CC - T572-2015

Sentencia T-572/15

ACCION DE TUTELA FRENTE A ACTOS ADMINISTRATIVOS EN MATERIA DE CONCURSO DE MERITOS-Procedencia excepcional La Corte ha indicado que la acción de tutela no es, por regla general, el mecanismo judicial al que debe acudirse para controvertir actos administrativos que reglamentan o ejecutan un concurso de méritos. Dada la naturaleza subsidiaria y residual de la acción de tutela, quien pretenda controvertir en sede judicial un acto administrativo debe acudir a las acciones que para tales fines existen en la jurisdicción contenciosa administrativa. Sin embargo, esta Corporación también ha señalado que hay, al menos, dos excepciones a la regla antes señalada: (i) cuando la persona afectada no cuenta con un mecanismo judicial distinto a la acción de tutela, que sea adecuado para resolver las implicaciones constitucionales del caso, y que goce con suficiente efectividad para la protección de sus derechos fundamentales y (ii) cuando se trata de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. PROCESO DE SELECCION DE PERSONAL-Facultad de las entidades públicas y privadas para establecer requisitos de ingreso a determinado programa o cierto tipo de formación especializada para desempeñar específicas tareas La Corte ha sostenido que las instituciones públicas o privadas pueden exigir requisitos para ingresar a un determinado programa o cierto tipo de formación especializada para desempeñar específicas tareas; por lo tanto, excluir a un aspirante que no cumple cualquiera de los requisitos que han sido previstos por la institución, no vulnera derechos fundamentales. Lo

anterior, siempre y cuando (i) los candidatos hayan sido previa y debidamente advertidos acerca de tales requisitos, (ii) el proceso de selección se haya adelantado en igualdad de condiciones; y (iii) la decisión correspondiente se haya tomado con base en la consideración objetiva del cumplimiento de las reglas aplicables.

PROPORCIONALIDAD Y RACIONALIDAD DE LOS

REQUISITOS MEDICOS Y FISICOS EXIGIDOS PARA EL

CARGO DE DRAGONEANTE DEL INPEC-Jurisprudencia constitucional DERECHO AL DEBIDO PROCESO, TRABAJO Y ACCESO A CARGOS PUBLICOS-Vulneración por CNSC al excluir de concurso para dragoneante con fundamento en un requisito que no es necesario para el adecuado desempeño de las funciones 2 DERECHO AL DEBIDO PROCESO, TRABAJO Y ACCESO A CARGOS PUBLICOS-Orden a CNSC admitir a accionante en proceso de selección para que continúe realizando las pruebas correspondientes al concurso de méritos que se adelanta para aspirantes al cargo de dragoneante

Referencia: Expedientes T-4835429 y T4840608

Acciones de tutela presentadas por Miguel Ángel Núñez Ramírez y Selene Quiceno Mafla, contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario.

Magistrada Ponente:

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA

Bogotá, D.C., cuatro (4) de septiembre de dos mil quince (2015) La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la Magistrada María Victoria Calle Correa y los Magistrados Mauricio González

Cuervo y Luis Guillermo Guerrero Pérez, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el proceso de revisión de los fallos proferidos en primera y segunda instancia, por los despachos judiciales que a continuación se mencionan:

1. En segunda instancia, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá el cuatro (4) de febrero de dos mil quince (2015), y en primera, por el Juzgado Veinte Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá el veinte (20) de noviembre de dos mil catorce (2014), dentro de la acción de tutela presentada por Miguel Ángel Núñez Ramírez, contra la Comisión Nacional del Servicio Civil1 y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario2 (expediente T4835429).

2. En segunda, por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia el veintinueve (29) de enero del presente año, y en primera, por la Sala de Decisión Constitucional del Tribunal Superior de Cali el diez (10) de 1 En adelante, en ambas acciones de tutela cuando se haga mención a la Comisión Nacional del servicio Civil, esta será identificada por su sigla CNSC. 2 En adelante, en ambas acciones de tutelas, al hacer referencia al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, este será identificado por su sigla INPEC. 3 diciembre de dos mil catorce, dentro de la acción de tutela presentada por

Selene Quiceno Mafla, contra la CNSC y INPEC (expediente T-4840608).

