CC - T572-2016

Sentencia T-572/16

ACCION DE TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CARACTER ELECTORAL-Improcedencia por existir acción de nulidad electoral y no demostrar perjuicio irremediable

Referencia: Expediente T-5.614.032

Acción de tutela instaurada por OMAR JAVIER CONTRERAS SOCARRÁS contra el Concejo Municipal de Valledupar, Cesar.

Magistrado Ponente:

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Bogotá, D.C., dieciocho (18) octubre de dos mil dieciséis (2016) La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado y los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Alejandro Linares Cantillo, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente: SENTENCIA En el trámite de revisión del fallo proferido en segunda instancia por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Valledupar, del dieciséis (16) de marzo de dos mil dieciséis (2016), que confirmó la providencia del Juzgado de Pequeñas Causas Laborales de Valledupar, del doce (12) de Febrero de dos mil dieciséis (2016).

I. ANTECEDENTES

A. LA DEMANDA DE TUTELA OMAR JAVIER CONTRERAS SOCARRÁS interpuso acción de tutela contra el Concejo Municipal de Valledupar (Cesar), solicitando la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, el debido proceso, acceso a los cargos públicos e ingreso a la función pública, a los derechos adquiridos, así

como a los principios del mérito, la buena fe, la confianza legítima y la moralidad en la función administrativa; que considera vulnerados por la selección que la Corporación accionada llevó a cabo en la elección del Contralor Municipal período 2016-2019, por lo que solicita además de la tutela de los derechos y principios enunciados, se deje sin efectos la sesión ordinaria del 7 de enero del año 2016 donde se eligió como Funcionario Público al señor ÁLVARO CASTILLA FRAGOSO, y que consecuentemente, el Concejo Municipal emita un concepto en favor del accionante, en el que recomiende su elección como Contralor Municipal y, finalmente, sea elegido como tal.

B. HECHOS RELEVANTES

1. El Concejo Municipal de Valledupar mediante Resolución No. 044 del 08 de diciembre de 2015 reglamentó íntegramente la convocatoria pública para el proceso de elección del Contralor Municipal de tal localidad para el periodo constitucional 2016-2019; mediante acto administrativo, modificado el 09 de diciembre de 2015, Resolución No. 045, que reformó únicamente el cronograma del proceso agregando la fecha del 30 de diciembre de 2015 como plazo máximo para dar respuesta a las reclamaciones y la publicación del listado de elegibles, y para modificar la expresión “postgrado” por la de

“postdoctorado”.

2. El contenido de tales resoluciones presentaba entre otros un cronograma que regía el proceso de elección del funcionario desde las inscripciones de los interesados, hasta la elección efectiva del Contralor, el señalamiento de requisitos para acceder al cargo y la forma de su acreditación, los puntajes de

diferentes ítems de experiencia académica y laboral. El accionante refiere que estas características del procedimiento para la escogencia del Contralor Municipal lo llevaron a considerar que se trataba de un verdadero concurso de méritos.

3. El proceso de convocatoria pública se llevó a cabo con el apoyo de la Universidad Autónoma del Caribe, en desarrollo del contrato de prestación de servicios No. 038 del 11 de diciembre de 2015, cuyo objeto era el apoyo en algunas etapas de la convocatoria pública, entre las cuales estaban el análisis y la valoración de los antecedentes de experiencia y académicos, y la realización de entrevistas a los interesados. Así las cosas, fueron admitidos a la referida convocatoria 25 ciudadanos, entre quienes se encontraba el accionante.

4. El resultado definitivo de los estudios realizados por la Universidad entregados al Concejo Municipal comprendía los tres (3) mejores puntajes de la convocatoria basados en la entrevista, la sustentación del plan de trabajo presentado y el análisis de los antecedentes académicos y de experiencia, en su respectivo orden: (1) OMAR CONTRERAS SOCARRÁS 89.65%, (2)

JORGE ARAUJO RAMÍREZ 88.20%, y (3) ÁLVARO CASTILLA

FRAGOSO 80,45%.

