CC - T580-2008

Sentencia T-580/08

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES POR VIA DE HECHO-Causales genéricas de procedibilidad ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Evolución jurisprudencial PRECEDENTE JUDICIAL-Presupuestos para la correcta utilización

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS

JUDICIALES-Requisitos

Referencia: expediente T1549948

Acción de tutela instaurada por Alberto Sigifredo Chamorro Rivas contra la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, el Tribunal Administrativo de Nariño y la Fiscalía General de la Nación.

Magistrado Ponente:

Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA

PORTO Bogotá, D.C., doce (12) de junio de dos mil ocho (2008). La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, Jaime Araujo Rentería y Clara Inés Vargas Hernández, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9º de la Constitución Política, y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente Expediente T1549948 SENTENCIA en el proceso de revisión de las sentencias de tutela dictadas por las Salas Cuarta y Quinta del Consejo de Estado

I. ANTECEDENTES.

El accionante considera que la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado violó su derecho fundamental al debido proceso y sus

derechos de carrera judicial mediante la adopción de su sentencia del 1 de diciembre de 2005, mediante la cual se confirmó un fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño en un proceso de carácter laboral. Los hechos que soportan la petición de amparo son los siguientes:

1. Manifiesta el peticionario que dentro del expediente del proceso laboral existe la resolución núm. 0058 del 8 de noviembre de

1988, proferida por el Consejo Seccional de la Carrera Judicial Seccional Nariño, por medio de la cual se le inscribió en la carrera judicial. Pese a lo anterior, la autoridad judicial accionada “acepta conocerla, pero no le da el valor de prueba que se pide, incluso en la pagina 17 de la providencia motivo de esta acción de tutela, incurre en una contradicción, ya que se asegura que no se encuentra demostrado que el actor hubiese estado amparado por el fuero de carrera”.

2. Asegura que la resolución textualmente dice que el Consejo

Seccional de la Judicatura resuelve “INSCRIBIR en la CARRERA JUDICIAL al doctor ALBERTO SIGIFREDO CHAMORRO RIVAS identificado con la cédula de ciudadanía número 17.054.480 de Bogotá, en el cargo de JUEZ DE INSTRUCCIÓN CRIMINAL del Distrito Judicial de Pasto, Grado 17 en propiedad”.

3. Asegura que tampoco se le acordó valor probatorio a un documento expedido por la Profesional Universitaria I Analista de Personal de la Fiscalía General de la Nación Seccional Nariño, en el cual se asegura que “El Doctor CHAMORRO RIVAS fue

escalafonado en Carrera Judicial como Juez de Instrucción

Criminal y como tal fue calificado de la siguiente manera…”.

4. Las anteriores pruebas, según el peticionario, indican que se

trataba de un funcionario con “FUERO DE CARRERA JUDICIAL”. Por el contrario, el Consejo de Estado estimó que se 2 Expediente T1549948 encontraba vinculado provisionalmente “y esa vinculación no le daba ninguna estabilidad”.

5. Sostiene que su demanda laboral apuntaba a señalar que tenía

fuero de carrera judicial desde cuando se desempeñaba como juez de instrucción criminal y que en esas condiciones, por mandato constitucional y legal, pasó como Fiscal Delegado ante los Jueces del Circuito de Pasto; “su declaración de insubsistencia como Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Pasto, el cual se ejercía de manera provisional debía ser motivada…y esto, con el debido respeto, fue lo que no entendió el Tribunal Administrativo de Nariño y ahora la SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B del H. Consejo de Estado”.

6. Insiste en que el Consejo de Estado no tuvo en cuenta la inexistencia de resolución alguna que indicase que el accionante, durante el tiempo en que se desempeñó en provisionalidad como

Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Pasto, hubiera perdido sus derechos de carrera.

7. Agrega que, en los términos de la sentencia C1381 de 2000, el acto administrativo de declaratoria de insubsistencia debía ser motivado; motivo por el cual el cual el Consejo de Estado incurrió en una vía de hecho por desconocimiento del derecho al debido proceso.

8. En cuanto a la desviación de poder, alega el accionante que el

Consejo de Estado sostiene en su sentencia que se allegaron las hojas de vida del actor y de su reemplazante, “y que con ellas no se demostró que la intención del nominador no fuera otra que la de velar por el buen servicio público. Lo cual con el debido respeto, no es cierto, ya que la hoja de vida de la reemplazante, tal y como lo manifesté en mi escrito de apelación, indica que ésta no cumplía con los requisitos exigidos por la ley para el cargo de Fiscal Delegada ante el Tribunal Superior de Distrito Judicial y por lo tanto insisto, la intención del Fiscal General de la Nación de ese entonces, no era el mejoramiento del servicio”.

