CC - T590-2015

Sentencia T-590/15

(Bogotá D.C., Septiembre 11)

PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD E INMEDIATEZ EN LA

ACCION DE TUTELA-Requisitos de procedibilidad CARGO DE DRAGONEANTE DEL INPEC-Proceso para nombrar vacantes existentes

REQUISITO DE EDAD PARA EL CARGO DE DRAGONEANTE

DEL INPEC-Reiteración de Jurisprudencia

EXIGENCIA DE ACREDITAR LA EDAD REQUERIDA PARA

INGRESAR AL CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA DEL INPEC AL MOMENTO DE NOMBRAMIENTO-Declaratoria de inexequibilidad en sentencia C-811/14 REQUISITOS PARA EL CARGO DE DRAGONEANTE DEL INPEC-Es irrazonable el requisito de tener menos de 25 años de edad antes de la firmeza de la lista de elegibles para acceder al cargo de dragoneante, cuando no se tiene certeza del tiempo que puede tardar la realización de cada una de las etapas del concurso DERECHO A LA IGUALDAD, TRABAJO Y ACCESO Y EJERCICIO DE CARGOS PUBLICOS-Vulneración cuando en una convocatoria se fijan reglas que, en razón de condiciones del concurso, se tornan aleatorias y derivan en cargas irrazonables para participantes REQUISITOS PARA EL CARGO DE DRAGONEANTE DEL INPEC-Dejar sin efectos numeral 2º del artículo 20 del Acuerdo 168 de 2012 proferido por la CNSC. En su lugar, se deberá entender que edad límite de veinticinco (25) años hace referencia al ingreso en calidad de alumno a la Escuela Penitenciaria Nacional

DERECHO A LA IGUALDAD, TRABAJO Y ACCESO Y

EJERCICIO DE CARGOS PUBLICOS-Orden a CNSC tener en cuenta a accionantes en próxima convocatoria y admitirlos directamente en calidad de alumnos en Escuela Penitenciaria Nacional

Referencia: expediente T-4.966.875.

Fallos de tutela objeto de revisión: Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, del 28 de abril de 2015, que revocó la sentencia del Tribunal Superior de Guadalajara de Buga del 09 de marzo de 2015.

Accionantes: Jhon Wilson Plata Méndez, en representación de Francisco

Javier Narváez Lucero, Heraldo García Salazar, José James Fernández Rodríguez, Deybi Ediver Gómez Henao, Jairo Yamid López Goyes, Julián Enrrique Gómez Mora, Diego Fernando Acosta Hernández, Andrés Hernando García Castro, Julián Manuel Rodríguez Rojas, Dayson Jabid Jiménez Quintana, Ronny Jefferson Bossa Barbosa,Marco Aurelio Caicedo Encarnación, Ramiro Esneider Ortiz Pedreros, John Anderson Rico Moreno, Yider Rivera Rojas, Duber Abelardo Orozco Naranjo, Mario Armando Rosero Meza, Edwin Peña Viveros, Yeison Manuel Torres Lozano, Georgie Alzáte Pulgarín, Miguel Octavio Báez Barbosa, Cristian Geovany Cristancho Caro, Fausto Fabián Duarte Rubio, Arbey Escobar Gasca, Néstor Adrián Escobar Marín, Anderson Fisco Contreras, Oscar Andrés Flórez Sáenz, Juan Camilo Hernández Rincón, Jhon Steeven Leal Portilla, Eduardo Lindarte Clavijo, Leiner Esteban Londoño Bedoya, Diego Armando Lugo Ramírez, Franco Javier Luna Ramírez, Mauricio Marín

Ruiz, Diego Alejandro Pardo Pérez, Carlos Mario Paredes Maigual, Wilmer Eduardo Rodríguez Ávila, John Jaminton Rojas Castro, Victor Alfonso Rojas Gaviria, Carlos Mauricio Rojas González, Darío Lidoro Santacruz Bolaños, Elkin Fabián Rodríguez, Felipe Gómez Grisales, Jeffrey Niño Villanueva, José Gerardo Ávila Barón, Luis Ernesto Eraso Andrade, Cristian Camilo Canacuan Garzón, Luis Ángel Quintero Zapata, Juan Diego Zapata Arango, Yeison Farud Rebolledo Collazos, Heiman Yamid Ruiz Gualguan, Manuel Alexis Villalba Ortiz, Alexis Fabián Leal Narváez, Sergio Andrés Contreras Peñaranda, Erwin Jair Florian Melano, Diego Iván Sánchez Merchán, Lionar Alexis García Pérez, Eyder Camilo Narváez Bolaños, Yefferson Rodríguez Ramírez, Oscar Daniel Rico y Carlos Mario Chivara Saray.

Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil, CNSC, e Instituto

Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC. Magistrados de la Sala Segunda de Revisión: Mauricio González Cuervo, Luis Guillermo Guerrero Pérez y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

Magistrado Ponente: MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO

I. ANTECEDENTES.

1. Demanda de tutela. 1.1. Elementos y pretensión. 2 1.1.1. Derechos fundamentales invocados. Derecho a la igualdad, al trabajo y al debido proceso. 1.1.2. Conducta que causa la vulneración. La exclusión de los accionantes del proceso adelantado por las entidades accionadas para proveer 718 vacantes del

empleo dragoneante, código 4114, grado 11, por aplicación del numeral 2 del artículo 119 del Decreto 407 de 1994. 1.1.3. Pretensión. Ordenar a la Comisión Nacional del Servicio Civil que inaplique el numeral 2 del artículo 119 del Decreto 407 de 1994 y, en consecuencia, admita a los accionantes a la Escuela Penitenciaria Nacional, en calidad de alumnos.

2. Fundamentos de la pretensión. 2.1. El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, y la Comisión Nacional del Servicio Civil, CNSC, mediante Acuerdo no. 168 del 2012, establecieron los requisitos para el concurso de méritos que buscaba proveer 718 vacantes del empleo dragoneante, código 4114, grado 11 INPEC. Las fases para acceder al cargo fueron determinadas por la CNSC de la siguiente forma: i) venta de pines, ii) exámenes psicofísicos de ingreso, iii) realización de las pruebas de ingreso, iv) inicio de un curso en la Escuela Nacional Penitenciaria, que culminó con la lista de elegibles. 2.2. Manifiesta el abogado de los accionantes que para la fecha máxima de inscripción, 27 de marzo de 2012, los 61 accionantes que representa, cumplían con el requisito de tener menos de 25 años. 2.3. Refiere el apoderado que la CNSC no definió la duración de cada una de las fases del proceso y que las entidades accionadas desconocieron el plazo establecido en el artículo 45 del acuerdo 168 de 2012, en virtud del cual el curso no podía exceder las 32 semanas.

2.4. Los accionantes fueron excluidos del proceso mientras se encontraban en la fase del curso, por haber cumplido 25 años, pese a que la mayoría habían terminado las prácticas en los diferentes establecimientos carcelarios a nivel nacional y habían sido admitidos a la Escuela cumpliendo dicho requisito. 2.5. Al respecto, la CNSC adujo que los requisitos de la convocatoria estaban establecidos con anterioridad y que, según el Acuerdo 168 de 2012, el requisito de edad consistía en tener más de 18 años al momento de la inscripción y menos de 25, al momento de la firmeza del acto administrativo, es decir, del nombramiento. 2.6. Sobre el particular, el apoderado afirma que dicho requisito dejó de existir, toda vez que la sentencia T-722 de 2014 lo inaplicó para el caso de un sujeto que se encontraba en circunstancias idénticas a las de los accionantes. 3 En consecuencia, solicita que, por el derecho a la igualdad, dicho precedente sea aplicado de forma extensiva a sus poderdantes. 2.7. Resalta el abogado que cuando fue proferido el fallo referido, los accionantes presentaron derechos de petición ante el INPEC y la CNSC solicitando el reintegro a la Escuela Penitenciaria Nacional, en virtud del decaimiento del acto administrativo; sin embargo, las entidades accionadas refirieron que la acción de tutela tenía efectos inter partes y que la decisión invocada no podía ser aplicada a los peticionarios.