5. Mediante la Resolución No. 003 del 4 de enero de 2016 se postergó la elección del Contralor del Municipio de Valledupar para el día siguiente (7 de enero de 2016).

6. La Procuraduría Regional del Cesar radicó en el Concejo Municipal escrito contentivo de actuación preventiva –Radicado No. 2860-2015el 7 de enero

de 2016 en el que advertía a los Concejales que si procedían a elegir al Señor ALVARO CASTILLA FRAGOSO, como Contralor Municipal, podrían 2 incurrir en una falta disciplinaria grave, ya que de acuerdo a una solicitud incoada ante dicho ente de control el día 6 de enero de 2016, donde se solicitaba la exclusión del referido ternado en el proceso de selección, este sujeto “presuntamente estaría incurso en violación de los principios de la moralidad pública y de la buena fé (SIC) en la actuación administrativa, puesto que de resultar elegido el citado señor, los concejales podrían estar incursos en eventuales faltas disciplinarias”.

7. El Concejo Municipal de Valledupar eligió como Contralor Municipal para el periodo 2016-2019, al señor ALVARO CASTILLA FRAGOSO el día 7 de enero de 2016.

8. OMAR CONTRERAS SOCARRAS presentó ante el Tribunal Administrativo del Cesar, demanda de nulidad electoral contra el acto administrativo de fecha 7 de enero de 2016, expedido en sesión ordinaria por el Concejo Municipal de Valledupar, mediante el cual se eligió al señor ÁLVARO CASTILLA FRAGOSO, como Contralor del Municipio de Valledupar, actualmente en curso (Radicación 20-001-23-39-001-2016-0008900, MP Alberto Espinosa Bolaños, admitida el 24 de febrero de 2016), con pretensiones homónimas a las solicitadas en la presente acción de tutela.

C. RESPUESTA DE LA ENTIDAD ACCIONADA El Concejo Municipal de Valledupar, contestó la acción interpuesta por el

señor CONTRERAS SOCARRÁS mediante apoderado judicial, oponiéndose a las pretensiones argumentando que la Corporación no vulneró derechos de ninguno de los aspirantes al cargo de Contralor Municipal, toda vez que no se trata de un concurso público de méritos, sino de una convocatoria pública siendo dos modalidades de selección completamente distintas, debido a que esta última, dice el apoderado “tiene como finalidad previo a unas etapas dentro de un proceso escoger mediante la conformación de una lista a la persona que por su experiencia, antecedentes académicos, liderazgo y profesionalismo, sea el más idóneo para ser elegido Contralor Municipal”; convocatoria pública incorporada al ordenamiento jurídico mediante el artículo 23 del Acto Legislativo 02 de 2015, que modificó el artículo 272 de la Constitución Política en lo relativo a la selección de candidatos para ocupar tal cargo, para posteriormente ser electos por los respectivos Concejos. Así las cosas, se amparó en su argumentación en el concepto del 10 de noviembre de 2015 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, además de incorporarlo como anexo, en el que se clarifica entre otras que en la convocatoria pública no hay un orden especifico de elegibilidad entre los seleccionados para la escogencia final del Contralor, por lo que no se configura, en estricto sentido, una lista de elegibles.

D. RESPUESTA DEL TERCERO VINCULADO ALVARO LUIS CASTILLA FRAGOSO, Contralor Municipal de Valledupar 2016-2019, designado en el cargo mediante el acto administrativo que aquí se demanda, contestó la acción de tutela solicitando que se declarara la

improcedencia de esta toda vez que considera que no es el mecanismo idóneo 3 para resolver una controversia de esta naturaleza. Afirma, en este orden de ideas, que es falso que la vía ordinaria en la Jurisdicción Contencioso Administrativa no resulte expedita y eficaz. Además, resalta que el accionante participó en una convocatoria pública y no en un concurso de méritos, donde consecuentemente no se configuró una lista de elegibles puesto que no aplica un orden específico de elegibilidad entre los seleccionados, por lo que no hay vulneración alguna a los derechos enunciados por el actor. Agrega que no existe un perjuicio irremediable cuya causación se deba evitar y, en su concepto, se trata de un “capricho del accionante”.

E. DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN Primera Instancia: Sentencia Proferida por el Juzgado Municipal de Pequeñas Causas Laborales de Valledupar, el 12 de Febrero de 2016 (2016000102-00) El despacho NEGÓ las pretensiones de la acción de tutela por improcedencia.

Para esto, previamente analizó la procedencia excepcional de esta contra actos administrativos proferidos en concursos de méritos, e indicó que la tutela “procede para aquellos casos en que no existe otra vía de protección judicial, o cuando a pesar de que exista alguna, el amparo constitucional se requiere para evitar un perjuicio irremediable… de modo que la acción de tutela no puede ser entendida como una instancia idónea para tramitar y decidir conflictos de rango legal, pues con este propósito, el legislador dispuso los medios judiciales y recursos adecuados, así como las autoridades y jueces

competentes”, asimismo manifestó que “la acción de tutela es improcedente, como mecanismo principal y definitivo, para proteger derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de Actos Administrativos, ya que para controvertir la legalidad de ellos el ordenamiento jurídico prevé las acciones ante la jurisdicción contencioso administrativa”. Así las cosas, plantea que la Corte Constitucional ha trazado unas subreglas que en caso de acreditarse permiten la procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos expedidos dentro de un concurso de méritos, a saber: cuando es un mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, cuando el medio de defensa existe pero en la práctica es ineficaz para amparar el derecho fundamental invocado. Entonces, si en el caso concreto el accionante no acredita las anteriores condiciones la tutela deviene en improcedente y deberá acudirse a las acciones contencioso administrativas para debatir la legalidad del acto administrativo cuestionado, amparándose el Juzgado en la sentencia T-090 de 2013 de esta Corte. En ultimas, son consideraciones que llevan al juez a determinar que en el caso concreto, al no haberse agotado por el accionante los medios ordinarios de defensa judicial y al “no verificarse en este caso la necesidad de adoptar una medida de protección urgente en sede de tutela para evitar un perjuicio grave e inminente, el amparo constitucional deviene en improcedente… de suerte que la solicitud de amparo debe ser negada por improcedente”; toda vez que 4 considera el despacho que no se constituye un perjuicio irremediable

inminente, pero, si existe un mecanismo ordinario para la defensa judicial de los intereses del señor OMAR JAVIER CONTRERAS SOCARRAS, que imposibilitan el amparo constitucional aun de manera transitoria. Impugnación Mediante escrito del 18 de Febrero de 2016 el accionante OMAR CONTRERAS SOCARRÁS oportunamente formuló recurso de apelación contradiciendo el fallo enunciado y solicitó revocar la decisión de primera instancia y que consecuentemente se le concedan las pretensiones; por considerar que el despacho no tuvo en cuenta que la acción interpuesta fue presentada como mecanismo transitorio, mientras se acudía a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para cuestionar la legalidad del acto administrativo que genera inconformidad, por lo que a su parecer la acción de tutela sí es procedente aun cuando el Contralor Municipal ya haya sido elegido y posesionado, pues considera que “la acción de tutela no se torna en improcedente, por el solo hecho de que el Señor ALVARO LUIS CASTILLA FRAGOSO, haya sido elegido CONTRALOR DEL MUNICIPIO DE VALLEDUPAR, se haya posesionado y hoy se encuentre ejerciendo dicho cargo”. De igual manera sostiene en el escrito que las acciones ordinarias a las que podría acudir ¨no protegen los derechos fundamentales amenazados o vulnerados en los procesos de vinculación de servidores públicos, cuando ello se hace por concurso de méritos, toda vez que la mayoría de las veces, debido a la congestión del aparato jurisdiccional y como en este caso, la inminente posesión del elegido¨ no brindan las garantías que considera necesarias para la