3. Mediante auto del once (11) de junio de dos mil quince (2015), la Sala de Selección Número Seis decidió acumular entre sí los expedientes T-4835429 y

T-4840608.

I. ANTECEDENTES Los peticionarios de los procesos que se estudian interpusieron acciones de tutela contra la CNSC y el INPEC, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al debido proceso y al acceso y ejercicio de cargos públicos, al ser excluidos de la Convocatoria No. 315 de 2013 del INPEC (para proveer el cargo de dragoneante de la institución), en la etapa de realización de los exámenes médicos, donde fueron calificados como no apto al no cumplir algunas condiciones físicas requeridas dentro del proceso. En consecuencia, solicitaron que se ordene a las entidades accionadas permitirles continuar en el concurso.

A continuación se hará una exposición detallada de cada uno de los procesos de la referencia.

A. Hechos dentro de las acciones de tutela

Expediente T-4835429

1. El señor Miguel Ángel Núñez Ramírez3 se presentó a la convocatoria No. 315 de 2013, realizada por la CNSC para proveer, por concurso de méritos, la vacante de Dragoneante, código 4114, grado 11 en el INPEC4.

2. Señaló que se presentó en julio de 2014 a las pruebas de aptitudes y obtuvo una calificación aprobatoria de 63.84 puntos5, superando “las pruebas de competencias funcionales y de personalidad”6.

3. Posteriormente, debido a la calificación favorable obtenida7, el actor efectuó consignación por valor de quinientos setenta mil pesos ($570.000)8 para realizarse las pruebas médicas. Los resultados de aptitud médicos fueron

publicados el veinte (20) de octubre de dos mil catorce (2014), siendo calificado el peticionario como no apto9. 3 La cédula de ciudadanía del actor tiene como número 1.033.735.511 de Bogotá. Nació el veintitrés de julio de mil novecientos noventa y uno, por lo que actualmente tiene 24 años de edad. Folio 13 expediente T-4835429. En adelante siempre que se haga mención a un folio se entenderá que hace parte del cuaderno principal, a menos que se diga expresamente otra cosa. 4 Folio 1, expediente T-4835429. 5 Folio 7. 6 Folio 1. 7 Folio 8. 8 Consignación realizada por el actor el veinticuatro (24) de septiembre de dos mil catorce (2014). Folio 12. 9 Resultado de exámenes médicos del actor expedido por la Comisión Nacional de Servicios Civiles. Folio 9, expediente T-4835429. 4

4. Inconforme con la decisión, instauró derecho de petición ante la entidad accionada y el veinticuatro (24) de octubre del referido año, se dio respuesta en la que se le indicó que fue calificado como no apto, por tener “bajo peso índice de masa corporal menor a 18.4 y que para poder darme una respuesta se requiere que asista nuevamente a la IPS donde realice los exámenes médicos iniciales y allí verifique nuevamente la talla y el peso”10.

5. Agregó el accionante que el Decreto 407 de 1994 en el artículo 119 “dentro de los requisitos de Ley para ingresar al INPEC, NO SEÑALA ÍNDICE DE

MASA CORPORAL como tal, por consiguiente la CNSC no tiene razón”11 (mayúscula sostenida dentro del texto original).

6. En consecuencia, solicitó que se ordene a las entidades accionadas permitirle continuar en el concurso.

Expediente T-4840608

1. La señora Selena Quiceno Mafla12 se presentó a la convocatoria No. 315 de 2013, realizada por la CNSC para proveer, por concurso de méritos, la vacante de Dragoneante, código 4114, grado 11 en el INPEC13.

2. Señaló que se presentó a las pruebas de aptitudes obteniendo una calificación aprobatoria de 25.55 puntos14. Debido a la calificación favorable obtenida la accionante efectuó consignación por valor de quinientos setenta mil pesos ($570.000)15 para realizarse las pruebas médicas.

