CC - T586-2004

Sentencia T-586/04

SUBSIDIO FAMILIAR-Origen y evolución SUBSIDIO FAMILIAR-Características fundamentales Es considerado como especie del género seguridad social, regido, por ende, por los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. El subsidio familiar constituye entonces una valiosa herramienta para la consecución de los objetivos de la política social y laboral del Estado. Es una prestación social cuya finalidad es la de aliviar las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia como núcleo básico de la sociedad, de forma que tales condiciones materiales puedan ser satisfechas. Se reconoce en dinero, en servicios y en especie a los trabajadores de menores ingresos y a los pensionados, en proporción al número de personas a cargo. Su pago está a cargo de los empleadores públicos y de los privados que ocupen uno o más trabajadores permanentes, en suma equivalente al 6% del monto de sus respectivas nóminas. Es recaudado, distribuido y pagado por las cajas de compensación familiar, las que además organizan y administran las obras y programas que se establezcan para el pago del subsidio familiar. Las cajas de compensación familiar son personas jurídicas de derecho privado sin ánimo de lucro, organizadas como corporaciones en la forma prevista en el Código Civil, cumplen funciones de seguridad social y están sometidas al control y vigilancia del Estado, a través de la Superintendencia de Subsidio Familiar. Los recursos del subsidio familiar manejados por las cajas de compensación familiar son rentas parafiscales, lo que impone que, por su afectación especial, no puedan ser destinados a finalidades diferentes a las previstas en la ley.

SUBSIDIO FAMILIAR-Naturaleza jurídica Esta Corporación ha resaltado la naturaleza del subsidio familiar como función pública y mecanismo de redistribución del ingreso a cargo del Estado, que impone obligaciones al empleador y a las entidades encargadas de su recaudo, administración y pago. DERECHOS DEL NIÑO-Fundamental prevalente SUBSIDIO FAMILIAR-Hace parte de la seguridad social EMPLEADOR-Obligación de aportar a las cajas de compensación familiar El pago de los aportes a las cajas de compensación familiar es una obligación que la ley impone al empleador. El empleador no está legitimado para justificar el incumplimiento de una obligación constitucional y legal relacionada con el pago del subsidio familiar invocando trámites e ineficiencias de terceros. Por lo tanto, el término que dure el empleador tramitando la afiliación de sus trabajadores a una caja de compensación familiar es ajeno al derecho que se tiene al subsidio familiar y a la obligación que aquel tiene de respetarlo. SUBSIDIO FAMILIAR-Sus beneficiarios no deben soportar los trámites administrativos de afiliación CESION CONTRATO DE TRABAJO-Incumplimiento del nuevo empleador en pagos del subsidio familiar

Referencia: expediente T-855281

Acción de tutela instaurada por Javier Hernando Gómez contra las sociedades Envy Farms S.A. y Deja Vu Flowers C.I. S.A.

Magistrado Ponente:

Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO

Bogotá, D.C., diez (10) de junio de dos mil cuatro (2004). La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los

magistrados Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil y Marco Gerardo Monroy Cabra, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente SENTENCIA en el proceso de revisión del fallo adoptado por el Juzgado Promiscuo Municipal de Tocancipá dentro de la acción de tutela instaurada por Javier Hernando Gómez contra las sociedades ENVY FARMS S.A. y DEJA VU

FLOWERS C.I. S.A.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos El señor Javier Hernando Gómez fue contratado el 1º de mayo de 2000 por la sociedad ENVY FARMS S.A. para desempeñarse como operario en las instalaciones de la empresa ubicadas en el municipio de Gachancipá.

Desde el inició de su relación de trabajo fue afiliado a la Caja de Compensación COLSUBSIDIO, entidad que reconocía el subsidio familiar en dinero para sus dos menores hijos, de 2 y 8 años de edad. En abril de 2003, su empleador le hizo firmar un contrato de cesión con la sociedad DEJA VU FLOWERS C.I. S.A., pero las funciones continuaron siendo las mismas y en las mismas instalaciones. A partir de ese mes, la sociedad ENVY FLOWERS S.A. o DEJA VU FLOWERS S.A. ha incumplido, por más de 6 meses, en el pago de los aportes parafiscales, razón por la cual desde esa fecha sus hijos no reciben el beneficio del subsidio familiar en dinero, lo que ha generado deudas porque lo que recibe del subsidio se invierte en la educación y el alimento de sus hijos y el salario no alcanza para la manutención de la familia.

