CC - T590-2011

Sentencia T-590/11

ACCION DE TUTELA TEMERARIA-Requisitos para que se configure/TEMERIDAD-Ausencia en el presente caso PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Reiteración de jurisprudencia La Corte ha reiterado que la acción de tutela no se ha constituido como una instancia para decidir conflictos de rango legal, puesto que para abordar temas de este orden la misma Constitución ha contemplado la existencia de jurisdicciones distintas a la constitucional, entre las que se encuentran la ordinaria, la contencioso administrativa y las jurisdicciones especiales. No obstante, existiendo otro medio de defensa judicial, la Corte ha contemplado dos excepciones en cuyo evento es procedente la acción de tutela. Una de ellas, consiste en que el medio o recurso existente no sea eficaz e idóneo y, la otra, que la tutela se invoque como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. ACCION DE TUTELA CONTRA SECRETARIA DE TRANSITO Y TRANSPORTE-Improcedencia por existir acción ante Jurisdicción Contencioso Administrativa en relación con la implementación del Sistema integrado de transporte masivo SITM-MIO Advierte esta Sala que de manera general, la Corporación ha sido consistente en sostener que es preciso acudir a la jurisdicción contencioso administrativa para exponer las inconformidades presentadas frente a las decisiones generales y particulares adoptadas en materia de organización del sistema de transporte masivo de pasajeros. Por ello, son improcedentes las tutelas instauradas por quienes fungen como operadores del sistema, y que se consideran afectados en virtud de la aplicación general y uniforme

de las políticas de reestructuración del sistema de transporte.

Referencia: expediente T-3.045.096

Acción de tutela instaurada por Martha Esperanza Ortega Alvear contra Metrocali S.A, y la Secretaría de Tránsito y Transporte Municipal de Cali.

Magistrado Ponente:

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA.

Bogotá, DC., cuatro (4) de agosto de dos mil once (2011).

Ref. : Expediente T-3.045.096. 2

M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados María Victoria Calle Correa, Mauricio González Cuervo y Luis Ernesto Vargas Silva en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA Dentro del trámite de revisión de los fallos dictados por el Juzgado 26 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali y el Juzgado 15 Penal del Circuito de Cali, en el asunto de la referencia.

I. ANTECEDENTES De los hechos y la demanda.

1. Martha Esperanza Ortega Alvear es propietaria de un bus afiliado a la empresa Transportes Cañaveral S.A, que presta el servicio público de transporte colectivo terrestre en la ciudad de Cali (Valle). Por intermedio del abogado Héctor Raúl Vivas Andrade, presentó acción de tutela contra Metrocali S.A, por considerar que esta entidad vulneró sus derechos fundamentales al trabajo, al debido proceso y desconoció el principio de confianza legítima, con base en los siguientes hechos y

consideraciones: 2. 1.1Mediante Resolución 415 del 16 de noviembre de 2006, Metro Cali S.A, entidad descentralizada del orden municipal encargada de gestionar el diseño, construcción y puesta en marcha del nuevo Sistema Integrado de Transporte Masivo de la ciudad de Cali (en adelante SITM-MIO), adjudicó al Grupo Integrado de Transporte Masivo (en adelante, GIT MASIVO S.A) la concesión de operación del sistema, y estipuló que el contrato se desarrollaría durante las siguientes etapas: “11.1 La etapa Pre-Operativa (…). 11.2 La etapa de Operación Regular que tendrá una duración de veinticuatro (24) años contados a partir de la fecha que al efecto defina Metro Cali S.A, mediante comunicación escrita dirigida a la registrada por el CONCESIONARIO. 11.3 La etapa de Reversión y Restitución (…)”. 1.2 Con el objeto de evitar el paralelismo entre el antiguo y el nuevo sistema de transporte, la Secretaría de Tránsito y Transporte de Cali se comprometió a llevar a cabo el proceso de reducción de oferta y, en particular, a aplicar los planes sobre reestructuración de rutas existentes dentro de los 90 días hábiles posteriores a la declaración de operación regular del SITM-MIO.

