CC - T583-2008

Sentencia T-583/08

INAPLICACION DE NORMAS DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Condiciones en que procede por exclusión de medicamentos en el POSS PRESUNCION DE VERACIDAD DE INCAPACIDAD ECONOMICA-Beneficiarios del Sisbén ACCION DE TUTELA-Inexistencia de temeridad por cuando ha sido presentada por personas puestas en situaciones de necesidad, que carecen de los conocimientos suficientes o que no cuentan con apoyo o la asesoría indispensable DERECHO A LA SALUD DEL MENOR-Tratamiento a base de toxina butolínica

Referencia: expediente T-1.816.595

Acción de tutela instaurada por Rosalbina Muñoz Rengifo contra

EMSSANAR E. S. S.

Magistrado Ponente:

Dr. HUMBERTO ANTONIO

SIERRA PORTO.

Bogotá D.C., doce (12) de junio de dos mil ocho (2008). La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional integrada por la magistrada Clara Inés Vargas Hernández y los magistrados, Jaime Araújo Rentería y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Nacional y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente:

SENTENCIA.

I. ANTECEDENTES.

Expediente T-1.816.595 La ciudadana Rosalbina Muñoz Rengifo obrando a nombre y en representación de su hijo Víctor Alfonso Muñoz, Muñoz instauró acción

de tutela contra EMSSANAR, Empresa Solidaria de Salud (E. S. S.) con fundamento en los siguientes: Hechos.

1. Relata la ciudadana que su hijo padece HEMIPLESIA ESPÁSTICA, SECUELAS DE TCE y presenta “discapacidad del lado izquierdo del cuerpo” por lo que el médico tratante le ordenó que se le suministrara la droga ‘Toxina Botulínica Tipo A.’ (Expediente a folio 1). 2.- Alega que la entidad demandada no ha querido suministrar el medicamento excusándose en que se encuentra fuera del POS-S y afirma, a continuación, que no puede asumir personalmente los costos del mismo pues no cuenta con la capacidad económica para tales efectos dado que es madre cabeza de familia y subsiste trabajando como empleada doméstica. (Expediente a folio 1) Solicitud de Tutela. 3.- Con fundamento en los hechos narrados, la ciudadana solicitó la protección de los derechos constitucionales a la salud y a la vida en condiciones de calidad y de dignidad así como el amparo del derecho a la integridad personal de su hijo que considera fueron vulnerados por la entidad demandada al negarse tal entidad a suministrarle la TOXÍNA BOTULÍNICA TIPO A prescrita por el médico tratante.

Pruebas relevantes que obran en el expediente. 4.- En el expediente constan las siguientes pruebas: - Copia del carné de afiliación del ciudadano Víctor Alfonso Muñoz, Muñoz a EMSSANAR E. S. S. (Expediente a folio 2) - Copia de la cédula de ciudadanía de Víctor Alfonso Muñoz, Muñoz.

(Expediente a folio 2) - Copia de la cédula de ciudadanía de Rosalbina Muñoz Rengifo (Expediente a folio 3) - Copia de la fórmula médica emitida el día 30 de julio de 2007 por el médico tratante del Hospital Universitario del Valle en la que se prescribe Toxina Botulínica Tipo A. (Expediente a folios 4-5) 2 Expediente T-1.816.595 - Copia del documento por medio del cual el médico tratante justifica la prescripción de la Toxina Botulínica Tipo A. (Expediente a folio 5) - Copia del documento en donde se relata la situación clínica de Víctor Muñoz, Muñoz (Expediente a folio 6) - Copia del acta del Comité Técnico Científico No. 3260 en la cual se establece lo siguiente:

“LA PATOLOGÍA HEMIPLESIA ESPÁSTICA, SECUELAS DE TCE ES DE

MANEJO DE LA ESPECIALIAD MEDICINA FÍSICA Y

REHABILITACIÓN NO INCLUIDA EN EL PLAN DE BENEFICIOS DEL

RÉGIMEN SUBSIDIADO EN SALUD Y NO ES SUSCEPTIBLE DE

MANEJO POR MEDICINA GENERAL, POR LO TANTO LA

RESPONSABILIDAD Y COMPETENCIA ES DEL ENTE TERRITORIAL DEPARTAMENTAL (SECRETARÍA DE SALUD DEPARTAMENTAL DEL VALLE DEL CAUCA), SEGÚN EL ACUERDO 306 DE 2005 DEL C. N. S.

