, que “Los compradores asumirán las contingencias que se presenten por hechos anteriores al endoso de las acciones, a excepción de: 4.1.1 Las de orden administrativo, las judiciales y las derivadas de reclamaciones de orden laboral. 4.1.2 El pago de los derechos provenientes por concepto de pensiones de jubilación de los exfuncionarios de la Corporación Financiera del Transporte, el cual se realizará de conformidad con lo señalado por el artículo 9 del decreto 1928 de 1991, a través de un Fideicomiso Individual para administración y pagos de las pensiones y con el valor total de la enajenación de las acciones de la Corporación Financiera del Transporte S.A.”. A su vez, el artículo 9 del decreto 1928 de 1991 estableció que el Ministerio de Desarrollo Económico –hoy Ministerio de Comercio, Industria y Turismoasumiría directamente el pago de las pensiones de los funcionarios de la Corporación Financiera del Transporte S.A.6. 3.- A través de la resolución 0313 del 26 de mayo de 1997 el Ministerio

de Desarrollo Económico –hoy Ministerio de Comercio, Industria y Turismoreconoció la pensión de jubilación al actor, a partir del 3 de marzo de 1997, en vista de que había laborado al servicio del Estado 7.243 días y contaba, a la fecha, con cincuenta y cinco (55) años7. La mesada pensional correspondía al 85% del ingreso base de liquidación, constituido, de conformidad con la Convención Colectiva de Trabajo vigente para la época del retiro, por el promedio del salario percibido en el último año de servicios -$326.844 en el caso concreto-, razón por la cual la primera mesada pensional ascendió a $277.8178. 4.- El veintinueve (29) de abril de 1999 el peticionario solicitó la indexación de la primera mesada pensional a la Corporación Financiera 4 Mediante la ley 790 de 2002 se fusionaron los Ministerio de Desarrollo Económico y Comercio Exterior para formar el actual Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. 5 Folios 18-27, cuaderno 1. 6 Folio 30, cuaderno 1. 7 Folio 31, cuaderno 1. 8 Ibídem. 3 Expediente T-2.258.698 del Transporte S.A.9 y al entonces Ministerio de Desarrollo Económico10 “teniendo en cuenta que transcurrió un lapso de tiempo considerable entre la fecha de retiro (…) y la fecha a partir de la cual se me reconoció la pensión”. La Corporación Financiera del Transporte S.A. le indicó que como el Ministerio de Desarrollo Económico, le había reconocido la pensión se

había remitido su petición al mismo11. Por su parte, el entonces Ministerio de Desarrollo Económico le contestó, el cuatro (4) de mayo de 1999, que “el reconocimiento de la pensión se hizo teniendo en cuenta todos los factores salariales y lo devengado (…) en el último año de servicio tal como lo ordenan las normas pertinentes aplicables a pensiones. Por lo anterior, (…) no existe fundamento legal en lo pretendido por usted (…)”12. 5.- En vista de la negativa el actor instauró, el once (11) de octubre de 1999, demanda laboral ante el Juzgado Cuarto Laboral de Circuito de Bogotá contra la Nación-Ministerio de Desarrollo Económico y la Corporación Financiera del Transporte S.A. con el fin de obtener, básicamente, (i) el reajuste y la reliquidación “del valor inicial de la pensión (…) mediante la actualización del salario promedio devengado durante el último año de servicios” según “la variación del Índice de Precios al Consumidor (…) hasta el momento en el que el demandante inició a disfrutar de la pensión de jubilación” y (ii) el reajuste en el futuro de esta última “teniendo en cuenta el nuevo valor de la mesada pensional inicial”13. La reclamación se basó en que habían transcurrido siete (7) años, dos (2) meses y diez (10) días entre el momento del retiro del actor de la Corporación Financiera del Transporte S.A. –trece (13) de diciembre de 1989y la fecha en la cual había iniciado a disfrutar de su pensión de jubilación -tres (3) de marzo de 1997lo que, según el señor Sastoque,