tutela efectiva de sus derechos, por lo que agotar la Nulidad Electoral o la Nulidad y Restablecimiento de Derecho a su juicio llevarían a una decisión tardía e ineficaz. Reiterando que la tutela presentada fue instaurada como un mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, por lo que solicita nuevamente se suspendan los efectos de los actos administrativos atacados urgentemente, toda vez que “no se trata de un acto de contenido general y…lo que se busca es DEJAR SIN EFECTO SU APLICACIÓN, en otras palabras, cesar los efectos jurídicos del acto de elección mientras, luego, la justicia contenciosa administrativa decide sobre la legalidad o no, de los mismos”.

Segunda Instancia: Sentencia proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Valledupar, el 16 de marzo de 2016.

Mediante auto de 22 de febrero de 2016 se concedió la impugnación interpuesta oportunamente contra la sentencia del 12 de febrero de 2016. El juez de segunda instancia procedió a confirmar la decisión de primera instancia al considerar que existe una vía ordinaria para debatir judicialmente la nulidad del acto de elección del Contralor Municipal de Valledupar, que resulta ser la acción de nulidad electoral, herramienta procesal eficaz para proteger los derechos que el accionante considera le han sido vulnerados, ya que este mecanismo ordinario presenta la posibilidad de solicitar la suspensión provisional de los actos administrativos expedidos en el trámite de las elecciones públicas que celebren los cuerpos colegiados, como los concejos 5 municipales. Además, el despacho consideró que el trámite natural de las

pretensiones del señor OMAR JAVIER CONTRERAS SOCARRAS se encuentra en la jurisdicción de lo contencioso administrativo y no en la Constitucional mediante la ya enunciada acción de nulidad electoral, que además de idónea, presenta la posibilidad de solicitar dentro de su trámite medidas cautelares, como por ejemplo la suspensión provisional del acto de elección, que a consideración de ese despacho tiene “igual o mejor efectividad que la misma acción de tutela (…) y se resolverá en el auto admisorio de la demanda”; por lo que concluye que el accionante cuenta con mecanismos procesales aptos para discutir si el acto administrativo expedido por el Concejo Municipal de Valledupar, debe ser suspendido como primera medida por ser un perjuicio irremediable para el accionante y finalmente decidir si se opta o no por la nulidad de éste, por lo que deberá dirimirse la controversia en tal ámbito, tal y como ocurre en el proceso 20-001-23-39-001-2016-00089-00, que conoce el Tribunal Administrativo del Cesar, con idénticas pretensiones según le fue informado al despacho de segunda instancia.

II. CONSIDERACIONES

A. COMPETENCIA

1. Esta Corte es competente para conocer de esta acción de tutela, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política, en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, así como en virtud del auto del 14 de julio de 2016, expedido por la Sala Tercera de Revisión de Tutela de esta Corte, que decidió someter a revisión las

decisiones adoptadas por los jueces de instancia.

B. PROBLEMA JURÍDICO, MÉTODO Y ESTRUCTURA DE LA

DECISIÓN

2. Acorde con los fundamentos fácticos expuestos en la Sección I de esta providencia, le corresponde a la Sala Tercera de Revisión resolver el siguiente problema jurídico: ¿Procede la acción de tutela contra actos administrativos de carácter electoral proferidos por Concejos Municipales, no obstante existir la acción de nulidad electoral para resolver idénticas pretensiones, cuando se instaure como mecanismo transitorio, para evitar perjuicios irremediables?

Con el propósito de resolver el problema planteado, en primer lugar, la Sala procederá a precisar y reiterar reglas relativas al carácter subsidiario de la acción de tutela como mecanismo para la protección de derechos fundamentales, para posteriormente examinar la acción de tutela como mecanismo transitorio tendiente a evitar la consumación de perjuicios irremediables, como factor atemperante a la regla de la subsidiariedad. Finalmente se tomará la decisión pertinente.