3. Respuesta de las entidades accionadas.

3.1. Respuesta del Comisión Nacional del Servicio Civil.1. Manifiesta el

representante de la entidad que la acción de tutela es improcedente, toda vez que los hechos que dan lugar a la solicitud de amparo tuvieron lugar en el año 2012 y los accionantes contaban con medios judiciales oportunos, acción de nulidad y restablecimiento del derecho, para controvertir los actos administrativos que ahora pretenden atacar vía acción de tutela. Resaltan que la presente acción de tutela carece del requisito de inmediatez y que, por lo mismo, no se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable que justifique tramitar este tipo de conflictos por vía de acción constitucional. Adicionalmente, refiere que existe temeridad respecto de algunos de los accionantes quienes han iniciado acciones de tutela, acciones de nulidad y restablecimiento del derecho y solicitudes de conciliación. Finalmente, sobre la sentencia C-811 de 2014 refiere que los fallos de la Corte tienen efectos a futuro, salvo que se indique algo distinto, situación que no se presentó en dicha sentencia. En consecuencia, afirma el representante de la entidad que las situaciones jurídicas consolidadas no pueden ser modificadas por la declaratoria de inexequibilidad y que, teniendo en cuenta que al momento de la realización del concurso cuestionado no se había proferido la providencia, la misma no puede ser aplicada. 3.2. Respuesta del Instituto Nacional Penitenciario o Carcelario.2. Advierte la entidad que el acceso a los cargos de carrera está reglado por la ley y que, en esa medida, las entidades encargadas de desarrollar los concursos deben acatar dichas disposiciones. Teniendo en cuenta lo anterior, considera la entidad que no ha violado los derechos fundamentales de los accionantes. 2.3. Fallos de tutela objeto de revisión.

2.3.1. Fallo de primera instancia: Sentencia del Tribunal Superior Guadalajara de Buga, 09 de marzo de 2015.3 1 Folios 211-240, cuaderno 3. 2 Folio 241-243, cuaderno 3. 3 Folios 278-291, cuaderno 3. 4 Concede el amparo de los derechos de los accionantes al encontrar que se encontraban en igual situación fáctica al accionante de la tutela T-722 de 2014, fallo en el cual la Corte Constitucional consideró que el requisito de edad adoptado en el acuerdo 168 de 2012 se transformó en un riesgo incierto y una carga irrazonable para los participantes del concurso; lo anterior, toda vez que el INPEC y la CNSC no definieron la duración que tendría cada fase del proceso. En consecuencia, adoptó la postura del Alto Tribunal y ordenó la inaplicación del requisito dispuesto en el numeral 2º del artículo 20 del Acuerdo 168 de 2012 proferido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, así como la admisión de los accionantes a la Escuela Penitenciaria Nacional en calidad de alumnos. 2.3.2. Impugnación4. 2.3.2.1. Impugnación del INPEC. El INPEC presentó impugnación reiterando que los requisitos dispuestos para el acceso a cargos públicos están reglados por la ley y que en el presente caso no hubo vulneración de los derechos de los accionantes. En consecuencia, solicita que se revoque la sentencia de primera instancia. 2.3.2.2. Impugnación Comisión Nacional del Servicio Civil. La entidad manifiesta su desacuerdo con la decisión del juez de primera

instancia y reitera los argumentos presentados en la respuesta presentada durante el trámite de la acción constitucional: la falta de inmediatez, la falta de subsidiariedad, la ausencia de un perjuicio irremediable y la existencia de temeridad. Así mismo, reitera que los efectos de la sentencia C-811 de 2014 son a futuro y que el fallo T-722 de 2014 tiene efectos inter partes; en consecuencia, solicita al juez de segunda instancia no hacerlos extensivos al presente caso. Adicionalmente, manifiesta que los accionantes contaban con mecanismos ante la jurisdicción contencioso administrativo los cuales no fueron usados de forma oportuna y caducaron. Por esta razón, considera que existe falta de subsidiariedad en la presente acción. Finalmente, considera que las actuaciones de la CNSC están amparadas por el principio de presunción de legalidad que le asiste a los actos administrativos, toda vez que al momento de excluir a los accionantes, la Corte Constitucional no se había pronunciado respecto a la constitucionalidad del requisito de edad dispuesto en la norma. Por consiguiente, aduce que no hay motivos para volver a recomponer las listas y que, para el caso de los accionantes, ya operó la figura del hecho superado, o del daño consumado y que, dado que la acción de tutela no tiene carácter reparativo, no es el medio idóneo para controvertir los actos que ahora se cuestionan. 4 Folios 3015 2.3.3. Fallo de segunda instancia: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, 28 de abril de 2015.5

