CC - T587A-2012

Sentencia T-587A/12

ACCION DE TUTELA-Procedencia excepcional para reconocimiento y pago de pensión de sobreviviente PENSION DE SOBREVIVIENTES-Naturaleza, finalidad y requisitos para su reconocimiento JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN MATERIA DE PENSIONES-Aplicación retrospectiva de la ley en pensión de sobrevivientes JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA EN MATERIA DE PENSIONES-Aplicación ultractiva de la ley en pensión de sobrevivientes DERECHO A LA PENSION DE SOBREVIVIENTESReconocimiento y pago

Referencia: expediente T3412816

Acción de tutela instaurada por María Emma Arbeláez de Moreno en contra del Instituto de Seguros Sociales - ISS. Magistrada Ponente (E):

ADRIANA MARIA GUILLÉN ARANGO

Colaboró: Catalina Irisarri Boada

Bogotá, DC., el veintiséis (26) de julio de dos mil doce (2012). La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Adriana María Guillén Arango, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA Dentro del trámite de revisión de los fallos dictados por el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Medellín, el ocho (8) de noviembre de 2011 y la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, el nueve (9) de diciembre de 2011,

en el asunto de la referencia.

I. ANTECEDENTES De los hechos y la demanda.

1. María Emma Arbeláez de Moreno instauró acción de tutela en contra del Instituto de Seguros Sociales – ISS, Seccional Antioquia, por considerar que esta entidad vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, seguridad social, mínimo vital, dignidad humana y derechos de las personas de la tercera edad, con base en los siguientes hechos y consideraciones: 1.1. A raíz del fallecimiento del señor Miguel Angel Moreno Arias, esposo de la peticionaria, el veintidós (22) de octubre de 1988, ésta solicitó ante la Gobernación de Antioquia el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes. 1.2. Por medio de resolución No. 1385 del veintiocho (28) de agosto de 1991, la Gobernación de Antioquia negó la solicitud de la accionante, al encontrar que el señor Moreno Arias no había cumplido con los requisitos exigidos por la Ley 6 de 1945 y la Ley 33 de 1985 para acceder a la pensión, esto es veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos. Encontró la Gobernación que en la medida en que sólo se acreditaban 6.572 días de trabajo servidos a diferentes entidades oficiales, es decir 18 años y 2 días, no podía accederse a la solicitud de sustitución pensional. 1.3. El 13 de mayo de 2010 la accionante, radicó ante la Seccional Antioquia del Instituto de Seguros Sociales, en adelante ISS, solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes. 1.4. El ISS por medio de Resolución No. 23296 del 22 de diciembre de 2010,

negó la pensión solicitada, al considerar que la señora Arbeláez de Moreno no cumplía con los requisitos establecidos en el Decreto 3041 de 1966, según el cual se tendrá derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, cuando a la fecha del fallecimiento, el asegurado acredite 150 semanas cotizadas en los seis años anteriores a la fecha de fallecimiento o 300 semanas cotizadas en cualquier tiempo. Encontró el ISS que el señor Moreno Arias había cotizado en el sector público un total de 924,29 semanas y ante el ISS un total de 92,29 semanas de la siguiente forma: Entidad Periodo Total Total Interrup Simultan. Desde días días . Días Días Hasta netos Departamento 06/12/195214/09/1954 639 10 0 629 2 de Antioquia Cerámicas el 01/08/197007/05/1972 646 0 0 646 Triunfo Departamento 13/06/72 18/02/74 606 0 0 606 de Antioquia Municipio de El 25/03/74 16/04/76 742 0 0 742 Carmen de Viboral Departamento 21/04/76 15/11/78 925 0 0 925 de Antioquia Municipio de El 23/11/78 09/04/80 497 0 0 497 Carmen de Viboral Departamento 11/04/80 21/10/88 3071 0 0 3071 de Antioquia Total días de cotización al ISS 646 Total semanas de cotización al ISS 92,29