C. LA TUTELA COMO MECANISMO SUBSIDIARIO

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3. Ha sido reiterada la posición de la Corte Constitucional en cuanto al carácter subsidiario de la acción de tutela, que sólo será procedente en el evento de no existir mecanismos jurisdiccionales ordinarios eficaces para proteger los derechos que aleguen vulnerados quienes acudan a la jurisdicción, o que existiendo hayan sido debidamente agotados, toda vez que, la tutela no puede entenderse como una prerrogativa sustituta que permita reemplazar o

suplir la presentación oportuna de las acciones ordinarias que ofrece el ordenamiento jurídico para amparar los derechos a través de la resolución de los litigios. La razón de ser de esto radica en la búsqueda de coherencia y adecuado funcionamiento del sistema normativo en el que, en condiciones normales, deben prevalecer los medios de control ordinarios, sobre los excepcionales. En este sentido se ha pronunciado esta Corte: ¨la acción de tutela como mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales debe ser entendida como un instrumento integrado al ordenamiento jurídico, de manera que su efectiva aplicación sólo tiene lugar cuando dentro de los diversos medios que aquél ofrece para la realización de los derechos, no exista alguno que resulte idóneo para proteger instantánea y objetivamente el que aparece vulnerado o es objeto de amenaza por virtud de una conducta positiva o negativa de una autoridad pública o de particulares en los casos señalados por la ley, a través de una valoración que siempre se hace en concreto, tomando en consideración las circunstancias del caso y la situación de la persona, eventualmente afectada con la acción u omisión. No puede existir concurrencia de medios judiciales, pues siempre prevalece la acción ordinaria; de ahí que se afirme que la tutela no es un medio adicional o complementario, pues su carácter y esencia es ser único medio de protección que, al afectado en sus derechos fundamentales, brinda el ordenamiento jurídico.” (Sentencia T-106 de 1993)

4. La acción de tutela como mecanismo para el amparo de los derechos fundamentales en el ordenamiento jurídico colombiano, consagrada en el

artículo 86 de la Constitución, es como tal un recurso subsidiario con respecto a los procedimientos ordinarios que ofrece el ordenamiento jurídico, y no constituye entonces, una acción principal. La norma referida en su inciso 3º inequívocamente señala que: “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. Así las cosas, ya ha sido reiterativa esta corporación aclarando que se trata sin lugar a dudas de un mecanismo “de evidente carácter residual que está previsto para asegurar la tutela efectiva y sustancial de los derechos constitucionales fundamentales, pues solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial1”, por lo que, su procedencia siempre se encontrará condicionada al agotamiento de los medios ordinarios y extraordinarios por parte del accionante, o de lo contrario, a la demostración de su inexistencia; 1 Sentencia T-134 de 1994 7 esta exigencia es fundamental para poder entrar al análisis de fondo de una acción de tutela por parte del juez constitucional, toda vez que esta será “improcedente cuando con ella se pretendan surtir mecanismos ordinarios de defensa que, por negligencia, descuido o incuria de quien solicita el amparo constitucional, no fueron utilizados a su debido tiempo2”. A pesar de ello, debe anotarse que de manera muy excepcional procede la interposición de la acción de tutela aún durante el trámite mismo de la instancia judicial ordinaria, de acuerdo a los lineamientos establecidos en la Sentencia T-181 de 1991, con

ponencia del Magistrado Fabio Morón Díaz, siempre y cuando se haya venido haciendo uso de los ya referidos mecanismos ordinarios de defensa judicial existentes.