El señor Gómez interpone la acción de tutela para invocar la protección de los derechos fundamentales de sus menores hijos, en especial los derechos a la vida, la seguridad social, el libre desarrollo de la personalidad y la educación y para que se ordene a las accionadas cancelar los aportes parafiscales a COLSUBSIDIO, para que esta Caja de Compensación entregue el subsidio familiar en dinero a partir del mes de abril de 2003. Con carácter subsidiario solicita que, si las sociedades no cumplen con esta obligación, se les ordene pagar directamente al accionante la suma adeudada.

2. Sentencia objeto de revisión El Juzgado Promiscuo Municipal de Tocancipá resolvió denegar la acción de tutela de la referencia. Fundamentó su decisión en estas consideraciones: La acción de tutela procede para reclamar el derecho a recibir el subsidio familiar, mas no para solicitar que se entregue el subsidio en dinero, por cuanto ello constituye una reclamación laboral, para lo cual se disponen de otros medios de defensa, como lo sería acudir al Ministerio de Protección Social para que administrativamente ordene a la sociedad a ponerse al día con sus aportes, o también la jurisdicción ordinaria laboral, que es la instituida para resolver este tipo de reclamaciones. Por lo tanto, el pago del subsidio es improcedente por vía de tutela.

No resulta creíble que el accionante quiera amparar a los menores, cuando en su escrito inicial ni siquiera recuerda sus nombres y es con posterioridad que los menciona y acredita su existencia. No se establece prueba alguna que el no pago afecte el mínimo vital de los menores y del accionante, razón por la que no se encuentra vulneración o

amenaza alguna al derecho a la vida. Tampoco se vulneran los derechos al libre desarrollo de la personalidad, educación y alimentación de los niños. Finalmente, el accionante cuenta con un salario para cumplir con sus obligaciones respecto de los menores y éstos, a la fecha, están afiliados a una caja de compensación familiar.

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

1. Problema jurídico De acuerdo con la información disponible, la Sala deberá determinar si la acción de tutela resulta procedente para ordenar al empleador que pague al trabajador el subsidio familiar en dinero por el período en que, por trámite de afiliación de la nueva empresa a una caja de compensación familiar, no efectúa el pago de los aportes correspondientes.

2. Régimen y naturaleza del subsidio familiar. Reiteración de jurisprudencia 2.1. Esta Sala de revisión se refirió en la sentencia T-712/03 a los aspectos generales sobre la evolución de la regulación del subsidio familiar y la procedencia de la acción de tutela para lograr el pago de los dineros adeudados cuando son niños los beneficiarios de la prestación social.

Estima la Sala que aquellas consideraciones permiten igualmente sustentar la decisión que se adopte en el presente caso. Por tal razón, a continuación se expondrán aquellos fundamentos y luego se establecerá la procedencia del amparo constitucional solicitado por el accionante. 2.2. El subsidio familiar fue creado como un beneficio de carácter prestacional, selectivo y especial por los Decretos Legislativos Nos. 118 y 249 de 1957. Tiempo después, se amplió la cobertura de este beneficio a los trabajadores del