Total días sector público sin cotización al ISS 6470 Total semanas sector público sin cotización al ISS 924,29 Afirmó el ISS en la mencionada resolución, que para definir el derecho a la pensión de sobrevivientes la norma aplicable al caso, el Decreto 3041 de 1966, no permite sumar tiempos públicos no cotizados al ISS con los tiempos efectivamente cotizados al ISS. Estableció igualmente que sólo hasta la expedición de la Ley 71 de 1988 (la cual entró en vigencia el 19 de diciembre de 1988) se permitió la suma de dichos tiempos y dado que el causante falleció con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley, no resulta posible aplicar dicha normatividad. Finalmente, estimó que de conformidad con la historia laboral del asegurado, Moreno no se encontraba cotizando al ISS al momento del fallecimiento y de las 92,29 semanas cotizadas ante dicha institución ninguna se realizó en los seis años anteriores a la fecha de fallecimiento; igualmente indicó que tampoco posee 300 semanas cotizadas exclusivamente ante el ISS en cualquier tiempo. 1.5. Contra dicha resolución la actora, el 4 de febrero de 2011, interpuso el recurso de reposición y en subsidio el de apelación el cual no fue resuelto oportunamente, razón por la cual la accionante presentó dos derechos de petición solicitando se resolviera el respectivo recurso. En el primero de ellos, presentado el 7 de junio de 2011, solicitó se resolviera el recurso contra la resolución No. 23296 del 22 de diciembre de 2010. En el segundo, presentado

el 25 de julio de 2011, nuevamente requirió se resolviera el recurso presentado y adicionalmente solicitó al ISS que en caso tal de que confirmara la resolución atacada se le concediera la indemnización sustitutiva. Finalmente, por medio de la Resolución No. 22527 del 19 de agosto de 2011, el ISS resolvió el recurso confirmando la resolución No. 23296 del 22 de diciembre de 2010 y dispuso conceder a favor de la accionante la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes en cuantía única de $385.293. 3 1.6. De conformidad con la situación fáctica señalada, el veintiuno (21) de octubre de 2011, la señora María Emma Arbeláez de Moreno, instauró acción de tutela contra el Instituto de Seguros Sociales, al considerar que dicha entidad con las Resoluciones 22396 de 2010 y 22527 de 2011 vulneró sus derechos fundamentales a la dignidad humana, la seguridad social, la salud, la vida y el mínimo vital y en consecuencia solicitó ordenar al ISS proferir resolución de reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes incluyendo las mesadas retroactivas a diciembre de 1991. Igualmente requirió ordenar a la Gobernación de Antioquia y al Municipio del Carmen de Viboral que reconocieran el monto total de la cuota parte del bono pensional correspondiente. Respuesta de la entidad demandada.

2. Por medio de auto del veinticuatro (24) de octubre de dos mil once (2011), el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Medellín decidió admitir la acción

de tutela y ordenó notificar la demanda al Representante Legal del ISS seccional Antioquia, otorgándole un término de tres (3) días para que se pronunciara respecto de la pretensión contenida en el amparo.

3. En providencia del ocho (8) de noviembre de 2011, el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Medellín afirmó que la entidad accionada en respuesta a la tutela “indicó a folio 15 que el señor MORENO ARIAS laboró como servidor público remunerado y no realizó cotizaciones al ISS”.

Sin embargo del estudio del expediente no se encuentra en el folio 15 ni en ningún otro folio copia de la respuesta de la entidad accionada. Decisiones judiciales objeto de revisión.

4. Primera Instancia. Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Medellín: En sentencia del ocho (8) de noviembre de 2011, el a quo decidió no tutelar el derecho de petición invocado por María Emma Arbeláez de Moreno en contra del ISS.

Estimó el juzgador de primera instancia que no se advierte que la entidad accionada haya vulnerado el derecho de petición de la accionante, pues dentro de los documentos allegados al proceso se constata la existencia de la Resolución No. 023296 por medio de la cual se negó la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes. Igualmente consideró que en esta oportunidad la acción de tutela no resulta procedente en la medida en que al ser ésta un mecanismo subsidiario únicamente procede cuando no se cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y que para el caso concreto la accionante cuenta con

4 otro mecanismo cual es el proceso ordinario laboral y no se evidencia que la misma se haya presentado como mecanismo transitorio.

5. La actora impugnó la sentencia de primera instancia. En el escrito de impugnación manifestó que el reclamo de protección de sus derecho fundamentales es urgente pues dada su avanzada edad (tiene 80 años) adicional a su estado de salud (debe usar oxígeno de forma permanente) los mecanismos ordinarios se tornan ineficaces para proteger los derechos alegados, con lo cual se generaría un perjuicio irremediable respecto de sus derechos.

6. Segunda Instancia. Sala Laboral de Tribunal Superior de Medellín: En providencia del nueve (9) de diciembre de 2011, confirmó el fallo impugnado, para lo cual estimó que pese a que se encuentra demostrado dentro del proceso la urgencia con que la accionante requiere de la prestación económica, dadas sus condiciones físicas, de salud y económicas, es necesario demostrar igualmente que se cumple con los requisitos establecidos en la ley para poder acceder a dicha prestación, circunstancia que no se encuentra acreditada dentro del proceso.

