CC - T590-2016

Sentencia T-590/16

DERECHO A LA SALUD-Doble connotación al ser un derecho fundamental y al mismo tiempo un servicio público

REGIMEN ESPECIAL DE SALUD DE LAS FUERZAS

MILITARES Y POLICIA NACIONAL-Cobertura y alcance REGIMEN ESPECIAL DE SALUD DE LAS FUERZAS MILITARES Y POLICIA NACIONAL-Regla jurisprudencial que permite la aplicación de figuras del Sistema General de Salud en los regímenes exceptuados SUBSISTEMA DE SALUD DE LAS FUERZAS MILITARES Y DE LA POLICIA NACIONAL-Caso en que abuelo solicita la afiliación a salud de su nieto menor como beneficiario al Subsistema de Salud de la Policía Nacional REGIMEN CONTRIBUTIVO DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Cambio normativo en Ley 1753 de 2015 que permite afiliar hijos de beneficiarios o nietos de afiliados DERECHO A LA SALUD DE MENOR DE EDAD Y EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD-Se inaplica norma que prohíbe afiliación de nietos de cotizante en el subsistema de salud de las fuerzas militares y de la Policía Nacional DERECHO A LA SALUD DE MENOR DE EDAD-Orden a Dirección de Sanidad que afilie a nieto en calidad de beneficiario del Subsistema de Salud de la Policía Nacional

Referencia: Expediente T-5.619.634

Acción de Tutela instaurada por el señor Leonel Montoya Gómez, como agente oficioso de su nieto Jerónimo Marulanda Montoya, contra la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional y la Seccional del Valle del Cauca

Magistrado Ponente:

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Bogotá DC, veintiocho (28) de octubre de dos mil dieciséis (2016) La Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Alejandro Linares Cantillo y Luis Guillermo Guerrero Pérez, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el trámite de revisión del fallo de tutela dictado por la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, en el asunto de la referencia.

I. ANTECEDENTES El señor Leonel Montoya Gómez instauró acción de tutela, como agente oficioso de su nieto Jerónimo Marulanda Montoya, contra la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, con el propósito de que le sean amparados los derecho del menor a la vida, a la seguridad social y a la salud. 1.1 Hechos La acción de tutela fue admitida por la autoridad judicial de primera instancia el 4 de mayo de 20161, vinculando en la misma providencia a la Seccional Valle del Cauca de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional. Los hechos

relevantes se resumen así:

1. El señor Leonel Montoya Gómez fue sargento primero de la Policía Nacional y se retiró hace más de 5 años del servicio activo. ii. En la actualidad se encuentra afiliado al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, en el que aparecen como beneficiarios su cónyuge y sus dos hijos menores de edad.

1. La hija del señor Montoya Gómez, de 16 años de edad, dio a luz a su nieto Jerónimo Marulanda Montoya, quien para el momento de la instauración de la acción de tutela tenía pocos días de nacido, pues el alumbramiento ocurrió el 9 de abril de 2016. iv. Al acudir a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional para afiliar al menor, les manifestaron que sólo le prestarían atención los primeros diez 10 de vida, ya que no se hallaba dentro de los beneficiarios del sistema de salud existente para los miembros de la fuerza pública.
2. El padre del recién nacido tiene 19 años y, según se afirma en la demanda, depende económicamente de su familia, toda vez que se encuentra realizando estudios universitarios. vi. El señor Montoya Gómez sostiene que ni el padre, ni la madre de su nieto cuentan con ingresos económicos para asegurar su afiliación al sistema de seguridad social en salud. 1 Cuaderno 1, folio 12. 2 1.2. Solicitud de amparo constitucional Con fundamento en los hechos relatados, el señor Montoya Gómez solicitó al juez de tutela que ordenara a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional afiliar al menor Jerónimo Marulanda Gómez al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y, específicamente, al Subsistema de Salud de la Policía