había derivado en una depreciación considerable del valor de los salarios que se habían tenido en cuenta para liquidar la mesada pensional14. Así, para el momento de la terminación del contrato de trabajo con la Corporación Financiera del Transporte el demandante devengaba un salario promedio de $326.844, lo que, de acuerdo con el dicho del actor, 9 Folio 33, cuaderno 1. 10Folio 35, cuaderno 1. 11 Folio 34, cuaderno 1. 12 Folio 36, cuaderno 1. 13 Folio 38, cuaderno 1. 14 Folio 41, cuaderno 1. 4 Expediente T-2.258.698 equivalía en 1989 a “un poco más de 10 salarios mínimos mensuales”, pero como mesada pensional se le reconoció $277.817 suma que, según él, correspondía en 1997 tan sólo a “1.6 salarios mínimos mensuales vigentes”15. Después de aplicar una fórmula matemática, concluyó que su primera mesada pensional ha debido ascender a $1.607.56216. 6.- El veintinueve (29) de junio de 2001, el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá, siguiendo la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, resolvió denegar las pretensiones de la demanda17. Considero que “sobre la indexación de mesada pensional ya esta jurisdicción vienen (sic) de vieja data atendiéndola negativamente”18. 7.- En grado de consulta, el Tribunal Superior de Bogotá decidió, el veintidós (22) de agosto de 2001, confirmar el fallo de primera instancia

en todas sus partes19, acogiéndose, también, a la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia20. 8.- El cinco (5) de octubre de 2006, el peticionario solicitó, de nuevo, al ahora Ministerio de Comercio, Industria y Turismo la indexación de la primera mesada pensional21 “teniendo en cuenta el último de los fallos favorables emanados de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia”22. Ante la falta de respuesta, el veintidós (22) de agosto de 2007 el actor insistió en su petición23 “con base a (sic) los pronunciamientos existentes a la fecha de las Altas Cortes”24. El trece (13) de septiembre de 2007, el Ministerio de Industria, Comercio y Turismo dio respuesta al derecho de petición indicando que, en vista de que el proceso ordinario laboral promovido por el señor Sastoque se encontraba en casación, “una vez se profieran los fallos en última instancia y estos hagan tránsito a cosa juzgada, si la parte vencida en las resultas del proceso es el Ministerio, estaremos realizando los ajustes 15 Folio 41, cuaderno 1. 16 Folio 41, cuaderno 1. 17 Folios 49 y 50, cuaderno 1. 18 Folio 47, cuaderno 1. 19 Folio 36, cuaderno 1. 20 Folio 54 y 55, cuaderno 1. 21 Folios 64 y 65, cuaderno 1. 22Folio 5, cuaderno 1. 23 Folio 66, cuaderno 1.

24 Folio 5, cuaderno 1. 5 Expediente T-2.258.698 correspondientes, con base a (sic) la sentencia definitiva”25. Sin embargo, afirma el peticionario en su escrito de tutela que “el proceso actualmente no se encuentra a la espera de ningún pronunciamiento de instancias de Casación”26. 9.- Aduce el actor que el hecho de que el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo no le haya otorgado la indexación de la primera mesada pensional, además de vulnerar su derecho a la seguridad, viola su derecho fundamental al mínimo vital y a la vida digna pues “por el simple paso del tiempo las mesadas que fueron medio para la subsistencia de su familia actualmente no constituyen ingreso suficiente para atender sus necesidades básicas”27, a lo que se agrega el hecho de ser una persona de la tercera edad28. Así mismo, estima vulnerado su derecho a la igualdad porque el demandado le ha reconocido la indexación de la primera mesada pensional a otras personas que se encuentran en su misma situación, muchas de las cuales fueron sus compañeros de trabajo en la extinta Corporación Financiera de Transportes S.A.29. Para demostrarlo, adjunta como prueba la resolución 2188 del 19 de agosto de 2008, expedida por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, en la cual se concede a la señora Ana Sofía Vélez Saldarriaga, ex trabajadora de la Corporación Financiera de Transportes S.A., la indexación de la primera mesada pensional con fundamento en la reciente jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia30 que avala este reconocimiento respecto de las pensiones surgidas con posterioridad a la Constitución de