En efecto, el ad quem encontró que en el presente caso no se acreditó el cumplimiento de los requisitos legales exigidos para acceder a la pensión, en la medida en que los tiempos cotizados en el sector público (924, 29 semanas) resultaban insuficientes para causar la pensión de sobrevivientes de conformidad con lo establecido en la Ley 12 de 1975 y en la Ley 33 de 1985, normativa aplicable al caso. Finalmente estimó que en caso de que se admitiera que la normatividad

aplicable al caso es el Decreto 3041 de 1996, el número de semanas exigidas deben ser cotizadas en un fondo de pensiones. Esto lo llevó a concluir que las controversias jurídicas que se discuten escapan del fuero de la acción de tutela y por tanto las mismas deben ser resueltas por medio de un proceso ordinario laboral.

II. ACTUACIONES SURTIDAS ANTE LA CORTE CONSTITUCIONAL.

7. Por medio de comunicación telefónica realizada el veintiocho (28) de junio de 2012, la Magistrada Sustanciadora solicitó a la Seccional Antioquia del ISS enviar copia completa de las Resoluciones 23296 del veintidós (22) de diciembre de 2010 y 22527 del diecinueve (19) de agosto de 2011, en la medida en que las copias aportadas por la accionante y que reposan en folios 13 a 17

del Cuaderno No. 1 del expediente, se encuentran incompletas.

8. Por medio de fax recibido el veintinueve (29) de junio de 2012, la entidad accionada envió copia completa de las resoluciones solicitadas. Igualmente envió escrito en el cual manifestó que a través de la Resolución 22527 se decidió de fondo la solicitud realizada por la accionante, dando así cumplimiento al fallo de tutela, razón por la cual estimó que “[e]n síntesis y sin 5 discusión alguna existe prueba del cumplimento del fallo de tutela, encontrándose ante un hecho superado” por lo que solicitó declarar superado el hecho de la tutela y proceder al archivo de la misma.

9. Por medio de auto del tres (3) de julio de 2012, la Magistrada Sustanciadora vinculó al proceso al Departamento de Antioquia y al Municipio de El Carmen del Viboral, al estimar que su vinculación resultaba necesaria para proteger el debido proceso y el derecho de defensa de dichas entidades, así como para poder fallar en la revisión del proceso de tutela de la referencia, y ordenó que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas, se pronunciaran sobre las circunstancias fácticas y jurídicas del caso, así como sobre las pretensiones de la accionante.

10. Vencido el término anterior, la Secretaría General de esta Corporación recibió oficio firmado por el Director de Prestaciones Sociales y Nómina de la Gobernación de Antioquia, así como oficio firmado por el Secretario de Gobierno y Servicios Admnistrativos del Municipio de El Carmen de Viboral.

11. En el oficio No. E201200054406 la Gobernación de Antioquia informó que de acuerdo con el certificado laboral No.3956 expedido el cuatro (4) de enero de 2011 por la Dirección de Personal de la Gobernación de Antioquia, se constata que el el señor Moreno Arias laboró como inspector de policía un total de 5.309 días, equivalentes a 758,43 semanas y a 14,59 años, en los siguientes períodos:  Del 6 de diciembre de 1952 al 14 de septiembre de 1954 con diez (10) días de interrupción.  Del 13 de junio de 1972 al 18 de febrero de 1974.

 Del 21 de abril de 1976 al 15 de noviembre de 1978 y  Del 11 de abril de 1980 al 21 de octubre de 1988. Igualmente indicó que mediante la Resolución No. 1792 del diecinueve (19) de julio de 1989 se concedió a la señora María Emma Arbeláez y a sus hijos el seguro por muerte, de conformidad con lo establecido en el artículo 34 del Decreto No. 3135 de 1968. Asimismo señaló que por medio de Resolución No. 1385 del veintiocho (28) de agosto de 1991, el Departamento de Antioquia negó el reconocimiento de la sustitución de pensión de jubilación por no reunir los requisitos establecidos en las Leyes 6 de 1945 y 33 de 1985. En dicha resolución se indicó que sobre la misma procedían los recursos de reposición y apelación dentro de los cinco (5) días siguientes a su notificación y sólo hasta julio de 1997 la señora Arbelaéz se pronunció al respecto, originando respuesta negativa en agosto de 1997. Respecto al reconocimiento por parte del Departamento de la cuota parte del bono pensional, indicó que ante la Dirección de Prestaciones y Nómina de la Gobernación de Antioquia no ha llegado solicitud de liquidación, emisión y redención por parte del Instituto de Seguros Sociales, de conformidad con lo 6 establecido en el inciso segundo del artículo 48 del Decreto 1748 de 1995 modificado por el artículo 20 del Decreto 1513 de 1998. De conformidad con lo anterior solicitó declarar improcedente la acción de