En primera medida, la Corte declara la improcedencia de la acción respecto del accionante Carlos Mario Chivará Saray, quien este mismo año presentó acción de tutela amparado en las sentencias T-722 y C-811 de 2014; amparo que fue negado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca por falta de subsidiariedad. Respecto de los demás accionantes, refiere la Sala que, si bien se constató que presentaron diversas acciones de tutela previas a la que se estudia, las mismas fueron anteriores a las sentencias T-722 de 2014 y C-811 de 2014, fallos que se refieren a las circunstancias fácticas que dan lugar a la presente acción, y en consecuencia, considera el juez que segunda instancia que dichos pronunciamientos constituyen un hecho nuevo que permiten a los accionantes presentar nuevamente la acción de tutela. Sin embargo, entrando al análisis del caso concreto, considera la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, que los requisitos de la convocatoria estaban establecidos previamente y fueron conocidos y aceptados por los concursantes; en esa medida los accionantes sabían que podían ser excluidos en caso de cumplir los 25 años durante el proceso y, por ende, su exclusión del proceso estuvo justificada. Ahora bien, respecto de la declaratoria de inconstitucionalidad del aparte que se refería a que los aspirantes debían tener 25 años al momento de su nombramiento, refirió que de acuerdo a la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, los fallos de la Corte Constitucional producen efectos a futuro; en consecuencia, como en la sentencia C-811 de 2014 no se

modularon los efectos, no es posible darle una aplicación retroactiva al fallo. Finalmente, sobre la sentencia T-722 de 2014, manifestó que los fallos de tutela tienen efectos inter partes y que la ratio decidendi sirve como criterio auxiliar de interpretación para los jueces quienes, en caso de decidir apartarse, deberán presentar una carga argumentativa sólida para justificar dicha posición. En esa medida, sobre la razón de la decisión de dicha sentencia, resaltó la Sala Penal de la Corte Suprema que el Tribunal Constitucional concluyó que la CNSC había impuesto una carga desproporcionada al accionante al no fijar los plazos para adelantar las etapas de la convocatoria; en esa medida, dicho pronunciamiento en principio sería aplicable para resolver la acción de tutela estudiada. Sin embargo, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema, opta por apartarse de este precedente teniendo en cuenta tres argumentos: primero, que la convocatoria 132 de 2012 ya finalizó; en segundo lugar, que las 718 vacantes ya fueron ocupadas en su totalidad y de ordenarse el reintegro de los accionantes se lesionarían los derechos de las personas que fueron designadas y, tercero, que el contrato suscrito para la 5 Folios 36-96, cuaderno 3. 6 realización de la convocatoria 132 de 2012 ya fue liquidado y el presupuesto agotado. En consecuencia, concluye que existe una carencia actual de objeto por daño consumado y que la decisión de excluir a los accionantes fue válida, toda vez que para la fecha no se había declarado la inexequibilidad del requisito. Por estas razones revoca el fallo de primera instancia y declara improcedente la

acción de tutela.

II. FUNDAMENTOS.

1. Competencia.

La Corte Constitucional es competente para revisar la decisión judicial mencionada, con base en la Constitución Política -artículos 86 y 241 numeral 9y las disposiciones del Decreto 2591 de 1991 -artículos 31 a 366.

2. Procedencia de las demandas de tutela. 2.1. Alegación de afectación de un derecho fundamental. Se alega la vulneración a los derechos fundamentales a la igualdad, el trabajo y el debido proceso (artículos 13, 25 y 29 C.P.). 2.2. Legitimación activa. La acción de tutela es presentada por el abogado John Wilson Plata Méndez en representación de los 61 accionantes que le otorgaron poder, como consta en los folios 140-200 del expediente De acuerdo al artículo 86 de la Constitución Política, toda persona cuenta con la acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales. En consecuencia, la acción de tutela es procedente por legitimación por activa. 2.3. Legitimación pasiva. El artículo 5º del Decreto 2591 de 19917, establece que la acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas que vulnere o, pueda vulnerar, los derechos fundamentales y contra las acciones u omisiones de particulares.