Posteriormente, indicó la tutelante que al consultar los resultados de los referidos exámenes, la notificaron como no apta16, por padecer de hipotiroidismo17. Razón por la cual realizó la respectiva reclamación en el término exigido18. Respuesta que obtuvo el veintiséis (26) de octubre de dos mil catorce (2014), donde le informaron que debía presentarse “de nuevo en el mismo centro médico”19 para que le fueran realizados otra vez los exámenes médicos respectivos. El veintinueve (29) de octubre de ese año “el mismo médico en el instante de la consulta me informa que de nuevo me rechaza por la misma causa y plasma el concepto de NO APTO”20. 10 Folio 1.

11 Folio 2. 12 La cédula de ciudadanía de la actora tiene como número 1.112.469.002 de Cali. Nació el ocho (8) de diciembre de mil novecientos ochentainueve (1989). Folio 8 del expediente T-4840608. En adelante siempre que se haga mención a un folio se entenderá que hace parte del cuaderno principal, a menos que se diga expresamente otra cosa. 13 Folio 1. 14 Folio 12. 15 Consignación realizada por la actora el veintinueve (29) de septiembre de dos mil catorce (2014). Folio 43. 16 Folio 185. 17 Folio 2. 18 Folio 2. 19 Folio 2. 20 Folio 2. 5

3. La accionante al no estar de acuerdo con los resultados obtenidos se dirigió a su EPS, Salud total, solicitando “el mismo tipo de examen e historia clínica” donde se le certificó que el estado de salud de ésta “es normal y no padece de ninguna enfermedad”21.

4. Agregó que “como había detectado que AUDIOMET S.A.S., empresa donde me citaron… no era el mismo al que yo le consigne el pago de los exámenes, (SIPLAS), lo que fundó de sobremanera mi desconfianza respecto a su dictamen, me dirigí al propio laboratorio contratista… en la ciudad de Bogotá y me realicé el mismo tipo de examen el cual arrojó resultado de 4.02

Mcul/ml, siendo para éste centro de medicina el rango normal de mi edad”22.

5. Por ello, el cinco (5) de noviembre de dos mil catorce (2014) elevó derecho

de petición ante las entidades demandadas, las cuales guardaron silencio23.

6. Por último adujo que “para el 8 de diciembre de 2014 cumplió 25 años. Los resultados, salieron antes de cumplir los 25 años y la convocatoria fue en el 2013”24, por lo cual consideró que cumple con el requisito de la edad para participar dentro del concurso de mérito al que se presentó.

7. Así, solicitó “tener como determinante los exámenes médicos realizados… en el centro de diagnósticos SIPLAS, para que se emita el concepto de ‘APTO’”25, pues es en dicha entidad donde la CNSC asignó la realización de los exámenes, y en consecuencia se ordene a las entidades accionadas permitirle continuar en el concurso.

B. Respuesta de las entidades accionadas

Expediente T-4835429

1. El doce (12) de noviembre de dos mil catorce (2014), el Asesor Jurídico de la CNSC solicitó en su escrito de contestación, que se negara la acción de tutela, por cuanto no vulneró los derechos fundamentales del accionante.

Señaló, además, que no es procedente acceder a la solicitud del actor en tanto el competente para conocer de este tipo de asuntos es el juez contencioso administrativo, pues lo que se pretende controvertir son actos administrativos26. Por otra parte, señaló que los requisitos médicos que deben cumplir los aspirantes inscritos en la convocatoria están señalados en la Resolución No. 003168 de 2013 del INPEC, anexo 5, en la cual se establece “como una de las 21 Folios 2, 9, 10 y 11.

22 Folio 3. 23 Folio 2. 24 Folio 3. 25 Folio 5. 26 Folio 28, expediente T-4835429. 6 inhabilidades médicas el índice de masa corporal menor a 18.4”, por lo cual es una causal general de no aptitud para el cargo de dragoneante27. Siendo en este caso “responsabilidad de cada aspirante verificar que no se encontrará incurso en ninguna de ella, como quiera que las calidades exigidas eran de indispensable cumplimiento”28.

2. El catorce (14) de noviembre siguiente, la Coordinadora de tutelas del INPEC anotó no haber vulnerado ningún derecho fundamental, pues “verificada las pretensiones del accionante… no corresponde” a dicha entidad acceder a lo solicitado, por lo cual se está bajo una falta de legitimidad en la causa por pasiva. Por ende, pidió que se declare la improcedencia de la acción de amparo frente a la institución demandada que representa29.