sector público y a los de las empresas y patronos con patrimonio neto igual o superior a cincuenta mil pesos y, para el recaudo y administración de esos dineros, se autorizó la creación de cajas de compensación familiar (L. 58/63). En los 80, el legislador creó la Superintendencia de Subsidio Familiar, como un organismo público encargado de ejercer las funciones de inspección y vigilancia de las entidades autorizadas para recaudar los aportes y pagar las asignaciones del subsidio familiar; estableció el subsidio familiar en dinero para los trabajadores con remuneración fija o variable que no sobrepasara los cuatro salarios mínimos legales mensuales y, con algunos límites especiales en topes de cotización y tipos de servicios, extendió esta prestación a los pensionados (Leyes 25/81, 21/82 y 71/89). Con estas medidas, según lo expresó la Corte, “se pretendió remediar la situación de marginación en que quedaba un amplio sector de la población laboral bajo la vigencia del régimen anterior, sector que era justamente el más necesitado de esta prestación”1. En la década siguiente, como parte de una nueva concepción de la actuación del Estado y en aplicación del principio del subsidio a la demanda, se instituyó el subsidio a la vivienda de interés social por parte de las cajas de compensación familiar y se ordenó que estas cajas destinaran el 5% de los recaudos del subsidio familiar que administren, para financiar el régimen de subsidios en Salud, salvo casos de excepción en que la ley fije un porcentaje superior (leyes 49/90 y 100/93). 1 Corte Constitucional. Sentencia C-1173-01, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

Recientemente, la Ley 789 de 2003, entre otras medidas, modificó el régimen del subsidio familiar en dinero2, creó el subsidio temporal al desempleo, modificó el régimen de organización y funcionamiento de las cajas de compensación familiar y redefinió las funciones y facultades de la Superintendencia de Subsidio Familiar. En la legislación vigente se destacan las siguientes características del subsidio familiar: - Es considerado como especie del género seguridad social3, regido, por ende, por los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad incorporados en el artículo 49 de la Carta Política. El subsidio familiar constituye entonces una valiosa herramienta para la consecución de los objetivos de la política social y laboral del Estado. - Es una prestación social cuya finalidad es la de aliviar las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia como núcleo básico de la sociedad, de forma que tales condiciones materiales puedan ser satisfechas4. Su objetivo no es entonces retribuir directamente el trabajo, como sí lo hace el salario, sino la protección integral de la familia. - Se reconoce en dinero, en servicios y en especie a los trabajadores de menores ingresos y a los pensionados, en proporción al número de personas a cargo5. El artículo 5º de la Ley 21 de 1982 define las modalidades del subsidio familiar. El subsidio en dinero es la cuota monetaria que se paga por cada persona a cargo que dé derecho a la prestación. El subsidio en especie es el reconocido en alimentos, vestidos, becas de estudio, textos escolares y demás frutos o géneros diferentes al dinero. Y el subsidio en servicios el que se

reconoce a través de la utilización de las obras y programas sociales que 2 El artículo 3º de la Ley 789 se refiere al régimen del subsidio familiar en dinero. Según esta disposición “Tienen derecho al subsidio familiar en dinero los trabajadores cuya remuneración mensual, fija o variable no sobrepase los cuatro (4) salarios mínimos legales mensuales vigentes, smlmv, siempre y cuando laboren al menos 96 horas al mes; y que sumados sus ingresos con los de su cónyuge o compañero (a), no sobrepasen seis (6) salarios mínimos legales mensuales vigentes, smlmv. (...)”. 3 Cfr. Corte Constitucional. Sentencias C-149/94 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y C-1173/01 M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Al respecto, en la primera de las providencias mencionadas se señaló que: “La seguridad social ostenta a nivel constitucional la doble naturaleza de servicio público mediante el que se realizan los fines esenciales del Estado (CP arts. 2, 48, 365 y 366) y de derecho constitucional garantizado a todos los habitantes (CP art. 48). Su finalidad es asegurar a toda persona, independientemente de su situación laboral, las condiciones necesarias para una existencia digna y la plena realización personal”. 4 En la precitada sentencia C-1173/01 se aludió, en los siguientes términos, a la finalidad del subsidio familiar: “Tiene por objetivo fundamental la protección integral de la familia. La razón de ser de este beneficio es la familia como núcleo básico donde el hombre se realiza como persona y donde se genera la fuerza de trabajo. En este sentido, es valido afirmar que el subsidio familiar es la materialización del