S. S. Y LA LEY 715 DE 2001. POR LO TANTO, NO ESTÁ SUJETO AL ANÁLISIS DE ESTE COMITÉ.” (Expediente a folios 7-8)

Intervención de la Secretaría de Salud Pública Municipal 5.- Mediante escrito presentado el día 16 de agosto de 2007, la Secretaría de Salud Pública Municipal representada por el ciudadano Floro Hermes de San José Gómez, Pineda, expresó que una vez consultada la base de datos del SISBÉN de la Secretaría de Salud Pública Municipal de Santiago de Cali pudo verificarse que el ciudadano Víctor Alfonso Muñoz, Muñoz se encontraba afiliado a la E. P. S. S. EMSSASANAR, con subsidio total, exento del pago de la cuota moderadora y de copagos. Añadió la comunicación, que la EPS demandada tenía “la obligación de suministrar el medicamento TOXINA BOTULÍNICA TIPO A al señor Víctor Alfonso Muñoz, Muñoz y subrayó que “[l]a negativa de la EPS’S EMSASANAR se [fundamentaba] en normas jurídicas de rango inferior a la carta que prohíben realizar cirugías como la que requiere la accionante, porque el deber de atender la salud y de conservar la vida del paciente es prioritario.” (Énfasis dentro del texto original) Recordó la Secretaría de Salud Pública Municipal, que la empresa demandada asumió “un compromiso con la salud del afiliado, entendida en este caso como un Derecho Conexo a la vida y que la obligación de proteger la vida [era] de naturaleza comprensiva pues no se [limitaba] a eludir cualquier inferencia sino que [imponía] además ‘una función activa que busque preservarla usando todos los medios institucionales y legales a su alance’.” (Énfasis dentro del texto 3

Expediente T-1.816.595 original). Solicitó, finalmente, a la juez de primera instancia, “desvincular a la Secretaría de Salud del Municipio de Santiago de Cali por cuanto” consideró que no había desconocido” los derechos fundamentales a la salud y a la vida incoados por el Accionante toda vez que [había] dado cumplimiento a la normatividad vigente” y manifestó, por último, “que la entidad accionada EPS’S EMSSANAR, [tenía] la obligación de prestar el servicio con recobro al FOSYGA (FONDO DE SOLIDARIDAD Y GARANTÍA) siempre y cuando la patología que presenta el señor VICTOR ALFONSO se [encontrara] por fuera del POSS.” Intervención de la Secretaría Departamental de Salud, - Gobernación del Valle de Cauca –. 6.- Con sustento en el escrito fechado el día 16 de agosto de 2007, la Secretaría Departamental de Salud, Gobernación del Valle del Cauca, solicitó desvincular a esa entidad de la acción interpuesta en su contra. En relación con lo anterior, manifestó que de conformidad con la Resolución No. 2933 de 2006, “los Jueces de Tutela, en sus Sentencias, [estaban] facultados para ordenar a las Administradoras del Régimen Subsidiado, como en este a EMSSANAR EPS.” Al encontrarse el ciudadano Muñoz, Muñoz afiliado a dicha entidad, le corresponde a la misma autorizar el tratamiento médico requerido en armonía con la patología que padece así como suministrarle “el medicamento denominado TOXINA BOTULÍNICA TIPO A ordenada por su médico

tratante, recobrándole esa Entidad al FOSYGA los valores en que incurra por dicho tratamiento.” Respuesta de la parte demandada. 7.- En escrito fechado el día 17 de agosto de 2007, el representante legal de la Empresa Solidaria de Salud EMSSANAR E. S. S. solicitó al juzgado de instancia integrar el litis consorcio necesario. Adicionalmente, luego de describir las regulaciones atinentes al Plan Obligatorio de Salud SubsidioTotal “POSS-T” subrayó que aquellos servicios no previstos por el POS-S serían cubiertos con los recursos de subsidio a la oferta del Fondo Departamental, Distrital o Municipal de Salud, según el caso, “esto es con cargo a los recursos del subsidio a la oferta, los cuales estarán en obligación de atenderlo como población pobre en lo nocubierto con subsidios a la demanda, de conformidad con su capacidad de oferta. Estas instituciones están facultadas para cobrar una cuota de recuperación con sujeción a las normas vigentes.” 4 Expediente T-1.816.595 Solicitó al juzgado de instancia exonerar de responsabilidad a la EPS ASOCIACIÓN MUTUAL EMPRESA SOLIDARIA DE SALUD EMSSANAR ESS por cuanto, en su parecer, es el Departamento del Valle del Cauca por medio de la Secretaría Departamental de Salud el que debe prestar la atención de los servicios no incluidos en el POSS del Régimen Subsidiado. Decisiones judiciales objeto de revisión. Primera instancia. 8.- Mediante sentencia emitida el día 27 de agosto de 2007 el Juzgado Treinta y Dos Civil Municipal resuelve tutelar los derechos a la seguridad social en conexión con la dignidad humana y la vida. Sustentó su