2. Respuestas de las autoridades públicas accionadas.

La doctora Gina Astrid Salazar Landínez, obrando en su calidad de Jefe de la Oficina Jurídica de la Fiscalía General de la Nación, intervino en el 3 Expediente T1549948 proceso de la referencia para oponerse a la petición del señor Chamorro Rivas. La postura de la Fiscalía se apoya en algunos fallos proferidos por la Corte Constitucional, según los cuales la interpretación razonable de normas jurídicas no constituye una vía de hecho. Así pues, en el caso concreto, el peticionario pretende imponer su particular criterio hermenéutico sobre los hechos expuestos en la acción de tutela, desconociendo la labor autorizada que sobre los mismos efectuara el juez ordinario sobre dicho tema, de manera concienzuda y apegada al ordenamiento jurídico, “donde se explicó de manera clara, concisa y congruente los motivos constitucionales y legales que determinaron la

improcedencia de la acción por cuanto el Tribunal límite de lo contencioso administrativo no encontró probado derechos de mejor alcance jurídico en el campo administrativo laboral, que enervaran la actuación de la administración en esto (sic) caso de la Fiscalía General de la Nación”. Las autoridades judiciales accionadas, por su parte, no se pronunciaron sobre la petición de amparo.

3. Decisión de Primera Instancia.

La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia del 19 de octubre de 2006, negó el amparo solicitado por las siguientes razones. En Colombia no se concibió la acción de tutela contra decisiones judiciales, contrario a lo que sucede en México con el recurso de amparo, dado que de conformidad con el artículo 4º de la Constitución, los jueces están en la obligación de aplicar los preceptos constitucionales y, desde luego, de proteger los derechos fundamentales en los asuntos sometidos a su decisión. Así las cosas, carece de sentido pensar en una doble jurisdicción para el mismo fin. En conclusión “la acción de tutela no procede contra providencias judiciales ni cuando se argumente que la decisión judicial configura una vía de hecho o que el juez ha cometido errores protuberantes o groseros, pues, semejantes calificaciones se traducen en interpretaciones y criterios eminentemente subjetivos, que dependerán, en caso, del alcance que a bien tenga darle un juzgador a la decisión de otro”.

4. Impugnación.

4 Expediente T1549948 El accionante presentó un escrito impugnatorio señalando que no pretende una nueva instancia de su caso, pero que “la demanda (hechos,

concepto de violación, pruebas, recurso de apelación), contienen hechos verídicos, imposibles de ocultar, que desafortunadamente, insisto, por falta de lectura, no fueron tenidos en cuenta al momento de fallar por el juez de instancia”. En tal sentido, aduce que el fallo de la Sección Segunda del Consejo de Estado se remite únicamente a considerar que en el evento del nombramiento en provisionalidad, ésta no otorga ninguna estabilidad; “posición que comparto y conozco, ya que fue precisamente el Honorable Magistrado DR. TARCICIO CÁCERES quien unificó esa jurisprudencia; pero esa consideración, jamás fue objeto de la demanda, que se impetró ante la Jurisdicción Administrativa”.

5. Decisión de segunda instancia.

La Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante providencia del 14 de diciembre de 2006, confirmó el fallo proferido por la Sección Cuarta de la misma Corporación, por los siguientes motivos. La procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales desapareció del ordenamiento jurídico colombiano, cuando las normas sustanciales (artículos 11, 12 y 40 del decreto 2591 de 1991) que la establecían fueron declarados inexequibles mediante sentencia C543 de 1992, providencia dictada en ejercicio del control de constitucionalidad, “y por lo tanto hizo tránsito a cosa juzgada constitucional, conforme a lo previsto en el artículo 243 de la Constitución Política”.