Expediente T-4840608

1. El primero (1º) de diciembre de dos mil catorce (2014), la Coordinadora de tutelas del INPEC manifestó no haber violado ningún derecho fundamental, pues verificada las pretensiones del accionante, no corresponde a la entidad acceder a la solicitud, por la que afirma que está bajo una falta de legitimidad en la causa por pasiva. Por ende, pidió que se declare la improcedencia de la acción de amparo frente a la institución demandada que representa30.

2. En la misma fecha anteriormente referida, el Asesor Jurídico de la CNSC pidió, en su escrito de contestación, que se negara la acción de tutela, por cuanto no infringió los derechos fundamentales de la accionante. Expresó,

además, que no es procedente acceder a la petición del actor en tanto el competente para conocer de este tipo de asuntos es el juez contencioso administrativo, pues lo que se pretende controvertir son actos administrativos31. Adicionalmente, anotó que los requisitos médicos que deben cumplir los aspirantes inscritos en la convocatoria están señalados en la Resolución No. 003168 de 2013 del INPEC, anexo 5, en la cual se establece que “una de las inhabilidades médicas para dragoneantes” son las enfermedades relacionadas con el sistema endocrino32. Por ende, “el único examen válido dentro de la Convocatoria No. 315 de 2013, fue el practicado por SIPLAS, quien determinó que la accionante no es apta para el empleo” al tener “un índice de masa corporal mayor a 25 con perímetro abdominal mayor a 88 cm, hipertiroidismos, displacía L5-S1”33. Igualmente, expresó que la accionante “en ejercicio de la autonomía de la voluntad, decidió de manera libre y espontánea participar en el concurso de 27 Folio 31, expediente T-4835429. 28 Folio 32, expediente T-4835429. 29 Folio 26, expediente T-4835429. 30 Folio 81, expediente T-4840608. 31 Folio 84, expediente T-4840608. 32 Folio 88, expediente T-4840608. 33 Folio 89, expediente T-4840608. 7 mérito… conociendo las normas fijadas para su desarrollo, disponiendo con ello acatarlas en su integridad”34.

3. La Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, en el auto admisorio de la acción de tutela del veintiséis (26) de noviembre de dos mil catorce (2014), vinculó a la EPS SALUD TOTAL, AUDIOMET S.A.S, la Clínica Nuestra Señora del Rosario y a la COOEMSSNAR IPS Pasto, para que se pronunciaran sobre los hechos de la acción de amparo presentados por la señora Selene Quiceno Mafla. Entidades que dieron respuesta el dos (2) de diciembre del referido año, de la siguiente forma: i) El representante legal de la Clínica Nuestra Señora del Rosario señaló que en una consulta ginecológica del veintitrés (23) de abril de dos mil catorce, le fue indicada a la paciente frente a las pruebas de TSH y T4 Libre que “no padece trastorno alguno de tiroides, clínico ni subclínico”35. Sin embargo, solicitó que se declare y decrete “la improcedencia e inexistencia de la vulneración de derechos fundamentales por parte de nuestra IPS”36, por falta de legitimación en la causa por pasiva. ii) La administradora de la EPS SALUD TOTAL anotó que al verificar la historia clínica fue “hallado que la única atención que en los últimos tres años ha recibido la señora Selena Quiceno Mafla, fue el 23 de agosto de 2013, en la que consultó por deseos de concepción”37, por lo cual se le ordenó exámenes de TSH “para buscar causas de HUA”, no obstante, refirió que “no hay registro del control, ni del resultado del examen solicitado, el cual podría