Nacional2. Para sustentar la solicitud realizada, se citaron varios fallos de tutela en los que se garantiza el acceso efectivo a la prestación del servicio de salud a niños recién nacidos3. Como elemento común de esas providencias, se advierte la

consideración sobre la vulneración del citado derecho, cuando el menor no está cubierto por el sistema, independientemente de que padezca o no una patología. En tal virtud, como componente del derecho a la salud se ha desarrollado el deber de afiliación del menor, tanto en los casos en que no cuenta con ninguna otra alternativa de cobertura, como en aquellas hipótesis en que se encuentra en una situación de dependencia, total o conjunta, respecto de su abuelo. En ambas alternativas, la jurisprudencia constitucional ha permitido la vinculación del niño en calidad de beneficiario de este último. Finalmente, la necesidad de asegurar la cobertura de salud tiene respaldo en el principio de solidaridad y en la prevalencia de los derechos de los niños, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución. 1.3. Contestación de las partes demandadas 1.3.1. Contestación de la Dirección de Sanidad, Seccional Sanidad Valle del Cauca4 La Jefe de la Seccional de Sanidad de la Policía Nacional del Valle del Cauca intervino dentro del término otorgado por la autoridad judicial de primera instancia para oponerse a las pretensiones del demandante. En general, señaló que el subsistema de salud de la Policía Nacional es un régimen especial regulado por la Ley 352 de 19975, el Decreto 1795 de 20006 y sus normas reglamentarias7. En consecuencia, tiene una reglamentación propia, frente a la cual no es aplicable el Sistema General de Seguridad Social en salud, regulado por la Ley 100 de 1993 y aquellas disposiciones que lo han modificado. 2 De conformidad con el Decreto 1795 de 2000, el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía

Nacional se halla dividido en dos subsistemas: el subsistema de salud de las fuerzas militares, regulado a partir del capítulo tercero, y el subsistema de salud de la Policía Nacional, descrito a partir del capítulo IV del mismo Decreto. 3 Sentencias T-218 de 2013, T-632 de 2013 y T-065 de 2014. 4 Cuaderno 1, folios 23 a 29. 5 “Por la cual se reestructura el Sistema de Salud y se dictan otras disposiciones en materia de Seguridad Social para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional”. 6 “Por el cual se estructura el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”. 7 Régimen expresamente excepcionado del sistema general de seguridad social en salud, de conformidad con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993; según el cual: “El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplicará a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía, ni al personal regido por el Decreto 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas (…)”. 3 En este sentido, de conformidad con el artículo 23 del Decreto 1795 de 2000, entre otros, se entiende como afiliado a este régimen especial a los miembros de la Policía Nacional que gocen de asignación de retiro8. Por su parte, el artículo 24 del Decreto en cita, le otorga la condición de beneficiarios al cónyuge; al compañero o compañera permanente; a los hijos que todavía no han alcanzado la mayoría de edad; a los hijos menores de 25 años que

dependan económicamente del afiliado y tengan la condición de estudiantes con dedicación exclusiva; a los hijos mayores de 18 años que padezcan invalidez absoluta y permanente; y, en casos excepcionales, a los padres del afiliado, siempre que dependan económicamente de éste9. En criterio de la Dirección de Sanidad, de llegar a brindarse el servicio de salud a personas que no se encuentran dentro de su cobertura, se produciría una afectación del principio de legalidad. A continuación, enfatizó que jurídicamente no era viable afiliar al nieto del señor Montoya Gómez, en virtud de que no hace parte de los posibles beneficiarios del subsistema. Sin embargo, ello no implica que quede en una situación de desprotección, ya que su padre es mayor de edad y tiene la patria potestad de su hijo, entendida como el conjunto de derechos y obligaciones que la ley le reconoce frente a su descendiente10. Por tal razón, es a este último sujeto a quien le corresponde asegurar la afiliación al sistema del recién nacido. Finalmente, también existe la posibilidad de que el niño sea afiliado al régimen subsidiado. En este caso, la prestación correspondería a la materialización de la obligación del Estado de suministrar cobertura en salud a toda la población. Por lo demás, en caso de desviarse los recursos del subsistema de salud hacia población no cubierta, se desvirtúa su excepcionalidad y se pone en riesgo su viabilidad financiera, incidiendo en la posibilidad de sus usuarios de acceder a los servicios legalmente establecidos para ellos. 1.3.2. Contestación de Dirección de Sanidad de la Policía Nacional

La Dirección de Sanidad de la Policía Nacional guardó silencio dentro del término otorgado por la autoridad judicial de primera instancia para ejercer su derecho de defensa.

II. SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN Y PRUEBAS RELEVANTES APORTADAS AL PROCESO 2.1. Sentencia de primera y única instancia En sentencia del 11 de mayo de 2016, la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga resolvió denegar el amparo 8 Artículo 23, literal A, numeral 2, Decreto 1795 de 2000. 9 Artículo 24, Decreto 1795 de 2000. 10 La entidad cita el artículo 288 del CC. 4 solicitado. Para adoptar esta decisión, se señaló que la normatividad que regula quienes pueden ser beneficiaros del régimen especial de salud, que cobija a los miembros de la Policía Nacional, no contempla la afiliación de los nietos. Tal posibilidad se halla circunscrita al cónyuge, a la compañera o compañero permanente, a los hijos menores de 18 años o hasta los 25 años de edad si dependen económicamente del afiliado y a aquellos que padezcan invalidez absoluta.

A continuación, indicó que si bien la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha extendido la posibilidad de afiliación a los nietos11, ello ha sucedido en casos excepcionales, como ocurre cuando la nieta presenta graves problemas de salud o cuando los abuelos mantienen su custodia. Empero, en este caso, el padre del menor es mayor de edad y puede hacerse cargo de su hijo, sin que se hayan otorgado elementos de juicio de los que sea posible inferir que aquél

está adelantando estudios universitarios o que depende económicamente de otras personas. Finalmente, la afiliación del menor al sistema de salud también puede realizarse a través del régimen subsidiado, o dado el caso, efectuando un pago adicional a la UPC, según lo establecido en el artículo 40 del Decreto 806 de 1998, que aplica hasta el tercer grado de consanguinidad directa, hipótesis frente a la cual no se acreditó la falta de capacidad de pago, con miras a lograr la afiliación. 2.2. Pruebas relevantes aportadas al proceso a. Copia de la cédula de ciudadanía del señor Leonel Montoya Gómez, quien actúa como agente oficioso de su nieto (cuaderno 1, folio 7). b. Copia del registro civil de nacimiento de Jerónimo Marulanda Montoya, con fecha de del 9 de abril de 2016. Como padre figura el señor Julián Alejando Marulanda y, como madre, la joven Lina Marcela Montoya Urrea (cuaderno 1, folio 8). c. Tarjeta de identidad de la menor Lina Marcela Montoya Urrea, con fecha de nacimiento 4 de junio de 1999 (cuaderno 1, folio 9).

III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL 3.1. Competencia Esta Sala es competente para revisar la decisión proferida en la acción de tutela de la referencia, con fundamento en lo previsto en los artículos 86 y 11 Se mencionó las Sentencias T-632 de 2013 y T-065 de 2014. 5 241.9 de la Constitución Política. El expediente fue seleccionado por medio de

Auto del 14 de julio de 2016, proferido por la Sala de Selección número Siete. 3.2. Problema jurídico y esquema de resolución De los hechos narrados y probados en la causa, le corresponde a esta Sala de Revisión establecer si la Seccional Valle del Cauca de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional vulneró los derechos a la salud y a la seguridad social de un niño de menos de un año de nacido, al negar su afiliación al Subsistema de Salud que se presta a través de dicha Dependencia, a pesar de que su abuelo es afiliado y cotizante del mismo. Previo a resolver el problema jurídico, la Sala se referirá al cumplimiento de los requisitos procesales de la acción de tutela. A continuación, abordará el estudio sobre el fundamento constitucional para la aplicación analógica de la categoría de beneficiario del Sistema General de Seguridad Social en Salud, al régimen exceptuado de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional. Con sujeción a lo expuesto, en último lugar, se adelantará el examen del caso concreto. 3.3. Del cumplimiento de los presupuestos procesales de la acción de tutela 3.3.1. Legitimación por activa El inciso primero del artículo 86 de la Constitución establece que toda persona podrá instaurar acción de tutela para reclamar la protección de sus derechos fundamentales, ya sea por sí misma o por alguien que actúe en su nombre12. A su vez, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 contempla la figura de la agencia oficiosa, al desarrollar el alcance de la legitimación por activa en materia de tutela. Al respecto, el inciso segundo de la norma en cita dispone

que:“(…) se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud”. Ahora bien, en la jurisprudencia reiterada de la Corte, se han identificado los requisitos para que proceda la agencia oficiosa, señalando que “es necesario que (i) se manifieste explícitamente que se está actuando en tal condición, y (ii) que se demuestre que la persona titular del derecho amenazado o vulnerado se encuentra imposibilitada para promover su propia defensa, ya sea por incapacidad física o mental, o por la existencia de un obstáculo insuperable para promover la acción13. En todo caso, es preciso señalar que en relación con el primer requisito, la jurisprudencia de la Corte ha flexibilizado su examen, bajo el entendido que se acepta la legitimación, siempre que de los hechos y de las pretensiones se haga evidente que el 12 De conformidad con el inciso aludido: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí mismo o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales (…)”. 13 Sentencia T-845 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 6 agente actúa como tal. Así las cosas, si existe manifestación expresa o si de los hechos se torna irrefutable que obra en dicha condición, el juez de tutela deberá analizar el cumplimiento del segundo requisito y determinar si, en el caso bajo estudio, las circunstancias particulares y concretas le impiden al