tutela respecto de la Gobernación, en la medida en que en su sentir, dicha entidad no ha vulnerado los derechos fundamentales de la accionante.

12. En oficio No. 3214 del 11 de julio de 2012, el Municipio del Carmen de El Viboral informó que una vez revisada la hoja de vida del señor Miguel Angel Moreno Arias se puede constatar que del 25 de marzo de 1974 al 16 de abril de 1976 estuvo vinculado a la Administración Municipal en calidad de Administrador del Matadero Municipal y que del 23 de noviembre de 1978 al 9 de abril de 1980 estuvo vinculado como Guardián de la Cárcel Municipal. Esto equivaldría a un total de 1215 días, es decir 170,74 semanas o 3,41 años.

Señaló además que en diciembre de 2009 emitió una certificación laboral para Bono Pensional. Finalizó indicando que “la Administración Municipal desconoce el fallo de tutela emitido por el juez competente frente a las pretensiones, que además esta es la única información que reposa en nuestra entidad”.

III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN.

Competencia.

13. Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es competente para proferir sentencia dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86 inciso 2 y 241 numeral 9 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

El expediente de la referencia fue escogido para revisión por medio del auto del veintinueve (29) de marzo de dos mil doce (2012), proferido por la Sala de

Selección Número Tres. Problema jurídico y esquema de resolución del caso concreto.

14. Corresponde a la Sala de Revisión determinar si el ISS, entidad demandada en el presente proceso y/o el Departamento de Antioquia y el Municipio de El Carmen de Viboral, entidades vinculadas en sede de revisión, vulneraron los derechos fundamentales a la dignidad humana, la seguridad social, la salud, la vida y el mínimo vital de la señora María Emma Arbeláez de Moreno, al no reconocer ni pagar la pensión de sobrevivientes.

Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala primero reiterará la jurisprudencia de la Corte Constitucional respecto de la procedencia excepcional de la acción de tutela para obtener el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes; a continuación entrará a analizar las características y naturaleza 7 de la pensión de sobrevivientes, luego estudiará la jurisprudencia tanto del Consejo de Estado como de la Corte Suprema de Justicia respecto de esta prestación, especialmente la forma cómo estas entidades han resuelto los conflictos que han surgido en virtud de la aplicación en el tiempo de éste régimen, para finalmente resolver el caso concreto. Procedencia excepcional de la acción de tutela para obtener el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes. Reiteración de Jurisprudencia.

15. En reiteradas ocasiones la Corte ha sostenido que dado el carácter subsidiario de la acción de tutela, por regla general ésta no procede para ordenar el reconocimiento y pago de pensiones, al encontrar que los conflictos que surgen alrededor de las mismas recaen sobre derechos litigiosos de

carácter legal, los cuales pueden dirimirse a través de las vías judiciales ordinarias dispuestas en el ordenamiento jurídico.

16. Sin embargo, excepcionalmente se ha considerado procedente la acción de tutela para obtener el reconocimiento de derechos pensionales, en caso de que la misma se utilice como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, así como también en aquellas situaciones en que el mecanismo judicial ordinario dispuesto para resolver estos asuntos resulte ineficaz para la protección inmediata de un derecho fundamental.

En el primer caso, esto es, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, la Corte ha sostenido que se debe demostrar la existencia de dicho perjuicio, el cual se caracteriza por: (i) ser inminente, es decir que la amenaza está por suceder prontamente; (ii) ser urgente, debido a que las medidas que se necesitan para conjurar el perjuicio deben ser inaplazables; (iii) ser grave, esto significa, que el daño o menoscabo moral o material sea de gran intensidad para la persona y (iv) ser impostergable, esto es, que dada la urgencia y la gravedad del perjuicio, la acción de tutela resulta impostergable para restablecer el orden social justo1. Respecto de la prueba del perjuicio, la Corte ha sostenido que ésta debe ser relevante, lo que significa que el accionante debe mencionar los hechos concretos que permitan al juez inferir la ocurrencia del mismo, para de esta forma establecer la procedencia de la tutela como mecanismo transitorio. De igual manera, ha manifestado que tal prueba no es en extremo rigurosa, pero si