descartar el hipotiroidismo subclínico que refiere en el escrito de tutela”38. Por ende agregó que se debe “requerir a la IPS donde fue atendida, toda vez, que las custodia y guarda de la historia clínica no es de la EPS sino de la IPS”39. Igualmente, solicitó ser desvincula de la presente acción de tutela por falta de legitimación en la causa por pasiva40. iii) El Jefe Administrativo y Financiero de COOEMSSNAR IPS Pasto indicó que dicha entidad suscribió un contrato con SIPLAN S.A., cuyo objeto era “la prestación de servicios de salud de conformidad con un nivel de complejidad, lo habilitado por las autoridades competentes”. Por lo cual, contrario a lo manifestado por la tutelante, “nuestra contratación… estaba plenamente autorizada”41. Refirió que “en virtud de las obligaciones contraídas se presentó servicios de laboratorio Clínico a las personas que, en su oportunidad, remitió SIPLAS”. Por ello, los resultados de las pruebas 34 Folio 90, expediente T-4840608. 35 Folio 94, expediente T-4840608. 36 Folio 96, expediente T-4840608. 37 Folio 101, expediente T-4840608. 38 Folio 102, expediente T-4840608. 39 Folio 102, expediente T-4840608. 40 Folio 105, expediente T-4840608. 41 Folio 121, expediente T-4840608. 8 diagnósticas “fueron analizadas por personal idóneo, debidamente capacitado y dentro de una institución habilitada por las autoridades competentes”42.

C. Decisiones objeto de revisión

Expediente T-4835429

1. En primera instancia, el Juzgado Veinte Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, en sentencia43 del veinte (20) de noviembre de dos mil catorce (2014), negó la acción de tutela al estimar que: i) la exclusión del accionante dentro del proceso de selección del concurso de mérito “tuvo como causa la aplicación de un criterio objetivo previamente establecido, que no puede ser calificado como arbitrario o irrazonable”; y ii) el actor pretende censurar el contenido del anexo 5 de la Resolución No. 003161 del veintiuno (21) de octubre de dos mil trece (2013), en concordancia con los artículos 36 y 38 del mencionado acuerdo, por lo cual resulta improcedente que el juez de tutela se pronuncie sobre el contenido de un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto que debe ser atacado ante la jurisdicción contenciosa administrativa44.

2. El actor, mediante escrito presentando el tres (3) de diciembre del referido año, impugnó la decisión del juez de primera instancia bajos similares argumentos presentados en la acción de amparo.

3. En segunda instancia, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en providencia del cuatro (4) de febrero de dos mil quince, confirmó el fallo de primera instancia por las mismas razones.

Expediente T-4840608

1. En primera instancia, la Sala de Decisión Constitucional del Tribunal Superior de Cali en fallo del diez (10) de diciembre de dos mil catorce (2014), negó la acción de tutela al considerar que cuando se trata de controvertir actos

administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, como el caso de un concurso de mérito para acceder a cargos público, debe ser atacado ante la jurisdicción contenciosa administrativa45. Por último, aclaró que “si bien la accionante hace alusión a otras sentencias de tutela que protegieron los derechos de personas que se han sometido al proceso para ingresar por concurso de mérito al INPEC, es preciso destacar que cada caso debe ser analizado de manera particular, no siendo viable en este momento predicar vulneración al derecho a la igualdad, cuando se ha 42 Folio 122, expediente T-4840608. 43 Folios 49 a 68, expediente T-4835429. 44 Folio 65, expediente T-4835429. 45 Folio 158, expediente T-4840608. 9 establecido la inactividad de la señora Selena Quiceno Mafla, en agotar los trámites pertinentes”46.

2. El actor, mediante escrito presentando el dieciséis (16) de diciembre del referido año, impugnó la decisión del juez de primera instancia bajos similares argumentos presentados en la acción de amparo. Sin embargo, agregó que “si se partiera de la hipótesis de la existencia de la inhabilidad médica, no puede comportar discriminación desproporcionada, irrazonable e injusta, toda vez que las funciones del cargo público de Dragoneante del INPEC, corresponden al nivel asistencia con diversidad de desempeño de actividades”47 que se encuentran establecidas en el artículo 12 del Acuerdo 502 de 2013.

3. En segunda instancia, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en providencia del veintinueve (29) de enero dos mil quince,

confirmó el fallo de primera instancia por las mismas razones.

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS Competencia Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar los fallos de tutela proferidos dentro del trámite de referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86, inciso 3°, y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.