decisión en los motivos que se exponen a continuación. El juez a quo hizo un estudio detenido de la normatividad vigente y se refirió, en particular, a los alcances de los derechos a la seguridad social y a la salud en el ordenamiento constitucional colombiano. Estimó que en principio le asistía la razón a la entidad demandada “para negarse a autorizar la entrega del medicamento TOXINA BOTULÍNICA TIPO A ordenado al actor por el galeno que se ocupa de su caso, al encontrarse excluida del Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado.” Consideró el juez de primera instancia que de conformidad con las normas en vigor la entidad demandada no estaría obligada a suministrar el medicamento solicitado por cuanto éste se encuentra excluido del POSS. No obstante, subrayó cómo la Corte Constitucional en múltiples ocasiones ha establecido que cuando se encuentra comprometida la protección de derechos constitucionales fundamentales es preciso inaplicar las normas que regulan las limitaciones y las exclusiones del POSS “con el fin de ordenar el tratamiento o medicamento requerido por el usuario del servicio” para lograr así que el medicamento le sea suministrado “y evitar de ese modo que una regulación legal o administrativa impida el goce efectivo de garantías constitucionales” de conformidad con lo determinado por el artículo 4º Superior. Recordó el juez a quo cómo la inaplicación de las normas que regulan el POS-S no operaba de manera automática. Empero, llegó a la conclusión según la cual en el caso sub judice se cumplían los requisitos exigidos por la jurisprudencia constitucional para hacer viable la protección.

Impugnación presentada por la Asociación Mutual Empresa Solidaria de Salud EMSSANAR E. S. S. 5 Expediente T-1.816.595 9.- En escrito fechado el día 29 de agosto de 2007, la Asociación Mutual Empresa Solidaria de Salud EMSSANAR E. S. S. impugnó la decisión adoptada por el Juzgado Treinta y Dos Civil Municipal de Cali. Insistió el representante legal de la entidad demandada en que el medicamento prescrito al actor por el médico tratante no se encontraba dentro del Plan Obligatorio de Salud Subsidiado POS-S y recalcó que la Secretaría Departamental de Salud del Valle debía asumir los costos por ser la “Entidad que posee los recursos asignados por el Ministerio de Protección Social para efectos de garantizar el acceso al servicio público esencial a la salud de la población pobre y vulnerable en lo no cubierto por el subsidio a la demanda.” Según el representante legal de la Asociación Mutual Empresa Solidaria de Salud EMSSANAR E. S. S, resulta de la mayor importancia para obtener “la estabilidad financiera del Sistema General de Salud, especialmente del régimen subsidiado, que se direcciones (sic) y fallen los procedimientos constitucionales de tutela a la Entidad que realmente está poniendo en peligro la salud en conexidad con la vida de los usuarios del SGSSS como es la SECRETARÍA DEPARTAMENTAL DE SALUD DEL VALLE.” Finalmente, solicitó que se exonerara de responsabilidad a la EPS Asociación Mutual Empresa Solidaria de Salud EMSSANAR ESS por cuanto encontró que correspondía a la “EPS ASOCIACIÓN MUTUAL