se exige que en la demanda se señalen hechos concretos que permitan al juez de tutela deducir la ocurrencia del perjuicio2. El otro caso de procedencia excepcional de la tutela, ya no de índole transitorio, sino con el carácter definitivo, se presenta cuando el otro medio de 1Al respecto ver entre otras las sentencias T-225 de 1993, SU-879 de 2000, T-1316 de 2001, T-599 de 2002, T529 de 2007 y T-330 de 2009. 2Ver entre otras las sentencias T-038 de 1997, SU-995 de 1999, T-620 de 2000, T-1205 de 2001, SU1070 de 2003 y T-330 de 2009. 8 defensa judicial con que cuenta la persona resulta ineficaz para la protección de sus derechos fundamentales. En este caso, es necesario que el Juez al analizar las particularidades del caso concreto verifique las razones que den cuenta de la ineficacia del mecanismo ordinario.

17. Igualmente, esta Corte ha establecido que en algunas ocasiones el examen de procedibilidad de la acción de tutela debe ser menos riguroso, en aquellos casos en que debido a las circunstancias y las particularidades de quien interpone el amparo, se evidencia que la persona es sujeto de especial protección constitucional o se encuentra en condiciones de debilidad manifiesta, como es el caso de las personas de la tercera edad, o personas en condición de discapacidad, mujeres cabeza de familia y los menores de edad3.

18. En el presente caso encontramos que la accionante es una persona de la tercera edad (actualmente tiene 80 años de edad) que tiene afectada su salud

en la medida que debe usar oxígeno permanentemente, lo cual evidencia que se trata de un sujeto de especial protección constitucional, por lo cual el análisis de procedibilidad de la presente tutela debe ser menos riguroso. En este sentido, encuentra la Sala que la presente acción de tutela resulta procedente puesto que los medios de defensa ordinarios con que cuenta la accionante no son eficaces ni idóneos, dadas las especiales circunstancias que rodean a la señora Arbeláez. Establecida de esta forma la procedencia de la presente acción, pasará la Sala a resolver el problema jurídico planteado. Características y naturaleza de la pensión de sobrevivientes.

19. El artículo 48 de la Constitución Política estableció la seguridad social como un “servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado”, asimismo dispuso que se trata de un derecho irrenunciable de todos.

En virtud de lo dispuesto por esta norma constitucional, el Legislador expidió la Ley 100 de 1993 por medio de la cual se creó el Sistema de Seguridad Social Integral - SSSI, cuya finalidad según su artículo primero es la de “garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten”. De conformidad con el artículo 8 de la Ley 100 de 1993, el Sistema de Seguridad Social IntegralSSSI está conformado por los regímenes generales de pensiones, salud, riesgos profesionales y los servicios sociales complementarios. El sistema general de pensiones tiene como objeto cubrir los riesgos o

contingencias de la población, que surjan con ocasión de la vejez, invalidez y la muerte. Este cubrimiento se obtiene a través del reconocimiento de las 3Al respecto ver las sentencias T-651 de 2009, T-869 de 2011, T-562 de 2010, T-127 de 2012, T-128 de 2012. 9 pensiones y prestaciones establecidas por la Ley. Este sistema de pensiones está conformado por dos regímenes que coexisten pero son excluyentes: el de prima media con prestación definida y el de ahorro individual con solidaridad. En ambos se reconocen las siguientes pensiones: vejez, invalidez y sobrevivientes, cada una atendiendo a las especiales características de cada régimen. En el de prima media con prestación definida se reconoce adicionalmente la indemnización sustitutiva de las pensiones en caso de que el afiliado no cumpla con los requisitos establecidos en la ley. Respecto a la pensión de sobrevivientes esta Corte en la sentencia C-1255 de 2001 consideró, de conformidad con lo establecido por la Corte Suprema de Justicia, que la finalidad de la misma es la de “proteger a la familia del trabajador de las contingencias generadas por su muerte” y lo que se pretende con la misma es “impedir que sobrevenida la muerte de uno de los miembros de la pareja, el otro se vea obligado a soportar individualmente las cargas materiales y espirituales de su fallecimiento”. Adicionalmente, la Corte Constitucional en la mencionada sentencia estableció que dicha prestación se constituye en un derecho fundamental dada la importancia de la misma, puesto que a través de su reconocimiento se ven