Teniendo en cuenta que, tanto el INPEC, como la CNSC son entidades públicas, la acción de tutela procede contra las actuaciones adelantadas por las mismas que presuntamente vulneren los derechos fundamentales de los

particulares 6 En Auto del veinticuatro (24) de junio de dos mil quince (2015) la Sala de Selección Número Seis de la Corte Constitucional, dispuso la revisión del expediente y procedió a su reparto. 7 De conformidad con el Artículo 5º del Decreto 2591 de 1991, “La acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos de que trata el artículo 2o. de esta ley”. CP, art 86º; D 2591/91, art 1º. 7 2.4. Inmediatez. Respecto del requisito de inmediatez, creado por la jurisprudencia constitucional para asegurar la efectividad y la pertinencia de la interposición de la acción de tutela, se encuentra que la acción de tutela es presentada con ocasión de las sentencias T-722 de 2014 y C-811 de 2014, las cuales se refirieron a la aplicabilidad del numeral 2 del artículo 119 del Decreto 207 de 1994; dado que las sentencias enunciadas tienen fecha de 16 de septiembre y 05 de noviembre de 2014, respectivamente, encuentra esta Sala que las acciones de tutela cumplen con el requisito de inmediatez 2.5. Subsidiariedad. El Decreto 2591 de 1991 dispuso que la acción de tutela no es procedente cuando se busca controvertir actos de carácter general, impersonal y abstracto, lo anterior, por cuanto existen acciones ante la jurisdicción contencioso administrativa a través de las cuales se puede cuestionar este tipo de actos. Sin embargo, en decantada jurisprudencia, este Tribunal ha reconocido la

existencia de dos excepciones a este principio: (i) cuando la persona afectada no cuenta con un mecanismo judicial distinto a la acción de tutela, que sea adecuado para resolver las implicaciones constitucionales del caso, y que goce de suficiente efectividad para la protección de sus derechos fundamentales y (ii) cuando se trata de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable8. En el caso que ocupa la atención de la Sala en esta oportunidad, se evidencia que además de que las etapas del concurso ya finalizaron y las vacantes fueron proveídas, actualmente no existe otro mecanismo eficaz que pueda proteger los derechos accionantes y, adicionalmente, existe un precedente jurisprudencial, tanto en sede de tutela como en sede de constitucionalidad, que inaplicó el requisito a partir del cual los accionantes fueron excluidos del proceso. Por esta razón, la Sala considera que es procedente realizar el análisis de fondo del presente caso.

3. Problema jurídico.

De conformidad con la situación fáctica planteada anteriormente, corresponde a la Sala determinar si ¿Vulneraron el INPEC y la CNSC los derechos de los accionantes al excluirlos del proceso para proveer 718 vacantes de dragoneante, en la etapa de ingreso la escuela penitenciaria nacional por haber cumplido 25 años?

4. Proceso para nombrar las vacantes existentes en el cargo de dragoneantes del INPEC.

De acuerdo al Decreto 407 de 1994, que regula el régimen del personal del INPEC, el proceso de selección o concurso para acceder a los cargos de 8 Sentencia T-722 de 2014. 8 carrera, comprenden diversas fases: la convocatoria, el reclutamiento, la

aplicación de pruebas, la conformación de la lista de elegibles y el periodo de prueba. Al respecto, la citada norma señala que la admisión a los concursos será libre para los sujetos que demuestren cumplir los requisitos establecidos en la convocatoria, los cuales son obligatorios para las partes y no pueden ser modificados durante el proceso. Una vez culminada esta fase, las direcciones regionales del INPEC deben elaborar y publicar la lista de admitidos. La segunda fase consiste en la aplicación de pruebas para “apreciar la capacidad, idoneidad, potencialidades del aspirante y establecer una clasificación de los mismos respecto de las calidades requeridas para desempeñar con eficiencia las funciones y responsabilidades de un cargo”9. Dependiendo del resultado de las mismas, los aspirantes inician unos cursos de formación en la Escuela Penitenciaria Nacional y dependiendo del resultado del mismo, el Director General del INPEC elaborará la lista de elegibles y se proveen los empleos partiendo de los primeros puestos de la lista, en orden descendente. Basados en estas disposiciones, en el año 2012 la Comisión Nacional del Servicio Civil y el INPEC celebraron el acuerdo 168 del 21 de febrero de 2012, mediante el cual convocaron concurso abierto de méritos para proveer el empleo de dragoneante, código 4114, grado 11 del INPEC. Para el particular, se identificaron las siguientes fases:

1. Convocatoria y divulgación.

2. Inscripciones

3. Verificación de requisitos mínimos.

4. Fase 1: Concurso: 4.1 Pruebas. 4.1.1. Análisis de antecedentes. 4.1.2. Pruebas de aptitud. 4.1.3. Prueba de personalidad.