1991, sean legales o convencionales, con lo cual se puso fin a la controversia existente con la Corte Constitucional en esta materia31. Solicitud de Tutela 10.- Con fundamento en los hechos narrados, el ciudadano José Danery Sastoque Díaz solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la vida digna, al mínimo vital, a la seguridad social y a la igualdad que considera han sido vulnerados por la entidad demandada al negarse a reconocerle la indexación de la primera mesada pensional. En 25 Folio 67, cuaderno 1. 26 Folio 11, cuaderno 1. 27 Folio 6, cuaderno 1. 28Folio 5, cuaderno 1. 29 Folio 13, cuaderno 1. 30La sentencia citada tiene fecha del 31 de julio de 2007. 31 Folios 70 a 77, cuaderno 1. 6 Expediente T-2.258.698 consecuencia pide ordenar al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo que reconozca la indexación de la primera mesada pensional “con base a (sic) la fórmula determinada por la Corte Constitucional con su respectiva actualización”32. Respuesta de la entidad demandada 11.- La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia vinculó como demandados, mediante auto del dieciséis (16) de febrero de 2009, a la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá y al Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de la misma ciudad, por haber fallado en segunda y primera instancia, respectivamente, el proceso ordinario laboral promovido por el actor contra el Ministerio de

Desarrollo Económico –hoy Ministerio de Comercio, Industria y Turismo33. 12.- El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, mediante escrito del veinte (20) de febrero de 2009, señaló que la acción de tutela de la referencia era improcedente por cuanto buscaba revivir una controversia que ya había sido decidida por la jurisdicción laboral a favor del Ministerio mediante fallos que se encuentran en firme y frente a los cuales el actor no interpuso el recurso extraordinario de casación34. 13.- A pesar de ser notificados, ni la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá ni el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá dieron contestación a la acción de tutela interpuesta por el señor Sastoque Díaz35. Decisiones judiciales objeto de revisión Sentencia de primera instancia 14.- El Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá, a quien fue repartida en primer lugar la acción de tutela de la referencia, decidió, a través de auto del tres (3) de febrero de 2009, declararse incompetente para conocer de la misma en vista de que el decreto 1382 de 2000 asigna a los Tribunales Superiores de Distrito Judicial las acciones de tutela que 32 Folio 16, cuaderno 1. 33 Folios 3 y 4, cuaderno 2. 34 Folio 38, cuaderno 2. 35 Folios 7 y 9, cuaderno 2. 7 Expediente T-2.258.698 se dirijan contra entidades del orden nacional como lo es el Ministerio de Industria, Comercio y Turismo, demandado en este caso36.

15.- Repartido el proceso a la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, este decidió, en auto del nueve (9) de febrero de 2009, enviarlo a la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia por ser el superior jerárquico del juez que falló en segunda instancia el proceso ordinario laboral que motivó la acción de tutela37. 16.- El expediente fue remitido entonces a la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, quien negó el amparo solicitado con el argumento de que no se reunía el requisito de la inmediatez toda vez que “no existe justificación alguna que explique el tiempo transcurrido para solicitar el amparo constitucional, si se tiene en cuenta que las providencias con las cuales, la peticionaria (sic) considera vulnerados sus derechos fundamentales fueron dictadas el 29 de junio y 22 de agosto de 2001 (…) mientras que la acción de amparo fue radicada el 10 de febrero de 2009, es decir, luego de haber transcurrido más de siete años de proferirse el proveído cuestionado”38. Impugnación 17.- El actor impugnó el fallo de primera instancia el dos (2) de marzo de 2009. Sostuvo que el ad quo hizo “una errónea interpretación de la acción de tutela (…) por cuanto en ningún momento se pretende atacar las decisiones judiciales dictadas en cada una de las instancias a través de una posible vía de hecho (…) La tutela se dirige en contra de la NaciónMinisterio de Industria, Comercio y Turismo (…) en atención a la negativa en el reconocimiento de la indexación de la primera mesada pensional, pese a los distintos requerimientos hechos en sede

administrativa a la entidad y pese al cumplimiento de los requisitos que la Corte Constitucional y la Honorable Corte Suprema de Justicia han reiterado en su jurisprudencia”39. Explicó que “con posterioridad a la terminación del proceso ordinario laboral se produjeron cambios jurisprudenciales a nivel de las altas cortes en relación con el tema de la indexación, cambios absolutamente definitivos para la suerte de los 36 Folio 78, cuaderno 1. 37 Folio 80, cuaderno 1. 38 Folio 44, cuaderno 2. 39 Folio 54, cuaderno 2. 8 Expediente T-2.258.698 pensionados cuyo retiro o despido acaeció con anterioridad a la fecha de su status (sic) pensional (…)”40. Por último argumenta que siendo la casación un recurso extraordinario no es necesario agotarlo para que proceda la acción de tutela41 y asegura que no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial de sus derechos fundamentales42. Sentencia de segunda instancia