5. En este orden de ideas, el art. 6 del Decreto Ley 2591 de 1991 que reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política señala expresamente como una de las causales explícitas para la improcedencia de la acción enunciada: ¨Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante.¨; así queda evidenciado que la norma indicada señala con toda claridad el carácter excepcional de la tutela, lo que implica siempre agotar plenamente el mecanismo ordinario que exista, claro está en caso de que así sea, pues como señala la norma, tornará la acción en improcedente ya que esta no fue concebida para suplantar, usurpar ni sustituir los instrumentos usuales que ofrece el ordenamiento jurídico, puesto que a diferencia de estos, la tutela no debe tener una procedencia usual y frecuente para el amparo de los derechos, sino que como se reiterado desde el año 1993, y se insistió por esta Corporación en el año 20013 se trata de una acción típicamente excepcional. Igualmente, el numeral 1º de dicho artículo, establece un deber para el juez constitucional de realizar caso por caso un examen que permita determinar la eficacia del medio ordinario de defensa

judicial, cuando éste exista, ponderando la finalidad de la acción judicial que se considera principal para el caso bajo conocimiento, que en últimas podría desplazar a la acción de tutela. Debe igualmente, determinar el resultado previsible del ejercicio de dicho mecanismo, para identificar si el juez competente en los diferentes procesos puede o no proteger los derechos fundamentales presuntamente vulnerados, ya que de lo contrario podría tener procedencia la acción de tutela por cumplir un objetivo completamente diferente al mecanismo ordinario, e incluso tener consecuencias enteramente opuestas. Este examen deberá llevarse a cabo en cada uno de los casos considerando las situaciones particulares de los hechos que motivan la presentación de la acción, así como de los sujetos que las interponen.

6. A pesar del carácter subsidiario de la acción de tutela, esta exigencia resulta, en determinadas circunstancias, matizada, en razón de circunstancias muy particulares que pueden abarcar desde los hechos que llevan a interponer la acción como un criterio objetivo de ponderación, hasta las condiciones personales de los accionantes, que constituirán una valoración subjetiva que 2 Sentencia T-567 de 1998 3 (Sentencia T-983) 8 respalda una excepción a la precitada regla general. En este orden de ideas, dentro de estos últimos se encuentran los sujetos de especial protección constitucional, que según lo ha definido esta Corporación son “aquellas personas que debido a su condición física, psicológica o social particular merecen una acción positiva estatal para efectos de lograr una igualdad real y efectiva. Así, ha considerado que entre los grupos de especial protección constitucional se encuentran: los niños, los adolescentes, los ancianos, los

disminuidos físicos, síquicos y sensoriales, las mujeres cabeza de familia, las personas desplazadas por la violencia y aquellas que se encuentran en extrema pobreza4”. De esta manera, resulta posible garantizar plenamente el derecho fundamental a la igualdad, ya que el artículo 13 de la Constitución Política al consagrar que el Estado protegerá especialmente a aquellas personas que se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta, abrió la puerta para garantizar la adopción de medidas destinadas a resguardar de manera especial a estos sujetos de especial protección constitucional, por las circunstancias en que se encuentren. Dentro de estas medidas, que deben procurar abarcar el diferente ámbito de derechos que por sus situación pueden resultar vulnerados cuando se compararen con un sujeto que no se encuentre en una condición similar, se deben incluir aquellos entre los cuales se encuentra el acceso a la administración de justicia. Por ende, ya desde el año 2013 esta Corporación planteó que deben ser tenidos como“(…)sujetos de especial protección a los niños y niñas, a las madres cabeza de familia, a las personas en situación de discapacidad, a la población desplazada, a los adultos mayores, y todas aquellas personas que por su situación de debilidad manifiesta los ubican en una posición de desigualdad material con respecto al resto de la población; motivo por el cual considera que la pertenencia a estos grupos poblacionales tiene una incidencia directa en la intensidad de la evaluación del perjuicio, habida cuenta que las condiciones de debilidad manifiesta obligan a un tratamiento preferencial en términos de acceso a los mecanismos judiciales de protección de derechos, a fin de garantizar la igualdad material a través de