EMPRESA SOLIDARIA DE SALUD EMSSANAR ESS en

coordinación con el DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA, a través de la SECRETARÍA DEPARTAMENTAL DE SALUD DEL VALLE, desarrollar mecanismos que procuren la eficiente prestación de los servicios no cubiertos por el Régimen Subsidiado y para ello podrán celebrar convenios. En todo caso”, manifestó, “la responsabilidad por la prestación de estos servicios de manera oportuna estará a cargo del Departamento del Valle, para lo cual contará con la información adecuada y oportuna que deberá suministrar EMSSANAR ESS, así como el correspondiente seguimiento de la atención del afiliado. Instó, por último, que se ordenara “de manera inequívoca al DEPARTAMENTO DEL VALLE” por medio de la SECRETARÍA DEPARTAMENTAL DE SALUD DEL VALLE, garantizar el acceso a los servicios de salud que requiere el Tutelado, con su red pública o privada para estos eventos.” Impugnación presentada por la Secretaría de Salud de la Gobernación del Valle del Cauca 6 Expediente T-1.816.595 10.- Mediante escrito fechado el día 30 de agosto de 2007, el Secretario Departamental de Salud de la Gobernación del Valle del Cauca impugnó el fallo de tutela en los siguientes términos. En primer lugar, estimó que la Secretaría Departamental de Salud del Valle del Cauca no era una “institución Prestadora de Servicios de Salud, pues su competencia [comprendía la garantía de] acceso a los servicios de salud a la población pobre y vulnerable no asegurada, con cargo a los recursos del Sistema General de Participaciones de acuerdo con la Ley 715 de 2001.” (Énfasis dentro del texto original). Añadió, que las

entidades territoriales no estaban autorizadas para prestar servicios asistenciales de salud directamente. Para respaldar su aserto, citó los artículos 31 y 43. 2. 2., de la Ley 1122 de 2007. Concluyó, que EMSSANAR ESS debía “llevar a cabo lo ordenado en la sentencia de tutela y debía recobrar “con autorización del Despacho Judicial al Ministerio de la Protección Social – Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA los costos derivados de aquella.” Impugnación elevado por el Ministerio de la Protección Social 11.- En escrito fechado el día 20 de agosto de 2007, la Coordinadora del Grupo Acciones Constitucionales del Ministerio de la Protección Social manifestó que el medicamento requerido no se encontraba incluido en el POS-S. En lo relativo al aspecto mencionado, recordó que el suministro de estos medicamentos “por parte de la ARS [debía] ser en los términos ordenados por el médico tratante, teniendo en cuenta que [bastaba] con que ser [conservara] el principio activo y concentración del establecido en el listado de los Acuerdos que 228 de 2002, 282 de 2004 y 336 de 2006, sin importar la denominación que [tuviera] el mismo en el mercado con tal de que [correspondiera] al ordenado bajo los criterios de calidad, seguridad, eficacia y comodidad para el paciente.” (Negrillas dentro del texto original). Añadió, más adelante, que para solicitar la autorización de medicamentos excluidos del listado resultaba imprescindible acudir al Comité Técnico Científico, entidad competente para determinar la viabilidad del mismo

(artículo 6º de la Resolución 2933 de 2006 “por medio de la cual se reglamentan los Comités Técnicos Científicos”). Agregó que al no haberse unificado todavía los contenidos del POS-S con los del POS del Régimen Contributivo, “aquellos beneficiarios del Régimen Subsidiado que por sus condiciones de salud o necesidades de ayuda de diagnóstico y tratamiento, [requirieran] de servicios no incluidos en el POSS, [tendrían] prioridad para ser atendidos en forma 7 Expediente T-1.816.595 obligatoria en las Instituciones Públicas o en las privadas con las cuales el Estado [tuviera] contrato de prestación de servicios para el efecto, con cargo a los recursos del subsidio a la oferta, los cuales [estarían] en la obligación de atenderlo de conformidad con su capacidad de oferta.” Acentuó, por demás, que las ARS no tenían obligación de suministrar o entregar servicios no cubiertos por el POS-S y manifestó que los servicios debían ser “garantizados a través de la entidades territoriales con los recursos del Sistema General de Participaciones para la población pobre no cubierta con subsidios a la demanda, acorde con las competencias establecidas por la Ley 10 de 1990 y la Ley 715 de 2001. A propósito de lo anterior, citó la sentencia T-607 de 2004. Más adelante, expresó que si la Entidad Territorial se abstuviera de prestar la debida atención o no suministrara los servicios, debía “ponerse en conocimiento a la Superintendencia Nacional de Salud, a la Contraloría General de la República y a la Procuraduría General de la Nación para su intervención,