6. Pruebas.

En el expediente obran las siguientes pruebas documentales pertinentes: - Petición de amparo elevada por el Señor Alberto Sigifredo

Chamorro Rivas mediante apoderado. - Demanda en acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el accionante ante el Tribunal Administrativo de Nariño. - Resolución núm. 00523 del 17 de mayo de 2001 mediante la cual el accionante es declarado insubsistente del cargo de Fiscal Delegado ante Tribunal de Distrito. 5 Expediente T1549948 - Certificación expedida por la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial del Distrito de Pasto. - Resolución núm. 0058 del 8 de noviembre de 1988, por medio de la cual se inscribe en carrera judicial al señor Alberto Sigifredo Chamorro Rivas. - Resolución número 0-0213 del 1º de febrero de 1996, mediante la cual el accionante fue nombrado en provisionalidad en el cargo de Fiscal ante el Tribunal de Distrito Judicial. - Contestación de la demanda presentada por la Fiscalía General de la Nación. - Sentencia proferida el 12 de marzo de marzo de 2004 por el Tribunal Administrativo de Nariño. - Escrito de apelación presentado por el accionante contra la providencia adoptada por el Tribunal Administrativo de Nariño. - Sentencia proferida el 1º de diciembre de 2005 por la Sección Segunda del Consejo de Estado. - Sentencia proferida el 19 de octubre de 2006 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante la cual negó el amparo solicitado. - Sentencia emitida el 14 de diciembre de 2006 por la Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante la cual confirmó el fallo

proferido por la Sección Cuarta de la misma Corporación. 6 Expediente T1549948

7. Vinculación al Tribunal Administrativo de Nariño.

El Despacho, mediante auto del 19 de mayo de 2008, decidió vincular al presente proceso al Tribunal Administrativo de Nariño. En escrito radicado en la Secretaría de la Corte el 30 de mayo de 2008, la Magistrada Beatriz Isabel Melodelgado Pabón, se opuso a las pretensiones de la acción de tutela indicando lo siguiente. Señala que el Tribunal en ningún momento le desconoció el derecho al accionante a controvertir las pruebas, por cuanto “Ninguna prueba fue aportada a espaldas del actor, de los dictámenes periciales se dio el respectivo traslado, las pruebas documentales fueron decretadas y practicadas dentro del término legal, y el actor bien pudo tachar de falsa cualquier prueba aportada por la contraparte, lo cual no lo hizo”. Insiste en que el Tribunal siguió la jurisprudencia sentada por el Consejo de Estado en materia de cargos en provisionalidad, los cuales no gozan de ningún tipo de estabilidad. Finalmente, reitera que no incurrió en causal alguna de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, y 33, 34 y 35 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para revisar y decidir la presente acción de tutela.

2. Problemas jurídicos.

El presente caso se trata de un funcionario que había ingresado a la carrera judicial antes de 1991. Luego fue incorporado a la planta de

personal de la Fiscalía General de la Nación en el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito. Posteriormente, fue nombrado en provisionalidad en el cargo de Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior y declarado insubsistente sin motivación alguna. Decidió entonces demandar en acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Tribunal Administrativo de Nariño, instancia judicial que denegó las pretensiones de la demanda por considerar que el peticionario 7 Expediente T1549948 no contaba con ninguna clase de estabilidad en el cargo, providencia que fue confirmada por el Consejo de Estado. Presentada la situación fáctica la Sala reiterará su jurisprudencia en cuanto a los siguientes aspectos: (i) causales genéricas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales; y (ii) la motivación del acto por medio del cual se desvincula a una persona de un cargo de carrera para el cual fue nombrado en provisionalidad. De igual manera, tomará en consideración lo decidido en sentencia C1381 de 2000, según la cual el hecho de que un cargo de carrera administrativa en la Fiscalía General de la Nación sea ocupado por un funcionario perteneciente a ésta, mediante la modalidad de nombramiento en provisionalidad, no puede conllevar la consecuencia de excluirlo de dicha carrera; por último, resolverá el caso concreto.

3. Causales genéricas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. Evolución jurisprudencial. Reiteración.

Procede esta Sala de Revisión a estudiar las líneas jurisprudenciales que ha desarrollado esta Corporación en torno a lo que en los primeros años

1 se denominó vías de hecho y que posteriormente se calificó como causales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. La Corte Constitucional, mediante sentencia C-543 de 1992, declaró inexequibles los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, los cuales regulaban el ejercicio de la acción de tutela contra providencias judiciales. La Sala Plena de la misma adoptó dicha decisión tras considerar que las disposiciones referidas contravenían la Carta Fundamental en tanto eran contrarias al principio de autonomía funcional de los jueces, afectaban la estructura descentralizada y autónoma de las diferentes jurisdicciones, lesionaban en forma grave la cosa juzgada y la seguridad jurídica y el interés general. No obstante, la doctrina acogida por esta misma Corte ha determinado que la acción de tutela resulta procedente cuando se pretenda proteger los derechos constitucionales fundamentales de las personas que se hayan visto amenazados o vulnerados mediante defectos que hagan procedente la acción de tutela por parte de las autoridades públicas y, en particular, de las autoridades judiciales. Ver sentencias T-958 de 2005 y T-389 de 2006 proferidas por esta Sala de Revisión. 1 8 Expediente T1549948 En sentencia T-231 de 1994 se establecieron cuáles eran los defectos que hacían posible la procedencia excepcional de la solicitud de tutela contra providencias judiciales por configurar vías de hecho. Dicho fallo estableció que estos defectos eran: (i) defecto sustantivo, que se produce cuando la decisión controvertida se funda en una norma