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M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 1.3 En desarrollo de la mencionada obligación, en el 2007 la autoridad de tránsito de Cali suscribió con la Unión Temporal Logitrans S.A y Movilidad Sostenible S.A un contrato cuyo objeto era el de estudiar y

diseñar el plan de reestructuración de rutas del sistema de servicio público de transporte terrestre colectivo de pasajeros existente. De acuerdo con este estudio, el desmonte del antiguo sistema de transporte integrado de la ciudad de Cali debería hacerse por fases, teniendo en cuenta las etapas de construcción del SITM-MIO, el plan de obras, el plan de transformación de empresas, y los planes de mitigación de impactos. Concretamente, para la primera fase del SITM-MIO el estudio previó emplear un máximo de “144 rutas de transporte público (…) para complementar los viajes hacia y desde las zonas que no están cubiertas por las rutas del nuevo sistema”. Asimismo para la segunda fase del sistema proyectó “la eliminación de las rutas actuales del sistema de transporte público colectivo de la ciudad”. 1.4 A partir del documento entregado por la Unión Temporal en desarrollo del mencionado contrato, la Secretaría de Tránsito y Transporte Municipal de la Alcaldía profirió la Resolución No. 4152.9.8.704 de 2007, “Por medio de la cual se adoptan los estudios y diseños conceptuales, técnicos, económicos de la reestructuración de rutas del sistema de servicio público de transporte terrestre automotor colectivo de pasajeros de Santiago de Cali, en el proceso de transición a la operación plena del sistema integrado de transporte masivo”. 1.5 El 11 de junio de 2010, mediante acta suscrita por Metro Cali S.A en conjunto con los representantes legales de los operadores del sistema, se declaró el inicio de la etapa de operación regular del sistema integrado de transporte masivo a partir del 12 de junio del mismo año, y dispuso

comunicar que a partir de esa fecha se contaría el término para la aplicación de las resoluciones sobre reestructuración de rutas. 1.6 El 1 de septiembre de 2010, el Secretario de Tránsito y Transporte Municipal comunicó al gerente de la empresa Transportes Cañaveral S.A, a la que está afiliado el bus de la actora, la declaratoria de la operación regular del SITM-MIO y la iniciación del término de 90 días para iniciar el proceso de reestructuración final del sistema. 1.7 A juicio del abogado, esta declaratoria de operación regular del SITMMIO vulneró el derecho al debido proceso de su prohijada, pues se realizó sin que Metro Cali hubiera cumplido a plenitud los requerimientos de la primera fase de operación del sistema contemplados en la Resolución 4152.9.8.704 de 2007. Sobre el punto, señaló que al momento de la declaratoria no se habían construido las

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M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. terminales del Sur, Puerto Mallarino y Calima, además de que se habían servido las rutas A 13 y A 76, no previstas para esa primera fase. 1.8 Añadió que la decisión irregular de declarar la operación regular del SITM-MIO desconoció el principio de confianza legítima, ya que, al realizarse antes de que se cumplieran los requisitos estipulados en el contrato, generó la inesperada cancelación de 37 rutas de transporte público colectivo urbano, la reestructuración de 140 rutas y la chatarrización del parque vehicular restante, dentro del cual se encuentra su vehículo. De este modo, considera que la administración

municipal incumplió la obligación de reducir en forma gradual la flota habitual que presta el servicio de transporte en la ciudad. 1.9 Adicionalmente, alegó el abogado que dicha decisión vulnera el derecho al trabajo de su poderdante pues ella derivaba su sustento de la prestación del servicio público de transporte, y ahora se verá desprovista de dicha fuente de trabajo. 1.10 En consecuencia, solicitó que se ordene la suspensión transitoria de la operación regular del sistema de transporte masivo, es decir, que se detenga temporalmente el paso a la segunda fase contractual del SITMMIO.