investigación y aplicación de las sanciones correspondientes como autoridades del sector.” Luego de recordar que “la única competencia de prestación de servicios de salud asignada a la Nación, [era] la relacionada con el suministro de servicios especializados a través de las instituciones adscritas, según lo establecido por el numeral 16 del artículo 42 de la Ley 715 de 2001, mas no otros, ya que los servicios de salud diferentes a los servicios especializados definidos en la norma descrita, [corresponderían] en forma exclusiva a los entes territoriales.” Finalmente, solicitó exonerar al Ministerio de la Protección Social con el argumento según el cual a la entidad territorial le correspondía “garantizar la prestación del servicio de salud a la población pobre y vulnerable en lo no cubierto con subsidios a la demanda” por cuanto “dentro de de la estructura del Sistema General de Seguridad Social en Salud, dicha entidad (Departamento) debe atender a las personas que se encuentren en estas circunstancias, a través de las IPS públicas o privadas contratadas, con cargo al subsidio a la oferta.” Segunda instancia 12.- El Juzgado 5º Civil del Circuito de Cali revocó la sentencia emitida por el a quo con el argumento de conformidad con el cual la tutela era improcedente por haber incurrido la ciudadana Rosalba Muñoz Rengifo en temeridad al haber interpuesto ya una tutela por los mismos hechos.

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.

8 Expediente T-1.816.595 Competencia. 1.- Esta Corte es competente para revisar el presente fallo de tutela de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución

Nacional, el Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones pertinentes. Planteamiento del caso concreto y presentación del problema jurídico. 2.- En el caso objeto de revisión, la ciudadana Rosalba Muñoz Rengifo actuando a nombre y en representación de su hijo instauró acción de tutela contra la Asociación Mutual Empresa Solidaria de Salud EMSSANAR E. S. S. para solicitar el suministro de la TOXÍNA BOTULÍNICA TIPO A prescrita por el médico tratante a su hijo quien padece HEMIPLESIA ESPÁSTICA, SECUELAS DE TCE. La entidad demandada se abstuvo de suministrar el medicamento recetado aduciendo como excusa que no estaba contemplado en el POS-S. El a quo admitió que el medicamento prescrito efectivamente se encontraba fuera del POS-S pero recordó que en aquellos casos en los que estaba de por medio la amenaza de vulneración o el desconocimiento de un derecho constitucional fundamental se podían dejar de aplicar las regulaciones legales y reglamentarias con miras a proteger estos derechos. A propósito de lo anterior, recalcó que la inaplicación de las normas legales y reglamentarias en vigor no operaba de manera automática y que para ello se requería cumplir con los requisitos determinados por la Corte Constitucional. Encontró, que en el asunto sub judice se cumplían las exigencias de orden jurisprudencial para inaplicar la normatividad legal y reglamentaria y ordenó a la Asociación Mutual Empresa Solidaria de Salud EMSSANAR E. S. S. suministrar el medicamento. De otra parte, autorizó a la entidad demandada el recobro

de los costos cubiertos ante la Secretaría Departamental de Salud del Valle del Cauca. Impugnado el fallo, el juez ad quem revocó la sentencia proferida en primera instancia por considerar que la tutela era temeraria. Con fundamento en lo anterior, le corresponde a esta Sala de Revisión determinar si una Entidad Prestadora de Salud del Régimen Subsidiado desconoce los derechos a la vida, a la dignidad humana y a la integridad personal de una persona al abstenerse de suministrar la TOXÍNA BOTULÍNICA TIPO A prescrita por el médico tratante e indispensable para tratar la enfermedad diagnosticada HEMIPLESIA ESPÁSTICA, SECUELAS DE TCE. Con miras a resolver el problema planteado, la Corte reiterará su jurisprudencia sobre la competencia legal para la prestación y suministro de medicamentos y servicios médicos no 9 Expediente T-1.816.595 contemplados en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado así como los lineamientos jurisprudenciales atinentes a la inaplicación de las normas de exclusión establecidas en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado. A la luz de estas consideraciones, resolverá el caso concreto. Reiteración de jurisprudencia sobre medicamentos, servicios médicos o tratamientos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado.