mandato consagrado en el canon 42 de la Carta según el cual “El Estado y la sociedad garantizarán la protección integral de la familia”. 5 La salvedad la constituyen los pensionados, a quienes no se les paga susidio familiar en dinero -art. 6º, Ley 71/88-. Al analizar la constitucionalidad de esta norma, en la Sentencia C-149/94 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, en la cual se declaró exequible tal precepto, se dijo que: “... no comparte la Corte la afirmación según la cual en materia de subsidio familiar es indiferente la condición de trabajador o pensionado. “En el primer caso, el pago de subsidio en dinero es consecuencia de una obligación legal de los empleadores. En el segundo, en cambio, la contraprestación que dicho pago exige no está definida por ley ni impuesta a persona alguna en particular, lo cual no quiere decir que, en justicia, los pensionados con personas a su cargo no merezcan dicho reconocimiento. No se configura, por lo tanto, vulneración alguna de los derechos a la igualdad, a la protección de la familia o de la niñez por efecto de que el Legislador haya dispuesto ofrecer a los pensionados la posibilidad de afiliarse a las Cajas de Compensación Familiar para así beneficiarse de los servicios que ellas prestan, con prescindencia, sin embargo, del subsidio dinerario”. organicen las cajas de compensación familiar dentro del orden de prioridades prescrito en la ley. - Su pago está a cargo de los empleadores públicos y de los privados que ocupen uno o más trabajadores permanentes, en suma equivalente al 6% del monto de sus respectivas nóminas6. - Es recaudado, distribuido y pagado por las cajas de compensación familiar,

las que además organizan y administran las obras y programas que se establezcan para el pago del subsidio familiar7. - Las cajas de compensación familiar son personas jurídicas de derecho privado sin ánimo de lucro, organizadas como corporaciones en la forma prevista en el Código Civil, cumplen funciones de seguridad social y están sometidas al control y vigilancia del Estado, a través de la Superintendencia de Subsidio Familiar8. - Los aportes recaudados por las cajas por concepto del subsidio familiar se distribuirán en la siguiente forma: Un cincuenta y cinco por ciento (55%) para el pago del subsidio familiar en dinero; hasta un diez por ciento (10%) para gastos de instalación, administración y funcionamiento; hasta un tres por ciento (3%) para la construcción de la reserva legal de fácil liquidez dentro de los límites de que trata la Ley 21 de 1982, y el saldo se apropiará para las obras y programas sociales que emprendan las Cajas de Compensación con el fin de atender el pago del subsidio en servicios o especie, descontados los aportes que señale la Ley para el sostenimiento de la Superintendencia del Subsidio Familiar9. - Los recursos del subsidio familiar manejados por las cajas de compensación familiar son rentas parafiscales, lo que impone que, por su afectación especial, no puedan ser destinados a finalidades diferentes a las previstas en la ley. En este sentido, como lo ha señalado esta Corporación, “la parafiscalidad hace relación a unos recursos extraídos en forma obligatoria de un sector económico para ser reinvertidos en el propio sector, con exclusión del resto de la sociedad”10. 2.3. En concordancia con lo reseñado, esta Corporación ha resaltado la

naturaleza del subsidio familiar como función pública y mecanismo de redistribución del ingreso a cargo del Estado, que impone obligaciones al 6 Cfr. Artículos 7º y ss de la Ley 21 de 1982. 7 Cfr. Artículo 41 de la Ley 21 de 1982, adicionado por el artículo 16 de la Ley 789 de 2003. 8 Cfr. Artículo 39 de la Ley 21 de 1982. En relación con la naturaleza jurídica de las cajas de compensación familiar, en la sentencia C-508/97 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, se dijo: “Es incuestionable entonces que en las actividades que se relacionan con el subsidio familiar - recaudo, administración de los recursos y pago a beneficiarios -, existe un interés público, por lo cual su regulación y orientación compete al Estado. De aquí se desprenden significativas consecuencias : teniendo en cuenta que el subsidio familiar es administrado por entidades intermediarias entre los empleadores y los trabajadores, cuya gestión compromete el interés general por lo cual requiere no sólo ser objeto de inspección, vigilancia y control, sino de armonización de políticas generales, dicho régimen jurídico contempla expresamente normas que se refieren a la organización administración y funcionamiento de las Cajas de Compensación Familiar”. 9 Cfr. Artículo 43 de la Ley 21 de 1982. 10 Corte Constitucional. Sentencia C-183/97 M.P. José Gregorio Hernández Galindo. empleador y a las entidades encargadas de su recaudo, administración y pago. Sobre el particular la Corte expresó: Naturaleza jurídica del subsidio familiar. En líneas generales, del anterior panorama de desarrollo histórico puede concluirse que el