Presentación del caso y problema jurídico

1. Los peticionarios de los procesos que se estudian (expedientes T-4835429 y T-4840608), interpusieron acciones de tutela en forma independiente, contra la CNSC y el INPEC por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al debido proceso y al acceso y ejercicio de cargos públicos.

Señalaron que las entidades accionantes les comunicaron que no podía continuar en el proceso de selección de la Convocatoria No. 315 de 2013 del INPEC (para ocupar el cargo de dragoneante del INPEC), porque en el examen médico que les realizaron, fueron calificados como no aptos. El primer accionante, por tener “bajo peso índice de masa corporal menor a 18.4” (expedientes T-4835429) y la segunda, por padecer de hipotiroidismo (expediente T-4840608); a juicio de los peticionarios dichas razones resultan discriminatorias, pues sus condiciones de salud no obstaculiza el desarrollo de las funciones que son propias del cargo. 46 Folios 160 y 161, expediente T-4840608. 47 Folio 182, expediente T-4840608.

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2. Ahora bien, para analizar si efectivamente las entidades accionadas vulneraron los derechos fundamentales del señor Miguel Ángel Núñez Ramírez (expedientes T-4835429) y de la señora Selene Quiceno Mafla

(expediente T-4840608), la Sala procederá a resolver el siguiente problema jurídico: ¿vulneran unas entidades encargadas de realizar un concurso abierto de méritos (CNSC y el INPEC) para ocupar un cargo público (dragoneante del INPEC) los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al debido proceso y al acceso y ejercicio de cargos públicos de una persona, al no permitirle continuar en el proceso de selección, por no cumplir una de las condiciones de aptitud médica establecida en las normas que rigen el concurso (“bajo peso índice de masa corporal menor a 18.4” e hipotiroidismo)?

3. Pues bien, para desarrollar el problema jurídico planteado, la Sala deberá reiterar la jurisprudencia constitucional sobre (i) la procedencia excepcional de la acción de tutela contra actos administrativos que reglamentan o ejecutan un concurso de méritos; y (ii) la proporcionalidad y racionalidad de los requisitos médicos y físicos exigidos para ocupar el cargo de dragoneantes del INPEC, considerando la naturaleza de las funciones que desempeñan. Después se analizará la situación concreta del peticionario.

Procedencia excepcional de la tutela contra actos administrativos que reglamentan un concurso de méritos – Reiteración de jurisprudencia

4. El numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 dispone que la

acción de tutela no procede cuando se trata de actos de carácter general, impersonal y abstracto. En ese sentido, la Corte ha indicado que la acción de tutela no es, por regla general, el mecanismo judicial al que debe acudirse para controvertir actos administrativos que reglamentan o ejecutan un concurso de méritos.48 Dada la naturaleza subsidiaria y residual de la acción de tutela, quien pretenda controvertir en sede judicial un acto administrativo debe acudir a las acciones que para tales fines existen en la jurisdicción contenciosa administrativa. Sin embargo, esta Corporación también ha señalado que hay, al menos, dos excepciones a la regla antes señalada:49 (i) cuando la persona afectada no cuenta con un mecanismo judicial distinto a la acción de tutela, que sea adecuado para resolver las implicaciones constitucionales del caso, y que goce con suficiente efectividad para la protección de sus derechos fundamentales50 y (ii) cuando se trata de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. 48 Ver entre otras sentencias SU-458 de 1993 (MP Jorge Arango Mejía), donde la Corte declaró la improcedencia de la acción de tutela para controvertir los actos de ejecución del concurso de méritos de la rama judicial cuando el actor no había hecho uso de ellos; T-315 de 1998 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz), en la cual la Corte luego de examinar la procedencia de la acción de tutela como mecanismo judicial transitorio, encontró que no era posible inscribir al actor en la carrera judicial por cuanto el proceso de selección utilizado en su caso no constituía un concurso de méritos como el ordenado por la Ley 270 de 1996. T-1198 de 2001 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra), en esta oportunidad la Corte