3. De acuerdo con el artículo 31 del Decreto 806 de 1998, a las IPS contratadas por los entes territoriales les compete la prestación del servicio médico no incluido en el POS-S: “Artículo 31.- Prestación de servicios no cubiertos por el POS subsidiado.

Cuando el afiliado al régimen subsidiado requiera de servicios adicionales a

los incluidos en el POS y no tenga capacidad de pago para asumir el costo de dichos servicios, podrá acudir a las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado las cuales estarán en la obligación de atenderlo de conformidad con su capacidad de oferta. Estas instituciones están facultadas para cobrar una cuota de recuperación con sujeción a las normas vigentes”. Puestas así las cosas, resulta factible concluir que si el/ la paciente se encuentra afiliado (a) al Régimen Subsidiado de Salud y necesita que se le brinden servicios o se le suministren medicamentos adicionales a los establecidos en el POS-S, “puede acudir a las instituciones públicas o privadas con las cuales el Estado tenga contrato de prestación de servicios, y tiene prioridad en ser atendido conforme a la ley.”1

4. En varias ocasiones ha afirmado la Corte Constitucional que las competencias se determinan de conformidad con lo establecido en la Ley 715 de 2001. Sobre el particular, ha subrayado la Corporación cómo según el artículo 49 de la Ley 715 de 2001, con el propósito de asegurar la cobertura del servicio de salud a la población pobre, en aquellos aspectos no cubiertos por los subsidios a la demanda, el sistema se nutre de recursos adicionales por medio de “recursos provenientes del Sistema General de Participaciones a los que se le deben restar los recursos liquidados para garantizar la financiación a la población pobre mediante subsidios a la demanda y los recursos destinados a financiar acciones de salud pública definidas como prioritarias por el Ministerio de Salud2.” En el mismo sentido, ha indicado la Corte Constitucional cómo la referida ley explica que teniendo en cuenta el grado de complejidad

1 Sentencia T-729 de 2001. En el mismo sentido ver sentencia T-818 de 2006. 2 Véase, Sentencia T-506 de 2007. 10 Expediente T-1.816.595 (baja, media o alta) del tratamiento, procedimiento o medicamento, la financiación debe correr por cuenta bien del Municipio, de los Distritos o de los Departamentos. Ha enfatizado de la misma forma que “esta garantía de prestación del servicio para la población pobre, obedece a los propósitos establecidos en la misma Ley 715 de llevar a cabo una cobertura total en salud de dicha población con cargo a los recursos del subsidio a la oferta de la entidad territorial correspondiente3.” De esta suerte, todos los servicios, tratamientos y procedimientos que no se encuentren comprendidos dentro del Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado, esto es, aquellos que no están cubiertos por la oferta a la demanda, han de ser solventados por las entidades territoriales correspondientes de acuerdo con el nivel de complejidad que se presente en cada situación concreta y ello “con cargo “a los recursos destinados a la prestación de servicios de salud de oferta4”. 5.- Por otra parte, el artículo 20 de la Ley 1122 de 2007 prescribe lo siguiente: “Las Entidades territoriales contratarán con Empresas Sociales del Estado debidamente habilitadas, la atención de la población pobre no asegurada y lo no cubierto por subsidios a la demanda. Cuando la oferta de servicios no exista o sea insuficiente en el municipio o en su área de influencia, la entidad territorial, previa autorización del Ministerio de la Protección Social o por quien delegue, podrá contratar con otras Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud debidamente habilitadas.”5

6. En consecuencia, prima facie cuando el juez de tutela se encuentra frente a la negativa de una EPS del régimen subsidiado de prestar un servicio médico, procedimiento o medicamento no contemplado en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado, le corresponde vincular al trámite de la acción de tutela a la entidad territorial que considere competente.

Esto, con el propósito de valorar si es la EPS o la Entidad Territorial la que debe hacerse cargo de la prestación del servicio y en qué términos. Inaplicación de las normas de exclusión establecidas en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado, POS-S. Reglas jurisprudenciales. 3 Ibíd. 4 Ibíd. 5Este artículo fue declarado condicionalmente exequible, por la Corte mediante sentencia C1042/07, en el entendido que: “si transcurrido el plazo establecido en el artículo 6º del Código Contencioso Administrativo para responder peticiones se entenderá que se ha concedido la autorización”. 11 Expediente T-1.816.595 7.- La jurisprudencia constitucional ha establecido que puede acudirse a la acción de tutela ante la negativa de una entidad encargada de la prestación del servicio de salud de brindar la atención médica requerida cuando tal negativa se sustenta en que el procedimiento o el medicamento prescrito no está previsto en el POS-S. Este amparo, sin embargo, exige la verificación y el cumplimiento de un conjunto de presupuestos delineados por la jurisprudencia constitucional para permitir la viabilidad de la acción de tutela ante la negativa de una entidad encargada de la prestación del servicio de salud de brindar la atención