subsidio familiar en Colombia ha buscado beneficiar a los sectores más pobres de la población, estableciendo un sistema de compensación entre los salarios bajos y los altos, dentro de un criterio que mira a la satisfacción de las necesidades básicas del grupo familiar. Los medios para la consecución de este objetivo son básicamente el reconocimiento de un subsidio en dinero a los trabajadores cabeza de familia que devengan salarios bajos, subsidio que se paga en atención al número de hijos; y también en el reconocimiento de un subsidio en servicios, a través de programas de salud, educación, mercadeo y recreación. El sistema de subsidio familiar es entonces un mecanismo de redistribución del ingreso, en especial si se atiende a que el subsidio en dinero se reconoce al trabajador en razón de su carga familiar y de unos niveles de ingreso precarios, que le impiden atender en forma satisfactoria las necesidades más apremiantes en alimentación, vestuario, educación y alojamiento. Los principios que lo inspiraron y los objetivos que persigue, han llevado a la ley y a la doctrina a definir el subsidio familiar como una prestación social legal, de carácter laboral. Mirado desde el punto de vista del empleador, es una obligación que la ley le impone, derivada del contrato de trabajo. Así mismo, el subsidio familiar es considerado como una prestación propia del régimen de seguridad social. Y desde el punto de vista de la prestación misma del servicio, este es una función pública, servida por el Estado a través de organismos intermediarios manejados por empresarios y trabajadores. Desde esta perspectiva, en su debida prestación se considera comprometido el interés general de la sociedad, por los fines de

equidad que persigue. 11 Así, pues, una vez expuestas las precedentes consideraciones generales en torno a la naturaleza, intervinientes y beneficiarios del subsidio familiar, la Sala procederá a determinar la procedencia de la acción de tutela en este proceso.

3. Caso concreto 3.1. En abril de 2003 las sociedades ENVY FARMS S.A. y DEJA VU FLOWERS S.A. firmaron un acuerdo de cesión de contrato de trabajo con el accionante, señor Javier Hernando Gómez.

11 Sentencia C-508/97 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Con ocasión de dicho acuerdo, la nueva empresa se comprometió a considerarlo como su trabajador a partir del 1º de mayo de 2003 y a respetarle su antigüedad para efectos prestacionales e indemnizatorios. Dispuso el acuerdo que “El contrato de trabajo que vincula al trabajador con la empresa Cedente es asumido por el Nuevo Empleador y con él todas sus cargas laborales, tales como prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones y demás derechos laborales, a partir de la fecha del presente acuerdo”. Dado que el acuerdo de cesión contemplaba que, al firmar el acuerdo, el actor dejaría inmediatamente de ser trabajador de la empresa cedente, ENVY FARMS S.A. suspendió el pago de aportes para subsidio familiar que venía realizando a COLSUBSIDIO. La nueva empresa, DEJA VU FLOWERS S.A., el 6 de mayo de 2003 inició ante esa caja de compensación familiar el trámite para afiliar a sus trabajadores, sin que tal gestión culminara satisfactoriamente. El 15 de septiembre de 2003 la Caja de Compensación Familiar COMPENSAR admitió