18. La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia confirmó la decisión de primera instancia con base en dos razones. En primer lugar, al igual que el ad quo, consideró que se incumplía con el requisito de la inmediatez. En segundo lugar, observó que el actor no hizo uso del recurso extraordinario de casación contra la sentencia de segundo grado en el proceso ordinario laboral y que “es inadmisible que acuda a la tutela para enmendar su error”43.

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS Competencia 1.- Esta Corte es competente para revisar el presente fallo de tutela de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución

Nacional, el Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones pertinentes. Problema jurídico 2.- En atención a lo expuesto, esta Sala de Revisión debe determinar si el Ministerio de Industria, Comercio y Turismo vulneró los derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida digna, al mínimo vital y a la igualdad del peticionario al negarse a reconocerle la indexación de la primera mesada pensional. 3.- A fin de resolver el asunto, la Sala se pronunciará sobre los siguientes tópicos: (i) el derecho constitucional a mantener el poder adquisitivo de las pensiones y el denominado derecho a la “indexación de la primera mesada pensional”, (ii) la indexación de la primera mesada pensional en 40 Folio 55, cuaderno 2. 41Folio 55, cuaderno 2. 42 Folio 58, cuaderno 2. 43 Folios 6 y 7, cuaderno 3. 9 Expediente T-2.258.698 las pensiones convencionales, (iii) la procedencia de la tutela para reclamar la “indexación de la primera mesada pensional”, (iv) la jurisprudencia constitucional actual en torno a la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y (v) el caso concreto. El derecho constitucional a mantener el poder adquisitivo de las pensiones y el denominado derecho a la “indexación de la primera mesada pensional”. Reiteración de jurisprudencia 4.- El derecho constitucional a mantener el poder adquisitivo de las pensiones está reconocido en el artículo 53 de la Constitución de 1991, el cual señala que “el Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al

reajuste periódico de las pensiones legales”. Tal como ha dicho la Corte “la redacción del artículo en comento señala claramente un derecho constitucional cuyo titular son los pensionados y cuyo sujeto pasivo es el Estado colombiano al cual le corresponde garantizar el reajuste periódico de las pensiones legales. Este precepto (…) tiene una estructura normativa propia de un principio, por lo tanto es un mandato de optimización cuya ejecución corresponde al Estado colombiano, el cual deberá satisfacerlo en la mayor medida posible de acuerdo a las circunstancias fácticas y jurídicas y ponderando los restantes derechos y bienes constitucionales en juego. Su configuración corresponde en primera medida al Legislador, el cual deberá precisar los instrumentos adecuados para garantizar la actualización periódica de las mesadas pensionales, labor en la cual cuenta con una significativa libertad.”44. Además de su consagración expresa en el artículo 53 de la Carta Política, éste derecho “puede derivarse de una interpretación sistemática de distintos enunciados normativos constitucionales” tales como45: (i) El artículo 48 cuando establece que “la ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante”, precepto que impone un deber constitucional en cabeza del Congreso de la República. (ii) El artículo 53 que contiene el principio de favorabilidad laboral, con base en el cual “la jurisprudencia constitucional ha sostenido que la normatividad vigente en materia laboral ha de ser interpretada en el 44 Sentencia C-862 de 2006. 45 Ibídem. 10 Expediente T-2.258.698