indiscutiblemente inaplicable; (ii) defecto fáctico, que tiene lugar cuando resulta indudable que el juez carece de sustento probatorio suficiente para proceder a aplicar el supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iii) defecto orgánico, se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; y, (iv) defecto procedimental que aparece en aquellos eventos en los que se actuó completamente al margen del procedimiento establecido. En sentencia T-327 de 1994, la Corte precisó los requisitos que deben ser verificados en cada caso concreto a fin de determinar la procedencia de la tutela contra una actuación judicial. Estos deben ser, de conformidad con la jurisprudencia: (i) que la conducta del juez carezca de fundamento legal; (ii) que la actuación obedezca a la voluntad subjetiva de la autoridad judicial; (iii) que conlleve la vulneración grave de los derechos fundamentales; y, (iv) que no exista otro mecanismo de defensa judicial, o que de existir, la tutela sea interpuesta como mecanismo transitorio a fin de evitar un perjuicio irremediable; o que, de la valoración hecha por el juez constitucional surja que el otro mecanismo de defensa no es eficaz para la protección del derecho fundamental vulnerado o amenazado . 2 Posteriormente, en sentencia T-462 de 2003 se elaboró una clara clasificación de las causales de procedibilidad de la acción. En dicho fallo, la Sala Séptima de Revisión indicó que este mecanismo constitucional resulta procedente únicamente en aquellos casos en los

cuales, con ocasión de la actividad jurisdiccional, se vean afectados los derechos fundamentales al verificar la ocurrencia de uno de los siguientes eventos: (i) defecto sustantivo, orgánico o procedimental, (ii) defecto fáctico, (iii) error inducido, (iv) decisión sin motivación, (v) violación directa de la Constitución y, (vi) desconocimiento del precedente. De conformidad con lo anterior, la acción de tutela es el mecanismo idóneo para restablecer los derechos fundamentales conculcados mediante una decisión judicial, en principio, cuando se cumplan los siguientes requisitos generales : 3 Ver sentencia T-951 y T-1216 de 2005, entre otras. 2 En esta oportunidad la Sala reitera la sentencia C-590 de 2005. 3 9 Expediente T1549948 a. Que la cuestión que se discute tenga relevancia constitucional, pues el juez constitucional no puede analizar hechos que no tengan una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponden a otras jurisdicciones. b. Que no exista otro medio de defensa eficaz e inmediato que permita precaver la ocurrencia de un perjuicio irremediable . De allí que sea un 4 deber del actor agotar todos los recursos judiciales ordinarios para la defensa de sus derechos fundamentales. c. La verificación de una relación de inmediatez entre la solicitud de amparo y el hecho vulnerador de los derechos fundamentales, bajo los principios de razonabilidad y proporcionalidad. En este último caso, se ha determinado que no es procedente la acción de tutela contra sentencias

judiciales, cuando el transcurso del tiempo es tan significativo que sería desproporcionado un control constitucional de la actividad judicial, por la vía de la acción de tutela. d. Cuando se presente una irregularidad procesal, ésta debe tener un efecto decisivo o determinante en la sentencia que afecta los derechos fundamentales del actor. e. El actor debe identificar los hechos que generaron la vulneración de sus derechos fundamentales, y éstos debió alegarlos en el proceso judicial, si hubiese sido posible. f. Que no se trate de sentencias de tutela, porque la protección de los derechos fundamentales no puede prolongarse de manera indefinida. Así mismo, se han estructurado los requisitos especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, los 5 cuales se relacionan con el control excepcional por vía de tutela de la actividad judicial, y están asociados con las actuaciones judiciales que conllevan una infracción de los derechos fundamentales. En efecto, en la sentencia C-590 de 2005 se redefinió la teoría de los defectos, así: a. Cuando el funcionario judicial que profirió la sentencia impugnada carece de competencia, defecto orgánico.