4.2 Examen médico para el ingreso al curso.

5. Fase 2: Curso. 5.1. Curso de formación para varones No. 128. 5.2. Curso de complementación para varones No. 016.

6. Conformación de la lista de elegibles.

7. Periodo de prueba.

El acuerdo comprendía una serie de disposiciones que regulaban el acceso a cada fase, los requisitos que los particulares debían cumplir para ingresar al proceso, superar las etapas y para, finalmente, acceder a los cargos ofertados. 9 Artículo 92, Decreto 407 de 1994. 9

8. Requisito de edad: 25 años antes de la firmeza de la lista de elegibles.

Precedente jurisprudencial: Sentencia T-722 de 2014.

Uno de los requisitos previstos en la convocatoria consistía en “tener más de dieciocho años al momento de la inscripción y menos de veinticinco años de edad, al momento de la firmeza de la lista de elegibles.”, sobre el particular se aclaraba lo siguiente: “para estos efectos, la CNSC advierte previamente que cada interesado en participar en la Convocatoria, bajo su responsabilidad debe analizar la posibilidad de cumplir este requisito y realizar libremente su inscripción, a sabiendas que en desarrollo de las fases de la Convocatoria puede presentarse la situación que el aspirante cumpla los 25 años de edad antes de culminar los siguientes momentos: la fase del concurso o la fase del curso o antes de la firmeza de la lista de elegibles, caso en el cual será excluido de la convocatoria, por no cumplir el requisito de edad máxima para el hipotético nombramiento”10. Disposición que se fundamentó en lo

establecido en el numeral 2 del artículo 119 del Decreto 407 de 1994. Esta disposición fue estudiada en sede de tutela por la Corte Constitucional en el año 2014 cuando uno de los participantes del concurso presentó acción de tutela al considerar que sus derechos a la igualdad, trabajo, debido proceso y acceso a cargos públicos, toda vez que, mediante Resolución No. 2040 del 16 de septiembre de 2013, le fue notificada su exclusión de la convocatoria, por haber cumplido 25 años antes de la culminación de la fase de curso. En la referida providencia, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional determinó que la CNSC había vulnerado los derechos del accionante, toda vez que el requisito impuesto por el concurso era irrazonable en razón del tiempo que tardó la convocatoria. Al respecto el fallo dispuso lo siguiente: Sin embargo, aunque tal criterio se considera en un principio objetivo, pues establece un límite claro en materia de edad, y se encuentra consagrado en la reglamentación del concurso, de manera que respeta el principio de legalidad y pudo ser conocido por todos los aspirantes, la Sala observa que una vez analizadas las circunstancias del caso objeto de estudio, la condición se torna en (i) irrazonable, en tanto no existe certeza sobre el tiempo que puede tardar la realización de cada una de las etapas del concurso, lo que implica que su cumplimiento no depende de la diligencia del aspirante, sino también de la eficiencia de la CSNC al momento de adelantar el concurso, asunto que escapa al control de los aspirantes; y, (ii) constituye una aplicación de los artículos 119, 121 y

122 del Decreto 407 de 1994 que escapa al margen de la administración pública, por la ausencia de certeza sobre la duración del concurso11. 10 Artículo 20, Acuerdo 168 del 21 de febrero de 2012, mediante el cual la Comisión Nacional del Servicio Civil, convoca el proceso para selección para proveer por concurso abierto de méritos el empleo de dragoneante, código 4114, grado 11 del INPEC. 11 Sentencia T-722 de 2014. 10 Por esta razón, se dejó sin efectos el numeral 2º del artículo 20 del Acuerdo 168 de 2012 proferido por la Comisión Nacional del Servicio Civil y se ordenó a dicha entidad que admitiera al actor en calidad de Alumno a la Escuela Penitenciaria Nacional.