protegidos derechos tales como la vida, el mínimo vital, la seguridad social, la salud y el trabajo, lo que conlleva a que una vez se ha adquirido la misma se torna cierta, indiscutible e irrenunciable. La regulación de dicha prestación se encuentra en los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993 para ambos regímenes. De conformidad con esta normativa tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes tanto los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez que fallezca, así como los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca. En el primer caso, esto es, la muerte del pensionado, la Ley 100 de 1993 no contempló requisitos adicionales a acreditar, pues tal como se estableció en la sentencia C-1255 de 2001, en la misma “tiene lugar la subrogación de los miembros del grupo familiar en el pago de la prestación que venía recibiendo su titular, y no la generación de una prestación nueva o diferente. En otras palabras, los beneficiarios toman el lugar de su causante y se hacen acreedores de una prestación o derecho adquirido por éste”. No ocurre lo mismo en caso de muerte del afiliado, pues de conformidad con lo establecido en la citada sentencia “la pensión de sobrevivientes que se paga a sus familiares es una nueva prestación de la que no gozaba el causante, y que se genera en razón de su muerte, previo el cumplimiento de unos requisitos que el legislador ha previsto. Se trata, entonces, del cubrimiento de un riesgo con el pago de una prima que lo asegure, y no del cambio de titular de una

prestación ya generada”. Así las cosas la Ley estableció que se deben cumplir los siguientes requisitos a efectos de obtener el reconocimiento de la prestación: 10 a) Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte; b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos 26 semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte. Respecto a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, el artículo 47 de la Ley 100 definió los siguientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte. b) Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 anos, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de invalidez. c) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de éste.

d) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste. Finalmente, en lo que atañe al monto que cubre la mencionada pensión, la Ley 100 de 1993 diferenció según se trate de muerte del pensionado, caso en el cual el monto mensual de la pensión de sobrevivientes será igual al 100 % de la pensión que aquél disfrutaba. Si se trata de la muerte del afiliado, el monto mensual de la pensión total de sobrevivientes será igual al 45 % del ingreso base de liquidación más 2 % de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que exceda el 75 % del ingreso base de liquidación.

20. En atención a que tanto la entidad demandada como la Gobernación de Antioquia no accedieron a la solicitud de pensión de sobrevivientes o sustitución de la pensión de jubilación elevada por la accionante, considera la Sala pertinente exponer brevemente la regulación alegada por dichas entidades, en especial en lo que guarda relación con la sustitución pensional o 11 pensión de sobrevivientes.

21. Es importante recordar que antes de la expedición de la Ley 100 de 1993 existían regulaciones diferentes dependiendo que se tratara de trabajadores del sector público o del privado. En el caso del sector privado, el Decreto 3041 de 1966 por medio del cual se reglamentó el Seguro Social de Invalidez, Vejez y

Muerte, estableció en su artículo 20 lo siguiente: “Artículo 20. Cuando la muerte sea de origen no profesional, habrá derecho a pensiones de sobrevivientes en los siguientes casos: Cuando a la fecha del fallecimiento el asegurado hubiere a) reunido las condiciones de tiempo y densidad de cotizaciones que se exigen, según el artículo 5, para el derecho a pensión de invalidez; Cuando el asegurado fallecido estuviere disfrutando de pensión b) de invalidez o de vejez según el presente Reglamento”. Por su parte del literal b del artículo 5º del mencionado decreto estableció respecto a la densidad de cotizaciones y condiciones de tiempo lo siguiente: Artículo 5. Tendrán derecho a la pensión de invalidez los aseguradores que reúnan las siguientes condiciones: (…) Tener acreditadas ciento cincuenta (150) semanas de cotización b) dentro de los seis (6) años anteriores a la invalidez, setenta y cinco (75) de las cuales deben corresponder a los últimos tres (3) años”. Con el paso del tiempo se expidieron varias regulaciones que modificaron de una u otra forma el régimen privado de pensión de sobrevivientes, pero no se modificaron las condiciones establecidas en el Decreto 3041 de 1966 para acceder a la misma. Solo hasta 1990 (fecha posterior a la muerte del señor Moreno Arias) a través del Decreto 758 de 1990 se modificaron dichos requisitos al establecer: “Artículo 25. PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES POR MUERTE POR RIESGO COMÚN. Cuando la muerte del asegurado sea de

origen no profesiona