Sentencia T-698 de 2004.

4 Esta clasificación se estableció a partir de la sentencia T-441 de 2003, reiterada en 5 las sentencias T-461 de 2003, T-589 de 2003, T-606 de 2004, T-698 de 2004, T-690 de 2005, entre otras. 10 Expediente T1549948 b. Defecto procedimental, se presenta cuando la violación de la Constitución y la afectación de los derechos fundamentales es

consecuencia del desconocimiento de normas de procedimiento. c. Cuando la vulneración de los derechos fundamentales se presenta con ocasión de problemas relacionados con el soporte probatorio de los procesos, como por ejemplo cuando se omiten la práctica o el decreto de las pruebas, o cuando se presenta una indebida valoración de las mismas por juicio contraevidente o porque la prueba es nula de pleno derecho (defecto fáctico). d. Cuando la violación de los derechos fundamentales por parte del funcionario judicial es consecuencia de la inducción en error de que es víctima por una circunstancia estructural del aparato de administración de justicia, lo que corresponde a la denominada vía de hecho por consecuencia . 6 e. Cuando la providencia judicial presenta graves e injustificados problemas en lo que se refiere a la decisión misma y que se contrae a la insuficiente sustentación o justificación del fallo. f. Defecto material o sustantivo se origina cuando se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión. g. Desconocimiento del precedente, esta causal se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. Debe tenerse en cuenta que el precedente judicial está conformado por una serie de pronunciamientos que definen el alcance de los derechos fundamentales mediante interpretaciones pro homine, esto es, aplicando la interpretación que resulte mas favorable a la protección de los derechos fundamentales. Lo anterior no es obstáculo para que en virtud de los principios de autonomía e independencia de la labor judicial, los jueces de tutela

puedan apartarse del precedente constitucional, pero en tal evento tendrán la carga argumentativa, es decir, deberán señalar las razones de su decisión de manera clara y precisa para resolver el problema planteado. Ver sentencia SU-014 de 2001. 6 11 Expediente T1549948 En relación a la aplicación del precedente, esta Sala de Revisión en sentencia T-158 de 2006 señaló: “Por ello, la correcta utilización del precedente judicial implica que un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación.” Por último, cabe destacar que sólo el desconocimiento de los precedentes sentados por la Sala Plena de esta Corporación puede dar lugar a una nulidad de un fallo de tutela adoptado por una Sala de revisión por la causal de cambio de jurisprudencia, tal como ha manifestado de manera reiterada esta Corte, de allí que, si bien la Sala Plena puede, excepcionalmente, por razones de justicia material y adecuación de sus fallos a los cambios históricos y sociales, modificar un precedente constitucional, tal decisión le está vedada a las Salas de Revisión . 7 h. Cuando la decisión del juez se fundamenta en la interpretación de una

disposición en contra de la Constitución o cuando el juez se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución siempre que se presente solicitud expresa de su declaración, por alguna de las partes en el proceso . 8 La aplicación de esta doctrina constitucional, tiene un carácter eminentemente excepcional, por virtud del principio de independencia de la administración de justicia y del carácter residual de la acción de tutela. Por esta razón, las causales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales deben estar presentes en forma evidente y ser capaces de desvirtuar la juridicidad del pronunciamiento judicial objeto de cuestionamiento. 9 Además de lo anterior, para que la solicitud de amparo sea procedente en estos casos, debe darse cumplimiento al mandato según el cual ésta sólo procede en ausencia de un mecanismo alternativo de defensa judicial, o para efectos de evitar un perjuicio irremediable. En las sentencias T-639 Ver Auto A-330 de 2006. 7 Al respecto pueden consultarse las sentencias SU-1184 de 200, T-522 de 2001 y T8 1265 de 2000.

Sentencia T-933 de 2003, entre otras.