declaró la improcedencia de la acción de tutela para controvertir los actos administrativos dentro del proceso de selección en la Aeronáutica Civil, ni tampoco existía un perjuicio irremediable, pues los accionantes no cumplían con los requisitos mínimos exigidos para participar en el concurso. 49 T-600 de 2002 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa). 50 Ver por ejemplo la sentencia T-100 de 1994 (MP Carlos Gaviria Díaz). En esta sentencia, la Sala Cuarta de Revisión precisó respecto de la procedibilidad de la acción de tutela lo siguiente: “cuando el juez de tutela halle que existe otro 11 Por ello, que cuando se trate de controvertir actos administrativos que imponen criterios referentes a la apariencia física de un aspirante, como es el caso del concurso de méritos del INPEC, el asunto debe ser analizado de otra manera, cuando el efecto concreto de dichas normas de carácter general y, por ende, el acto particular en el cual ellas se manifiestan, afecta la situación específica de determinadas personas, concretamente en lo que respecta a la vigencia y protección de sus derechos fundamentales. En este sentido, en la sentencia T-1098 de 200451, se estableció que: “es claro que escapa de la competencia del juez de tutela la pretensión que subyace en los argumentos expresados por el accionante, de que actúe como juez abstracto del contenido de un acto administrativo de tal naturaleza. Ello, sin embargo, no impide al juez que conoce del amparo entrar a determinar si tales contenidos pueden lesionar derechos fundamentales en un evento

particular, caso en el cual puede proceder ordenando su inaplicación, que no equivale en modo alguno a un pronunciamiento definitivo sobre la validez del acto”52.

5. En el caso concreto, la Sala considera que debe analizarse la procedencia de la tutela como mecanismo definitivo de protección, toda vez que (i) el proceso de selección para ocupar el cargo de dragoneante del INPEC se encuentra en desarrollo, es decir, se necesita una acción de protección inmediata; (ii) no existe otro mecanismo con la suficiente eficacia para evitar la alegada violación de los derechos invocados; y iii) se trata de un acto administrativo a través del cual se establecen criterios sobre la apariencia física de los aspirantes, viéndose posiblemente lesionado derechos fundamentales de los demandantes al concurso de mérito. mecanismo de defensa judicial aplicable al caso, debe evaluar si, conocidos los hechos en los que se basa la demanda y el alcance del derecho fundamental violado o amenazado, resultan debidamente incluidos TODOS los aspectos relevantes para la protección inmediata, eficaz y COMPLETA del derecho fundamental vulnerado, en el aspecto probatorio y en el de decisión del mecanismo alterno de defensa. Si no es así, si cualquier aspecto del derecho constitucional del actor, no puede ser examinado por el juez ordinario a través de los procedimientos previstos para la protección de los derechos de rango meramente legal, entonces, no sólo procede la acción de tutela, sino que ha de tramitarse como la vía procesal prevalente. Así como la Constitución no permite que se subplante al juez ordinario con el de tutela, para la protección de

los derechos de rango legal, tampoco permite que la protección inmediata y eficaz de los derechos fundamentales, sea impedida o recortada por las reglas de competencia de las jurisdicciones ordinarias”. Luego, la sentencia T-046 de 1995 (MP José Gregorio Hernández Galindo), en la cual la Corte analizó el caso de una empresa industrial y comercial del Estado, cuyos empleados son trabajadores oficiales, y a pesar de no estar obligada a hacerlo, realiza un concurso de méritos para proveer un cargo. El actor obtiene el primer lugar entre los participantes y es nombrado provisionalmente en el cargo, mediante contratos temporales. Posteriormente, se le informó que no había partida presupuestal para su nombramiento y, finalmente, en su lugar se nombró a otra persona que no había participado en el concurso. La Sala encontró que las acciones contencioso administrativas no eran idóneas para proteger los derechos del actor y procedió a tutelar sus derechos por considerar que la administración había desconocido el principio de buena fe, al iniciar un procedimiento de concurso y posteriormente, no haber proveído el cargo de conformidad con sus resultados. 51 M.P. Álvaro Tafur Galvis. 52 En esta oportunidad, se revisó un caso en el cual el accionante, que había prestado su servicio militar en el INPEC, se presentó a una convocatoria realizada por dicha entidad para un curso de complementación para dragoneantes. Sin embargo, se le negó el acceso por no tener la estatura mínima exigida. Algunas razones brindadas por el INPEC p