la afiliación del nuevo empleador y solicitó la inscripción de todos los trabajadores relacionados en la nómina de la empresa. La falta de afiliación de DEJA VU FLOWERS S.A. a una caja de compensación explica los motivos por los cuales el accionante no recibió el subsidio familiar en dinero a partir de mayo de 2003. De una parte, la caja a la que estaba afiliado el actor suspendió el reconocimiento de la prestación social por la desafiliación del trabajador hecha por ENVY FARMS S.A.; de otra parte, el nuevo empleador, aunque inició los trámites para afiliar la empresa a una caja de compensación familiar, este propósito tan sólo se cumplió en septiembre de 2003; además, no hay constancia alguna que indique que alguna de las dos empresas haya asumido el pago del subsidio familiar en ese período. 3.2. A partir de este escenario fáctico, la Sala resolverá sobre la procedencia del amparo constitucional. Para ello, a lo ya expuesto se agregarán las siguientes consideraciones: 3.2.1. Los hijos de los trabajadores beneficiarios están incluidos en el primer lugar en el listado de personas que dan derecho al subsidio familiar12. En el presente caso, el derecho al subsidio familiar en dinero tiene como beneficiarios a los dos pequeños hijos del accionante, de 2 y 8 años de edad. 3.2.2. La Constitución Política garantiza una protección especial al niño, dándole a tal garantía el carácter de principio constitucional y derecho fundamental prevalente13. Esta Corporación ha resaltado en diferentes ocasiones la protección especial

que la Constitución dispensa a los niños. Por ejemplo, en la sentencia T-283 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, manifestó que, “La consideración del 12 Cfr. Artículos 27 y 28 de la Ley 21 de 1982, modificados por el parágrafo 1º del artículo 3 de la Ley 789 de 2003. 13 Cfr. Artículo 44 de la Constitución Política. niño como sujeto privilegiado de la sociedad produce efectos en distintos planos. La condición física y mental del menor convoca la protección especial del Estado y le concede validez a las acciones y medidas ordenadas a mitigar su situación de debilidad que, de otro modo, serían violatorias del principio de igualdad (CP art. 13). Dentro del gasto público social, las asignaciones dirigidas a atender los derechos prestacionales en favor de los niños deben tener prioridad sobre cualesquiera otras (CP art. 350). Todas las personas gozan de legitimidad para exigir el cumplimiento de los derechos de los niños y la sanción de los infractores (CP art. 44). La coordinación de derechos y la regulación de los conflictos que entre éstos se presenten en el caso de que se vea comprometido el de un menor, debe resolverse según la regla pro infans (CP art. 44)”. Así entonces, el Estado tiene la obligación real, ineludible y vinculante de otorgar una protección especial a los niños, para lo cual desplegará acciones que mitiguen los efectos que les reporte su situación de debilidad, dará prioridad a la atención de sus derechos prestacionales y resolverá toda tensión de derechos dando aplicación al principio de primacía y favorabilidad de los

derechos de los niños. 3.2.3. La Corte Constitucional ha señalado que el subsidio familiar hace parte del derecho a la seguridad social14, exigible a partir de la formalización de la relación laboral. En el caso de los niños, en aplicación de la prevalencia y protección especial a que alude el artículo 44 Superior, el derecho a la seguridad social adquiere la categoría de derecho fundamental y prevalente, que admite su protección a través de la acción de tutela15. 3.2.4. Esta posición está respaldada por el derecho internacional, adoptado por la legislación interna, en el que se exige a los Estados lograr la plena realización del derecho a la seguridad social para los niños. Al respecto, en la ya citada sentencia T-223 de 1998 la Corte señaló que: Es evidente que las obligaciones radicadas en las entidades y organismos, públicos y privados, que tienen a su cargo la seguridad social se intensifican y amplían en la medida en que estén de por medio la salud y la vida de los niños, por lo cual, tratándose de 14 En la sentencia C-508/97 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, dijo: “El subsidio familiar en Colombia ha buscado beneficiar a los sectores más pobres de la población, estableciendo un sistema de compensación entre los salarios bajos y los altos, dentro de un criterio que mira a la satisfacción de las necesidades básicas del grupo familiar. Los medios para la consecución de este objetivo son básicamente el reconocimiento de un subsidio en dinero a los trabajadores cabeza de familia que devengan salarios bajos, subsidio que se paga en atención al número de hijos; y también en el reconocimiento de un subsidio en servicios, a través de programas de salud, educación, mercadeo y recreación. El sistema de subsidio familiar es entonces un