9. Declaratoria de inconstitucionalidad del requisito exigido en el numeral segundo del artículo 119 del Decreto 047 de 1994.

Posteriormente, en sentencia C-811 de 2014, la Corte Constitucional analizó la constitucionalidad de la expresión “al momento del nombramiento” dispuesta en el numeral 2 del artículo 119 del Decreto 407 de 1994, respecto de la edad máxima que podían tener los aspirantes a concursos realizados por el INPEC. Sobre el particular, la Corte delimitó su análisis a la siguiente circunstancia: cargo: Corresponde establecer si la expresión “al momento del nombramiento”, contenida en el numeral 2 del artículo 119 del Decreto 407 de 1994, que regula los requisitos para ingresar al cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional, desconoce el derecho fundamental a acceder al desempeño de funciones y cargos públicos y si

constituye una discriminación injustificada por razón de la edad, al impedir que una persona que cumple con los requisitos de edad al momento de ingresar al curso de formación, y que ha demostrado tener los méritos y las condiciones necesarias, no pueda ingresar a dicho cuerpo. Para esto es preciso referirse a dos situaciones relevantes dentro de este régimen: el ingreso del aspirante seleccionado como alumno a la escuela penitenciaria nacional; y su ingreso al cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional. La primera aclaración que realizó este Tribunal en la sentencia fue respecto a la calidad que tenían los estudiantes del curso de formación en la Escuela Penitenciaria Nacional; al respecto, se estableció que en dicha etapa el aspirante no había recibido ningún nombramiento y que, por ende, no era aplicable la condición descrita en el numeral demandado. En consecuencia, dicha disposición únicamente tiene lugar cuando los aspirantes son nombrados en el cargo de dragoneante. Entre el curso y el nombramiento, reconoció la Corte que existían tres momentos relevantes: “El primero es la duración del curso, tanto en lo que atañe a la formación propiamente dicha como a las calificaciones o evaluaciones de desempeño del alumno. El segundo es la elaboración por el Director del INPEC de la lista de elegibles. El tercero es el del nombramiento como dragoneante, que puede ocurrir pronto en el tiempo, si hay vacante en ese momento, o que puede ocurrir un tanto más tarde, hasta un año después, si no hubiere vacante.”12 12 Sentencia C-811 de 2014. 11 Refirió el Alto Tribunal que mientras se completa esta fase y se materializa el

nombramiento, es posible que por circunstancias ajenas a la voluntad de los participantes, cumplan la edad de 25 años antes de que ocupen el cargo de dragonenante o antes de que se libere una vacante. En este supuesto fáctico, una persona que ha aprobado todas las fases del concurso y que ha demostrado sus calidades para acceder al cargo, encuentre un impedimento para acceder al mismo, por circunstancias que son ajenas a su mérito y que escapan a su control y voluntad. Consideró la Corte que permitir esta situación vulnera el derecho a la igualdad y que, en este caso, la edad es un criterio semi sospechoso de discriminación, toda vez que no hay razones suficientes para justificar que exista una diferencia real entre dos personas que fueron admitidas al curso, lo aprobaron y cumplían con los requisitos para ser incluidos en la lista de elegibles, pero que tienen unos cuantos meses de diferencia, respecto a su edad. En consecuencia, concluyó lo siguiente: El fin buscado por la medida es legítimo e importante, como lo reconoce la demandante y los intervinientes, pues por el servicio público esencial que el cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional, por sus funciones, por su especial conformación y por su jerarquía, se debe seleccionar a los mejores y más capaces de los aspirantes a tales cargos y, dadas estas características especiales de la carrera, a las que debe agregarse la existencia de edades de retiro forzoso que van de los 55 años a los 35 años, exigir una especial condición física y una edad a los aspirantes, se enmarca dentro de este fin. El medio elegido para realizar este fin: exigir dos veces en momentos

diferentes del tiempo el mismo requisito de edad, tanto para ingresar como alumno al curso de formación como para ser nombrado como dragoneante, no parece ser adecuado y efectivamente conducente para alcanzar dicho fin. No es adecuado porque al haberse verificado el requisito de la edad al momento en el cual el aspirante ingresa como alumno al curso de formación, ya se satisface la exigencia de seleccionar a los mejores y más capaces aspirantes a tales cargos, al menos desde el punto de vista cronológico.