médica requerida, derivada de las exclusiones que frente a sus servicios se prevén en el POS-S. 8.- Así, para que proceda la protección por vía de tutela en estos casos es necesario que previamente se establezca lo siguiente: (i) la falta de suministro del tratamiento o del medicamento excluido del POS-S (Plan Obligatorio de Salud Subsidiado) amenaza la vulneración o desconoce efectivamente otros derechos constitucionales tales como el derecho a la vida, a la dignidad humana o a la integridad personal de la persona interesada; (ii) el medicamento o tratamiento prescrito – excluido del POS-Sno puede ser sustituido por otro o, de poder reemplazarse, el sustituto carece del mismo nivel de efectividad requerido por el/la paciente para el mejoramiento de su estado de salud; (iii) el/la paciente carece de medios económicos par sufragar los gastos del medicamento o del tratamiento; (iv) el medicamento o tratamiento ha sido prescrito por un médico adscrito a la Empresa Promotora de Salud del Régimen Subsidiado. 9.- Desde luego, la jurisprudencia constitucional ha sido clara al afirmar que los requisitos exigidos para la procedencia de la acción de tutela mencionados en precedencia deben ser analizados a la luz de las circunstancias de cada caso en concreto6. Verbigracia, respecto de la necesidad de probar la falta de capacidad económica, ha reiterado la Corporación cómo “en aquellos eventos en que el afectado es una persona que se encuentra inscrita en el régimen subsidiado de salud y que ha sido clasificada por la encuesta SISBEN, se puede inferir que ella carece de los recursos económicos suficientes para sufragar el costo de

los tratamientos, procedimientos, cirugías o medicamentos que le hayan sido prescritos por el médico tratante de la Empresa Promotora de Salud del régimen Subsidiado a la que se encuentre afiliado7.” 6 Consultar por ejemplo Corte Constitucional. Sentencia T-1080 de 2007 en donde la Sala de Revisión flexibilizó el requisito del médico tratante de conformidad con las circunstancias que se presentaron en el caso concreto. 7 Véanse, entre otras, Corte Constitucional. Sentencias T-956 de 2004; T-410 de 2002 y T-287 de 2005. 12 Expediente T-1.816.595 10.- A partir del horizonte de comprensión desarrollado por la jurisprudencia constitucional, puede concluirse que en aquellas eventualidades en las cuales la falta de suministro del procedimiento o del medicamento desconoce otros derechos constitucionales tales como el derecho a la vida, a la dignidad humana o a la integridad personal a la entidad que presta el servicio público de salud le asiste la obligación de hacer efectivo el suministro del tratamiento o del medicamento con el fin de evitar el quebrantamiento de las citadas garantías constitucionales. Con fundamento en las consideraciones efectuadas en precedencia, pasa la Sala a examinar el caso concreto. Caso concreto. 11.- La ciudadana Rosalbina Muñoz Rengifo en representación de su hijo Víctor Alfonso Muñoz, Muñoz, interpuso acción de tutela contra la Asociación Mutual Empresa Solidaria de Salud EMSSANAR E. S. S., por considerar vulnerados los derechos constitucionales a la salud, a la vida en condiciones de calidad y de dignidad así como el derecho a la

integridad personal de su hijo, por haberse abstenido dicha entidad de autorizar el suministro de la ‘Toxina Botulínica Tipo A’ formulada por el médico adscrito a la EMSSANAR E. S. S. indispensable para contrarrestar la HEMIPLESIA ESPÁSTICA, SECUELAS DE TCE diagnosticada a su hijo. La entidad demandada se opuso a la entrega del medicamento con el argumento de conformidad con el cual no estaba contemplado en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado (POS-S). El juez de primera instancia, concedió la tutela y el de segunda instancia revocó el fallo del a quo aduciendo que la madre del peticionari