mecanismo de redistribución del ingreso, en especial si se atiende a que el subsidio en dinero se reconoce al trabajador en razón de su carga familiar y de unos niveles de ingreso precarios, que le impiden atender en forma satisfactoria las necesidades más apremiantes en alimentación, vestuario, educación y alojamiento”. 15Cfr. Corte Constitucional. Sentencias T-287/01 M.P. Alvaro Tafur Gálvis; T-686/01 M.P. Rodrigo Escobar Gil y T-356/02 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Tal como lo ha señalado esta Corporación, “puede colegirse que el derecho a recibir el subsidio familiar, que ha sido reconocido como una derivación prestacional del derecho a la seguridad social, puede ser reclamado por vía de tutela cuando el afectado es un menor de edad, pues la Constitución lo eleva en estos casos a la categoría de derecho fundamental”.

Sentencia T-223/98 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. ellos, aumentan de modo considerable las posibilidades de su vulneración por negligencia, descuido o desconocimiento del nivel preferente al que han sido elevados por la propia Constitución.

Ello se refleja a nivel internacional en la Convención sobre Derechos del Niño, ratificada por Colombia y aprobada mediante la Ley 12 de 1991, y en el orden interno en la clara advertencia del Decreto Ley 1298 de 1994, mediante el cual se expidió el Estatuto Orgánico del Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuyo artículo 10 establece: ‘Artículo 10. Derecho a la seguridad social para los niños. De conformidad con lo dispuesto en la Ley 12 de 1991, el Estado

reconocerá a todos los niños el derecho a beneficiarse de la seguridad social, y adoptará las medidas necesarias para lograr la plena realización de este derecho de conformidad con la legislación vigente’. (T-001/95 M.P. José Gregorio Hernández Galindo) 3.2.5. El pago de los aportes a las cajas de compensación familiar es una obligación que la ley impone al empleador. El empleador no está legitimado para justificar el incumplimiento de una obligación constitucional y legal relacionada con el pago del subsidio familiar invocando trámites e ineficiencias de terceros. Por lo tanto, el término que dure el empleador tramitando la afiliación de sus trabajadores a una caja de compensación familiar es ajeno al derecho que se tiene al subsidio familiar y a la obligación que aquel tiene de respetarlo. 3.2.6. No obstante lo anterior, la firma DEJA VU FLOWERS S.A. asume una actitud contraria a los lineamientos constitucionales y legales sobre el subsidio familiar y se limita a responsabilizar a terceros por el incumplimiento de sus obligaciones. Para esta Sala de Revisión, la circunstancia de no haber atendido en su oportunidad la obligación que en esta materia le impone la ley, no exime al empleador de su deber de efectuar los pagos correspondientes al subsidio familiar. Los beneficiarios de esa prestación social no están en condiciones de soportar los avatares que impongan los trámites administrativos de afiliación a una caja de compensación familiar. En el caso concreto, al estar probada la vigencia del vínculo laboral del peticionario con la empresa accionada y al evidenciarse que no se hicieron los

pagos del subsidio familiar a partir del momento en que operó la cesión del contrato de trabajo y que el actor no recibió de su nuevo empleador las sumas correspondientes a ese período, se concluye que al trabajador se le adeudan las sumas del subsidio familiar por el lapso comprendido entre el momento de la cesión hasta la fecha en que la nueva caja de compensación familiar comenzó a realizar los pagos por dicho concepto. Con ese incumplimiento el nuevo empleador ha vulnerado los derechos fundamentales y prevalentes a la seguridad social, la educación y la alimentación equilibrada de los pequeños Sebastián Camilo y John Mario Gómez Rincón, puesto que, según lo ha indicado esta Corporación, los dineros que se reconocen a través del subsidio familiar no pertenecen al trabajador sino al núcleo familiar y, en especial, al sostenimiento y formación de las personas que dan derecho