discriminaciones afirmativas a favor de los grupos mencionados5”. En últimas, esta Corporación ha delimitado una serie de excepciones donde no obstante existir un medio ordinario de defensa judicial procederá la acción de tutela, específicamente cuando “(i) (…) no son suficientemente idóneos y eficaces para proteger los derechos presuntamente conculcados; (ii) aún cuando tales medios de defensa judicial sean idóneos, de no concederse la tutela como mecanismo transitorio de protección, se produciría un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales; y iii) el accionante es un sujeto de especial protección constitucional (personas de la tercera edad, personas discapacitadas (…), y por lo tanto su situación requiere de particular consideración por parte del juez de tutela6”. Así las cosas, la regla de subsidiariedad de la acción de tutela no es tan estricta ni tan rígida para los 4 Sentencia T-157 de 2011 5 Sentencia T 736 de 2013 6 Sentencia T 185 de 2007, Magistrado Ponente Jaime Araujo Rentería 9 sujetos de especial protección constitucional por la situación tan especial que ostentan, esto lo ha manifestado esta Corte al afirmar que: “En relación con estas personas no es posible hacer el examen de subsidiariedad con la misma rigurosidad que para los demás. Por ello, el requisito de subsidiariedad no puede dejar sin contenido al trato preferencial que reciben los sujetos de especial protección constitucional. Un análisis riguroso de este principio de cara a dicho grupo acentuaría su condición de debilidad, toda vez que el juez de tutela aplicaría los mismos criterios que al común de la sociedad. Es

por eso que su valoración no debe ser exclusivamente normativa. La evaluación debe prever los aspectos subjetivos del caso. Por tanto, cuando de los elementos del caso se concluya que la persona que solicita el amparo es un sujeto de especial protección, el análisis se hace más flexible para el sujeto pero más riguroso para el juez, ya que debe considerar circunstancias adicionales a las que normalmente valora (…) En conclusión, los medios de defensa con los que cuentan los sujetos de especial protección constitucional se presumen inidóneos. Sin embargo, en cada caso, la condición de vulnerabilidad (persona de la tercera edad, niño o niña, persona en situación de discapacidad, etc.), debe ser analizada por el juez de tal forma que lo lleve a considerar que efectivamente, por sus características, en esa circunstancia en particular, se encuentra en imposibilidad de ejercer el medio de defensa en igualdad de condiciones7”. Por lo que se concluye, que no obstante la subsidiariedad es un requisito de procedencia de la acción de tutela que, dependiendo de las circunstancias particulares, fácticas y personales, el análisis de la existencia de un mecanismo ordinario deberá flexibilizarse en aras de proteger los derechos fundamentales de los actores en acciones de tutela, partiendo de algunos tan claros como el acceso a la administración de justicia.

7. En consecuencia, esta Corporación ha señalado reiteradamente que cuando de la acción de tutela se trate “...el desconocimiento del principio de subsidiariedad que rige la acción de tutela implica necesariamente la desarticulación del sistema jurídico. La garantía de los derechos

fundamentales está encomendada en primer término al juez ordinario y solo en caso de que no exista la posibilidad de acudir a él, cuando no se pueda calificar de idóneo, vistas las circunstancias del caso concreto, o cuando se vislumbre la ocurrencia de un perjuicio irremediable, es que el juez constitucional está llamado a otorgar la protección invocada. Si no se dan estas circunstancias, el juez constitucional no puede intervenir.”8, postura que, en definitiva, no hace más que reiterar el carácter subsidiario de la acción de tutela, que única y exclusivamente tendrá procedencia y cabida cuando el amenazado o vulnerado en sus derechos no cuente con ninguna otra acción o posibilidad de defensa judicial que lo preserve en éstos. 7 Sentencia T 398 de 2014 8 Sentencia T-1222 de 2001 10

8. No obstante lo anterior, cuando el Decreto enunciado, en su mismo artículo 6º pone de presente que: ¨La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante.¨, debe analizarse primeramente si existe o no la acción ordinaria, y en caso tal, si no obstante esta