sentido de reconocer un derecho al mantenimiento de la capacidad adquisitiva de las pensiones”46. (iii) El artículo 1 que consagra el principio del Estado Social de Derecho, cuyo surgimiento y consolidación “estuvo ligado al reconocimiento y garantía de derechos económicos, sociales y culturales, entre los que ocupa un lugar destacado el derecho a la seguridad social, de manera tal que la actualización periódica de las mesadas pensionales sería una aplicación concreta de los deberes de garantía y satisfacción a cargo del Estado colombiano en materia de los derechos económicos, sociales y culturales en virtud del modelo expresamente adoptado por el artículo primero constitucional”47. (iv) Finalmente, los artículos 13 y 46, que prescriben la especial protección constitucional a las personas de la tercera edad, y el derecho al mínimo vital. Así, “la jurisprudencia constitucional ha establecido que la mesada pensional es un mecanismo que garantiza el derecho al mínimo vital de las personas de la tercera edad, porque esta prestación periódica dineraria permite a los pensionados acceder al conjunto de prestaciones constitutivas del [mismo] (…) Por lo tanto la actualización periódica de esta prestación es simultáneamente una garantía del derecho al mínimo vital y una medida concreta a favor de los pensionados, por regla general adultos mayores o personas de la tercera edad y por lo tanto sujetos de especial protección constitucional”48. 5.- La jurisprudencia constitucional ha determinado que el derecho a mantener el poder adquisitivo de las mesadas pensionales “no se limita a la actualización de las mesadas pensionales una vez han sido reconocidas por la entidad competente, sino que también incluye la

actualización del salario base para la liquidación de la primera mesada”49, que es lo que se ha denominado “indexación de la primera mesada pensional”. Esta última actualización cobra especial relevancia en el caso de aquellas personas que fueron despedidas o se retiraron de sus empleos por haber completado el tiempo de servicio necesario para acceder a la pensión de 46 Ibídem. Al respecto, ver también las sentencias SU-120 de 2003, T-663 de 2003, T-1169 de 2003, T-805 de 2004, T-815 de 2004, T-1244 de 2004, T-098 de 2005, T-296 de 2005, T-469 de 2005 y T-635 de 2005, entre otras. 47 Sentencia C-862 de 2006. 48 Ibídem. 49Ibídem. 11 Expediente T-2.258.698 vejez pero sin haber llegado a la edad requerida para ello, razón por la cual deben esperar a alcanzarla para hacerse acreedoras de la prestación referida, lo cual puede implicar un lapso de varios años. En vista de que la base para la liquidación de la primera mesada pensional está referida a los últimos salarios devengados durante la relación laboral, varios años después, en el momento del cumplimiento de la edad y de la liquidación de la primera mesada, la inflación habrá producido que el valor nominal de los mismos no corresponda al que realmente ostentaban en la época del retiro, razón por la cual resulta necesario actualizarlos con el fin de que el monto de la primera mesada pensional se aproxime realmente al salario que la persona ganó mientras estuvo activa laboralmente.

Para actualizar el salario base de liquidación de la primera mesada pensional se puede utilizar la denominada indexación que es sólo uno, aunque el más recurrido, de los mecanismos de actualización de las obligaciones laborales dinerarias. Esta consiste en “la adecuación automática de las magnitudes monetarias a las variaciones del nivel de precios, con el fin de mantener constante, el valor real de éstos, para lo cual se utilizan diversos parámetros que solos o combinados entre sí, suelen ser: el aumento del costo de la vida, el nivel de aumento de precios mayoristas, los salarios de los trabajadores, los precios de productos alimenticios de primera necesidad, etc”50. Como se dijo con anterioridad, es el legislador quien, en uso de su amplia libertad de configuración legislativa, debe escoger el mecanismo más adecuado para mantener el poder adquisitivo de las mesadas pensionales y del salario base para la liquidación de la primera mesada pensional. 6.- Ahora bien, esta facultad del legislador encuentra uno de sus límites en el respeto del derecho a la igualdad reconocido en el artículo 13 de la Constitución, razón por la cual la actualización del salario base de liquidación de la primera mesada pensional “no puede ser reconocida exclusivamente a determinadas categorías de pensionados, porque un trato diferenciado de esta naturaleza carecería de justificación constitucional, y se torna por tanto en un trato discriminatorio (…) tal postura acarrearía la vulneración de los restantes principios a los que se ha hecho mención y de los derechos fundamentales de aquellas personas excluidas del goce de la actualización periódica de sus pensiones”51. Precisamente, en la sentencia C-862 de 2006, esta Corte constató la