2. La demanda de tutela fue admitida el 27 de septiembre de 2010 por el Juzgado 26 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali, que ordenó vincular a la Secretaría de Tránsito y Transporte Municipal de la misma ciudad.

Intervención de las partes demandadas.

3. Rodrigo Salazar Sarmiento, presidente de Metro Cali S.A, intervino para solicitar que se declarara improcedente la tutela instaurada por la accionante, comoquiera que esta cuenta con otros medios de defensa judicial. Subsidiariamente, pidió que se negara el amparo aduciendo que la entidad que representa no vulneró los derechos fundamentales de la accionante. Para sustentar su petición, expuso los siguientes argumentos: 3.1. En cuanto a la naturaleza de la entidad, recordó el representante que Metro Cali es una sociedad por acciones constituida entre entidades públicas del orden municipal bajo la forma de sociedad anónima de carácter comercial con aportes públicos, dotada de personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente. En este sentido, se

manifiesta a través de actos, hechos y operaciones administrativas que pueden ser cuestionadas por los ciudadanos en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Es a esta instancia y no a la jurisdicción constitucional a donde debe acudir la accionante.

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M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 3.2. Señaló igualmente que Metro Cali ha sido demandada en 15 acciones de tutela más que versan sobre los mismos hechos, siete de ellas instauradas por el abogado Héctor Raúl Vivas Andrade, apoderado de la accionante. Para el presidente de la entidad, esta conducta configura una falta contra la recta y legal realización de la justicia y los fines del Estado, tal como está establecido en el numeral 3 contenido en el artículo 33 de la Ley 1123 de 2007, Código Disciplinario del Abogado1. En tal sentido, solicitó que se oficie a las autoridades competentes para que inicien un proceso disciplinario en contra del abogado. 3.3. Manifestó que la declaratoria de operación regular hace parte de una cláusula común a los contratos de concesión de operación de transporte y, en este caso, al suscrito entre Metro Cali y las operadoras del sistema. De acuerdo con las estipulaciones pactadas, esta declaración hace parte de las tres etapas que determinan la duración del contrato de concesión, a saber, la etapa pre-operativa, la etapa de operación regular, y la etapa de reversión y restitución2. La iniciación de cada una de ellas exige determinados requisitos para las partes que se encuentran contemplados en las cláusulas del contrato. Específicamente, en la cláusula 13 del

contrato se estableció que: “Se considerará iniciada la Etapa de Operación Regular, a partir de la fecha que haya sido determinada por Metro Cali S.A para que el CONCESIONARIO inicie la operación de su flota en el Sistema MIO, bajo las condiciones técnicas, económicas y operacionales previstas en el presente Contrato de Concesión previo al cumplimiento de las siguientes obligaciones: vinculación de la flota solicitada por Metro Cali S.A., pruebas efectuadas a los autobuses, recorridos promocionales y la firmeza de la resolución de la Secretaría de Tránsito y Transporte Municipal por medio de la cual se le otorgó la habilitación para prestar el servicio público de transporte masivo en Santiago de Cali. Esta etapa tendrá una duración de veinticuatro (24) años contados a partir de la fecha que al efecto defina Metro Cali S.A. mediante comunicación enviada al CONCESIONARIO”. Así las cosas, el presidente de Metro Cali afirmó que ninguna de las etapas contractuales está sujeta a la ejecución de las fases previstas por la administración municipal para la reestructuración de la flota 1 De acuerdo con esta disposición, “Son faltas contra la recta y leal realización de la justicia y los fines del Estado: (…) 3. Promover la presentación de varias acciones de tutela respecto de los mismos hechos y derechos, caso en el cual se aplicarán las sanciones previstas en el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991”. 2Cláusula 11. Folio 60 Cuaderno 1.