9 12 Expediente T1549948 de 2003 y T-996 de 2003, esta Corporación resumió los requisitos de tipo formal para la procedencia de la acción de tutela, así: “a) Es necesario que la persona haya agotado todos los mecanismos de defensa previstos en el proceso dentro del cual fue proferida la decisión que se pretende controvertir mediante tutela. Con ello se pretende prevenir la intromisión indebida de una autoridad distinta de la que

adelanta el proceso ordinario, que no se alteren o sustituyan de manera fraudulenta los mecanismos de defensa diseñados por el Legislador, y que los ciudadanos observen un mínimo de diligencia en la gestión de sus asuntos, pues no es ésta la forma de enmendar deficiencias, errores o descuidos, ni de recuperar oportunidades vencidas al interior de un proceso judicial. “b) Sin embargo, puede ocurrir que bajo circunstancias especialísimas, por causas extrañas y no imputables a la persona, ésta se haya visto privada de la posibilidad de utilizar los mecanismos ordinarios de defensa dentro del proceso judicial, en cuyo caso la rigidez descrita se atempera para permitir la procedencia de la acción. “c) Finalmente, existe la opción de acudir a la tutela contra providencias judiciales como mecanismo transitorio a fin de evitar un perjuicio irremediable. Dicha eventualidad se configura cuando para la época de presentación del amparo aún está pendiente alguna diligencia o no han sido surtidas las correspondientes instancias, pero donde es necesaria la adopción de alguna medida de protección, en cuyo caso el juez constitucional solamente podrá intervenir de manera provisional.”

4. El acto por medio del cual se desvincula a una persona de un cargo

de carrera para el cual fue nombrado en provisionalidad debe ser motivado. Reiteración de jurisprudencia. La necesidad de expresar las razones con fundamento en las cuales se declara insubsistente a un funcionario nombrado en provisionalidad para desempeñar un cargo de carrera, ha sido un asunto sobre el cual la Corte Constitucional se ha pronunciado de manera insistente y reiterada. Ha

subrayado esta Corporación que, fuera de las actuaciones expresamente exceptuadas por la Ley, todo acto administrativo debe ser motivado, al menos, de manera sumaria . Ha dicho, en este orden de ideas, que una de 10 las consecuencias del Estado Social de Derecho se manifiesta, justamente, en la obligación de motivar los actos administrativos pues sólo así los jueces, en el instante en que deben realizar su control, pueden Corte Constitucional. Sentencia C-371 de 1999. 10 13 Expediente T1549948 verificar si dichos actos se ajustan o no a los preceptos establecidos en el ordenamiento jurídico. De lo contrario, se presenta la desviación de poder prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo y, en tal sentido, se configura una causal autónoma de nulidad del acto administrativo que no contenga la motivación . 11 En tal sentido, la Corte ha subrayado también cómo la motivación de los actos administrativos es indispensable para garantizar el derecho constitucional fundamental a la garantía del debido proceso y se relaciona estrechamente con la publicidad de los actos. Una actuación secreta o reservada impide ejercer el derecho de contradicción. Salvo las excepciones previstas por la Ley, el retiro debe ser siempre motivado. En efecto, la ley prevé que, en ciertos casos, no se requiere la motivación. Esto sucede, por ejemplo, cuando quien se desvincula del servicio es un empleado de libre nombramiento y remoción. Ha manifestado la Corte Constitucional que al “tratarse de personas que ejercen funciones de confianza, dirección o manejo, la permanencia en sus cargos depende, en

principio, de la discrecionalidad del nominador .” Esta clase de empleos 12 suponen la existencia de estrechos lazos de confianza de modo que “el cabal desempeño de la labor asignada debe responder a las exigencias discrecionales del nominador y estar sometida a su permanente vigilancia y evaluación .” 13 Bajo estas circunstancias, el nominador goza de un margen amplio de discrecionalidad que no puede, desde luego, derivar en actuación arbitraria o desproporcionada pero tampoco exige para que proceda el retiro que el acto de desvinculación deba ser motivado. Ha sostenido la Corporación en numerosas ocasiones que, “la falta de motivación del acto que desvincula a una persona que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción no es contrario a la Constitución .” Ha 14 recalcado, además, que la no motivación de esos actos constituye “una excepción al principio general de publicidad, sin que ello vulnere derecho fundamental alguno .” 15 Cosa distinta ocurre con los cargos de carrera. Las personas que acceden a estos cargos deben reunir un conjunto de condiciones de mérito y sólo Corte Constitucional. Sentencia SU-250 de 1998. 11 Así lo expresó en la sentencias C-514 de 1994, en la SU 250 de 1998 y en la 12 sentencia C-292 de 2001. Ver Corte Constitucional. Sentencias C-195 de 1994, C-368 de 1999, C-599 de 13 2000, C-392 y C-1146 y C-392 de 2001. Corte Constitucional. Sentencia T-222 de 2005. 14

Corte Constitucional. Sentencia T-610 de 2003. 15 14 Expediente T1549948 cuando demuestran que cumplen con los requisitos para acceder pueden ocupar un p