presencia de una omisión legislativa relativa, violatoria del derecho a la igualdad y del deber consagrado en el artículo 53 de la Constitución, en 50 Ibídem. 51Ibídem. 12 Expediente T-2.258.698 el inciso 2 artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo (C.S.T) respecto de los artículos 21 y 36 de la ley 100 de 1993. Recuérdese que una omisión legislativa relativa se presenta cuando el legislador “al regular una situación determinada, (…) no tiene en cuenta, omite, o deja de lado, supuestos de hecho que, al momento de aplicarse el precepto correspondiente, genera tratamientos inequitativos o el desconocimiento de derechos de los destinatarios de la norma respectiva”52. La Corte verificó que el numeral segundo del artículo 260 del C.S.T., que regulaba el supuesto de los trabajadores que cumplían la edad para acceder a la pensión de jubilación tiempo después de haberse retirado por haber alcanzado el tiempo de servicio necesario para la misma, no preveía ningún tipo de actualización del salario base de liquidación de la primera mesada pensional53. Mientras que el artículo 21 de la ley 100 de 1993 la consagra expresamente para todo tipo de pensiones y de trabajadores “con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. Lo propio hace el artículo 36 de la misma ley para las personas beneficiarias del régimen de transición. Esta situación se traducía en que a algunos trabajadores se les hubieran reconocido o se les reconocieran “pensiones con base en un salario que había perdido sensiblemente su poder adquisitivo con el paso del tiempo

y que en muchos casos la pensión reconocida solamente alcanzara el valor del salario mínimo”54, lo cual era violatorio no sólo del derecho a la igualdad y al mantenimiento del poder adquisitivo de las mesadas pensionales sino, en muchas ocasiones, del derecho al mínimo vital de los pensionados, que en la mayoría de las ocasiones son personas de la tercera edad y, por tanto, sujetos de especial protección constitucional. En vista de ello, la Corte decidió reparar la omisión legislativa relativa de la misma forma que el legislador lo hubiera hecho si hubiera tenido en 52 Sentencia C-132 de 1999. Citada en la sentencia C-862 de 2006. 53El artículo 260 del CST fue derogado por la ley 100 de 1993 pero continúa produciendo efectos respecto de las personas que, antes de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, alcanzaron el reconocimiento pensional de conformidad con el mismo. Además, también continúa aplicándose a aquellas personas beneficiarias del régimen de transición que reúnen los requisitos descritos allí para acceder a la pensión de jubilación a cargo del empleador. 54 Sentencia C-862 de 2006. 13 Expediente T-2.258.698 cuenta a los pensionados del inciso 2 del artículo 260 del C.S.T, es decir, previendo la indexación del salario base de liquidación de la primera mesada pensional de conformidad con la variación del índice de precios del consumidor IPC certificada por el DANE, tal como lo hizo en los artículos 21 y 36 de la ley 100 de 1993 respecto de otras categorías de pensionados. Sin embargo, aclaró que “lo anterior no significa que la indexación sea el único mecanismo idóneo para la actualización de las mesadas

pensionales que pueda implementarse, pues el Legislador en ejercicio de su libertad de configuración puede acudir a otros criterios, siempre y cuando garantice el mantenimiento del poder adquisitivo de las pensiones mediante la actualización de la salario base para su liquidación”55. Posteriormente, en la sentencia C-891 A de 2006, se puso de presente la misma omisión y se adoptó la misma fórmula de reparación pero respecto de la pensión sanción que preveía el artículo 167 del C.S.T.56 en relación con la estipulada actualmente por el artículo 133 de la ley 100 de 1993. 7.- El problema generado por la falta de actualización del salario base de la liquidación de la primera mesada pensional en el caso de las personas que se retiraban sin haber cumplido la edad requerida para pensionarse no era ajeno a esta Corte pues antes de las sentencias de constitucionalidad mencionadas se habían producido numerosas sentencias de tutela sobre el tema, generadas por un cambio de jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia. En efecto, en un primer momento, más exactamente desde la sentencia de 15 de septiembre de 199257, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia avaló la denominada “indexación de la primera mesada pensional”, a pesar de la ausencia de previsión legal expresa, por razones de justicia y equida