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M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. existente, pues estas últimas hacen parte de una obligación adquirida

por la Alcaldía Municipal en virtud del estudio contratado con la Unión Temporal Logitrans Ltda. y Movilidad Sostenible S.A en el 2007, de forma posterior a la suscripción de los contratos de concesión, y por sujetos que no hacen parte de este. 3.4. En razón de lo anterior, el interviniente manifestó que la entidad que representa no vulneró el derecho al debido proceso de la accionante pues no desconoció ningún procedimiento constitucional o legal en lo referente a la implementación del contrato de concesión de transporte. 3.5. Para finalizar, el presidente de la entidad accionada negó que se vulnerara el derecho al trabajo de la peticionaria con la eliminación de las rutas habituales de las empresas transportadoras a consecuencia de la entrada en operación del SITM-MIO, pues la jurisprudencia del Consejo de Estado ha establecido que el permiso de ruta otorgado por la autoridad de transporte es un derecho precario, que está subordinado al interés general3. De esta suerte, el derecho de los transportadores caleños a trabajar en las condiciones en que lo venían haciendo, debe ceder frente a la necesidad de implementar un servicio más moderno y eficiente de transporte.

4. Fabio Ariel Cardozo Montealegre, en su calidad de Secretario de Tránsito y Transporte Municipal de Santiago de Cali, solicitó declarar que la dependencia que representa no conculcó derecho fundamental alguno a la accionante, exponiendo para ello los siguientes argumentos: Comenzó por indicar el interviniente que en el proceso de 4.1 implementación del SITM-MIO, las autoridades municipales se comprometieron a adelantar la reducción de oferta y la reestructuración de rutas del transporte público colectivo. En cumplimiento de este

último compromiso, la Secretaría de Tránsito contrató los estudios técnicos para la reestructuración de las rutas con la Unión Temporal Logitrans Ltda. Movilidad Sostenible Ltda, que fueron el insumo para adoptar la Resolución No. 4152.9.8.704 de 2007. Para el Secretario, aunque este acto administrativo es vinculante y, por tanto, debe obrarse conforme a sus disposiciones, ello no impide que se “pueda ir más allá de los límites” establecidos para cada fase de implementación, cuando así lo exijan los avances de las obras y con ello se pretenda garantizar una prestación más eficiente del servicio. Las decisiones de la Secretaría de Tránsito sobre el proceso de reducción de oferta no están supeditadas a la construcción de terminales u otros elementos del contrato entre Metro Cali y el concesionario. 3Al respecto citó la sentencia del Consejo de Estado Sección Primera, Sala de lo Contencioso Administrativo, de 13 de diciembre de 2006. MP Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

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M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Señaló también que la implementación del SITM-MIO ha sido 4.2 progresiva y se ha realizado procurando generar la menor afectación posible al derecho al trabajo de quienes habitualmente prestaban el servicio de transporte en la ciudad. De un lado, la operación del sistema se realiza mediante unas operadoras encargadas de vincular la flota de vehículos y prestar el servicio de transporte las cuales, a su vez, están conformadas por las empresas de transporte público existentes. Por otro lado, a medida que se van reduciendo las rutas antiguas, la

administración municipal compensa al propietario por el costo del automotor. En cuanto a la legalidad de la declaratoria de operación regular, 4.3 manifestó el Secretario de Tránsito que no es competencia de su dependencia revisar los términos de dicha decisión o invalidarla, toda vez que ella se adoptó en ejecución de un acto contractual pactado entre Metro Cali y las operadoras, en la cual la Alcaldía no es parte. Manifestó que la entidad no vulneró el derecho al trabajo de la 4.4 accionante pues el vehículo de su propiedad tiene tarjeta de operación vigente desde el 24 de septiembre de 2010 hasta el 28 de octubre de

2012. Además, el proceso de reestructuración ha sido adoptado con anuencia de las empresas como Transportes Cañaveral S.A y con respeto pleno de los derechos de los transportadores, en el marco de la primacía del interés general.

Por último, negó el representante que pueda deducirse una vulneración 4.5 del derecho al debido proceso toda vez que la entrada en operación regular del SITM-MIO se notificó oportunamente a los transportadores. Adicionalmente, las inconformidades respecto de la declaratoria de operación regular constituyen problemas contractuales que involucran únicamente a las partes de los convenios que son, de una parte, la Alcaldía Municipal y Metro Cali y, de otra, Metro Cali y las operadoras. Pero, en ningún caso, involucran a los transportadores individualmente considerados. De los fallos de tutela.

5. Mediante providencia del 7 de octubre de 2010, la Juez 26 Penal Municipal con Función de Control de Garantías declaró improcedente el amparo solicitado. Empezó la juez por descartar la existencia de una

actuación temeraria, pues si bien es cierto que en otros trámites de tutela iniciados por los mismos hechos el representante judicial es el mismo abogado que instaura la presente acción de tutela, también lo es que los poderdantes son distintos en todos los casos examinados. Así las cosas, no puede afirmarse que las tutelas guarden identidad respecto de los accionantes y, por ende, que se reúnan los criterios determinados por la

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M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Corte Constitucional para declarar la temeridad consagrada en el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991. Con todo, el despacho encontró que la discusión planteada por la accionante constituye un debate meramente legal que debe ventilarse en el trámite propio de las acciones contempladas en el Código Contencioso Administrativo. De la impugnación y el fallo de segunda instancia.

6. El apoderado judicial de la accionante impugnó oportunamente la decisión adoptada en primera instancia. Además de insistir en los argumentos expuestos en la solicitud de tutela, presentó una información detallada con relación a las rutas de la fase 2 actualmente servidas por el SITM-MIO; las rutas servidas que no estaban incluidas en la primera fase; el número de vehículos que serán chatarrizados en virtud de la declaratoria de operación regular, y las terminales de la fase 1 dejadas de implementar al momento de la puesta en marcha de la operación regular.

7. El 9 de diciembre de 2010, el Juzgado Quince Penal del Circuito de Cali

(Valle) profirió fallo en el que confirma la sentencia de primera

instancia. Consideró que la accionante puede acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa para solicitar que se declare la nulidad del acto administrativo por medio del cual se dio inicio a la operación regular del SITM-MIO, y que no existe un perjuicio irremediable cuya inminencia amerite la intervención del juez constitucional, comoquiera que el vehículo de la accionante aún tiene vigente la licencia de operación. Pruebas relevantes que obran en el expediente.

8. Acta del 11 de junio de 2010, en la que se dio inicio a la etapa de

operación regular del contrato de concesión No. 1 para la prestación del servicio público de transporte masivo de pasajeros dentro del sistema integrado de transporte masivo de Santiago de Cali – Sistema MIO, suscrito por el presidente de Metro Cali S.A y el Grupo integrado de Transporte Masivo S.A.

9. Copia del contrato STTM-087-2007 suscrito el 6 de junio de 2007, entre el Secretario de Tránsito y Transporte Municipal de Cali y el Representante Legal de la Unión Temporal Logitrans Ltda. y Movilidad Sostenible Ltda, “por medio del cual contratan los estudios y diseños conceptuales, técnicos, económicos de la reestructuración de rutas del sistema de servicio público de transporte terrestre automotor colectivo de pasajeros de Santiago de Cali, en el proceso de transición a la operación plena del sistema integrado de transporte masivo”.

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M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 10.Oficio del Secretario de Tránsito y Transporte Municipal, Fabio Ariel Cardozo Montealegre, fechada el 18 de agosto de 2010, en el que se

comunica al gerente de la empresa Transportes Cañaveral S.A la declaración de operación regular del sistema hecha por Metrocali S.A y la iniciación del término para reestructuración de las rutas de transporte público urbano. 11.Oficio del Secretario de Tránsito y Transporte Municipal de Cali, Fabio Ariel Cardozo Montealegre, del 12 de julio de 2010, en el que manifiesta a Metro Cali S.A su inconformidad con la declaratoria de operación regular del SITM-MIO por cuanto desconoció el trabajo de verificación de cumplimiento de los requisitos para el diseño de operación e implementación del SITM-MIO, que se encontraban adelantando las mesas de trabajo técnicas y jurídicas compuestas por miembros de la administración municipal y la empresa operadora. 12.Copia parcial del informe final de las condiciones técnicas de reestructuración del parque vehicular, en concordancia con la implementación de la fase 1 y la fase 2 del sistema MIO, elaborado por la Unión Temporal Logitrans Ltda y Movilidad Sostenible Ltda.

II. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

Competencia. Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es competente para proferir sentencia dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86 inciso 2 y 241 numeral 9 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991. Problema jurídico. El problema que correspondería abordar en esta oportunidad a la Sala, consiste en establecer si las entidades municipales encargadas de la implementación de un nuevo sistema integrado de transporte masivo urbano vulneran los derechos fundamentales del propietario de un vehículo

que se encontraba autorizado anteriormente para prestar dicho servicio público, al declarar i) la etapa de operación regular del contrato de concesión de transporte y ii) el inicio del término de reestructuración definitiva de la flota existente, pese al presunto incumplimiento de los requisitos legales y contractuales correspondientes. No obstante, la Corte advierte que tanto los jueces de instancia como las autoridades demandadas resaltaron la relevancia de abordar dos aspectos adicionales. El primero de ellos tiene que ver con la temeridad de la tutela,

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M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. comoquiera que el apoderado judicial de la accionante presentó previamente otras acciones por los mismos hechos. El segundo, por su parte, se refiere a que la acción de tutela era improcedente por cuanto la accionante cuenta con otros medios de defensa judicial. Atendiendo a ello, comenzará la Sala por determinar si debe rechazarse la presente acción por ser temeraria. Además, establecerá si existen otros mecanismos de protección que tornen improcedente el amparo y, en caso de contarse con tales medios, si se impone la tutela transitoria para evitar un perjuicio irremediable. Solo en el evento de que se establezca que la tutela no es temeraria y es formalmente procedente, se llevará a cabo un examen de fondo del asunto. Con este fin, previamente la Sala abordará el examen de la temeridad en la conducta del abogado de la accionante. Luego, reiterará los criterios sentados por la Corte en cuanto tiene que ver con el principio de subsidiariedad de la acción de tutela. A continuación, sintetizará los

pronunciamientos que la corporación ha realizado sobre la procedencia de la acción de tutela para cuestionar las decisiones adoptadas por la administración en materia de organización del sistema de transporte masivo terrestre urbano de pasajeros. Finalmente, llevará a cabo el análisis del caso concreto.

1. Asunto previo: Ausencia de temeridad en el presente caso. 1.1 Metro Cali S.A solicitó que se rechazara la acción de tutela por temeraria, toda vez que el apoderado de la accionante inició previamente otras acciones por los mismos hechos. Pero la Sala advierte que esta petición fue descartada por los jueces de instancia quienes, por tanto, se abstuvieron de rechazar la demanda. Aunque el argumento no constituye el problema jurídico central de esta tutela, el asunto merece algunas consideraciones breves por parte de la corporación.

De acuerdo con la consolidada línea jurisprudencial que existe sobre el tema4, la Corte ha establecido que existe temeridad5 cuando una persona ha presentado dos o más tutelas respecto de las cuales puede predicarse la concurrencia de los siguientes elementos: (i) identidad de partes, es decir que las acciones de tutela sean propuestas por el mismo sujeto y se dirijan contra el mismo demandado; (ii) identidad de hechos; (iii) identidad de pretensiones o identidad del derecho cuya protección se implora y (iv) ausencia de justificación para la presentación de la nueva demanda. Partiendo de la disposición constitucional que exige presumir la buena fe en las actuaciones de los particulares, estos elementos deben hacerse 4 En este aparte se sigue la síntesis hecha sobre el tema en la sentencia T-515/11. Ver también, entre muchas otras, las sentencias T-897/10, T-566/10, T-518/10, T-507/10, T-389/10, T-151/10, T-196/10, T135A/10, T-134A/10, T-133/10, T-293/09, T-618/09, T-1204/08, T-1104/08, T-868/07, T-089/07, SU713/06, T-433/06, T-1215/03, SU-1219/01, T-883/01, T-149/95. 5En los términos planteados en el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991.

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M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. evidentes en el análisis de cada caso en concreto, de forma tal que se pruebe que con la presentación de múltiples tutelas el sujeto demandante envuelve una actuación amañada con el propósito de asaltar la buena fe de los administradores de justicia. 1.2 En este contexto, estima la Sala que asistió razón al juzgado de primera instancia al considerar que en el caso concreto no se reconoce la triple identidad exigida por el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991 para rechazar por temeraria la acción de tutela. En efecto, no se tiene certeza de que el conjunto de tutelas instauradas por el abogado Héctor Raúl Vivas Andrade contra Metro Cali S.A atienda a hechos equivalentes a los presentados en esta demanda, puesto que la entidad no presentó prueba siquiera sumaria de este hecho. Pero, aun cuando se aceptara en gracia de discusión la identidad fáctica de las tutelas, lo cierto es que de los datos aportados por la entidad accionada se desprende con claridad que el abogado no instauró todas estas acciones para sí, o con el propósito de presentar una misma afectación subjetiva. Por

el contrario, en todos los casos lo hizo en nombre y representación de diferentes personas. Al obrar como apoderado judicial, conforme a los artículos 2142 y s.s del Código Civil, se entiende que el abogado no obró con el fin de obtener un provecho para sí mismo más allá que el obtenido por la remuneración de su gestión, sino que lo hizo por cuenta y riesgo de sus diferentes mandantes, y en representación de cada uno de ellos. En este sentido, sin entrar a valorar la probidad del comportamiento del abogado, no puede afirmarse que exista identidad en la parte accionante pues fueron distintas personas quienes interpusieron las acciones de tutela contra Metro Cali S.A, aun cuando lo hayan hecho a través del mismo representante. 1.3 Así las cosas, fue acertada la decisión de los jueces de instancia de abstenerse de aplicar la sanción prevista en el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991 y, en su lugar, ocuparse de la procedencia formal de la acción. En esta misma dirección procederá la Sala.

2. El principio de subsidiariedad de la acción de tutela. Reiteración de jurisprudencia. 2.1 La subsidiariedad como principio de la acción de tutela, fue consagrada en el tercer inciso del artículo 86 de la Constitución Política, al disponer que “esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. En el mismo sentido, el artículo sexto del Decreto 2591 de 1991, estableció que la existencia de otros recursos o medios de defensa judiciales hacen improcedente el

amparo, excepto cuando este se solicita transitoriamente.

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M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 2.2 La Corte ha reiterado que la acción de tutela no se ha constituido como una instancia para decidir conflictos de rango legal, puesto que para abordar temas de este orden la misma Constitución ha contemplado en su título VIII la existencia de jurisdicciones distintas a la constitucional, entre las que se encuentran la ordinaria, la contencioso administrativa y las jurisdicciones especiales. Todas ellas deben someterse a los dictados de la ley (art. 230 C.N) y la Constitución (art. 4 C.N) y, estando los derechos fundamentales en el centro de esta última, corresponde a todas velar porque los derechos fundamentales sean respetados al interior y como resultado de los procesos judiciales6. Así las cosas, debe considerarse que los procedimientos ordinarios tienen el diseño procesal adecuado para resolver las controversias de derechos, garantizando la efectividad de los derechos fundamentales. Por ello, la tutela no puede ser empleada como un medio alternativo, ni complementario, ni puede ser estimada como último recurso de litigio7, y los ciudadanos no pueden subsanar las omisiones o los errores cometido