titular de los derechos presuntamente vulnerados actuar por sí mismo”14. Adicionalmente, tratándose de menores de edad, en el inciso tercero del artículo 44 de la Constitución se dispone que “la familia, la sociedad y el Estado tiene la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos”, circunstancia por la cual, prima facie, “cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores”. Aun cuando de la citada norma parecería inferirse un mandato amplio de legitimación, cabe señalar que su alcance ha sido objeto de aclaración, a partir de las reglas que se derivan de la patria potestad que detentan los padres15. Por esta razón, la procedencia de la agencia oficiosa a favor de menores de edad ha sido interpretada por la Corte en los siguientes términos: “En aquellos [casos] en que se busca la protección de los derechos fundamentales de los niños, la agencia oficiosa sólo será procedente cuando sus padres o, en ausencia de ellos, sus representantes legales, primeros llamados a su protección, estén imposibilitados física o mentalmente para representarlos o cuando, pudiendo hacerlo, no acudan en su defensa. Esta subregla se deriva, por una parte, del reconocimiento que como derecho fundamental le otorga la Constitución a la honra, a la dignidad y a la intimidad de la familia (CP arts. 15 y 42), aunado al rol que se prevé para dicha institución como motor para la protección, amparo y desarrollo de sus integrantes

(CP arts. 5, 42 y 44). Y, por la otra, responde a la lógica misma del Decreto 2591 de 1991, en donde la legitimación por activa de la acción de tutela, se sujeta a la actuación del titular del derecho fundamental vulnerado o amenazado, directamente o a través de sus representantes, y sólo en aquellos casos en que ello no resulte posible, habilita el actuar del agente oficioso, tal como ya se explicó. Incluso, el artículo 44 del Texto Superior, sujeta la obligación de asistir y proteger al niño, por virtud del cual cualquier persona ‘puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores’, a un orden lógico de actuación, esto es, en primer lugar, la familia; y en segundo término, la sociedad y el Estado.”16 En este caso, a juicio de la Sala, se cumple a cabalidad el requisito de legitimación por activa a partir de la agencia oficiosa que se alega, por las 14 Sentencia T-162 de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 15 El artículo 306 del Código Civil dispone que: “La representación judicial del hijo corresponde a cualquiera de los padres. // El hijo de familia sólo puede comparecer en juicio como actor, autorizado o representado por uno de sus padres. Si ambos niegan su consentimiento al hijo o si están inhabilitados para prestarlo o si autorizan sin representarlo, se aplicarán las normas del Código de Procedimiento Civil para la designación del curador ad litem. // En las acciones civiles contra el hijo de familia deberá el actor dirigirse a cualquiera de sus padres, para que lo represente en la litis. Si ninguno pudiere representarlo, se aplicarán

las normas del Código de procedimiento Civil para la designación de curador ad litem.” 16 Sentencia T-732 de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 7 siguientes razones: en primer lugar, es claro que el menor nació el 9 de abril de 201617, luego le resulta imposible que abogue por sus derechos, en virtud de su corta edad. En segundo lugar, a pesar de que la acción no se ejercita por los representantes legales, como primeros llamados a impulsar la defensa de los derechos de los niños, en su lugar lo hace un miembro de su familia y con el cual existe un grado cercano de proximidad, específicamente su abuelo, quien da a entender las razones por las cuales la actuación no se realiza por sus padres. En efecto, por una parte, se manifiesta que tanto la mamá como el papá (de 16 y 19 años de edad), se encuentran en una situación de dependencia económica frente a sus padres; y por la otra, la pretensión que se formula se vincula directa-mente con la condición de afiliado que tiene el señor Montoya Gómez en el régimen especial de salud de la Policía Nacional. 3.3.2. Legitimación por pasiva De conformidad con el inciso primero del artículo 86 de la Constitución, la acción de tutela podrá instaurarse cuando quiera que los derechos fundamentales de las personas “resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública” o de los particulares en los casos previstos en la Constitución y la ley. En el asunto sub-judice, la solicitud de amparo se formula contra la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, destacando que el juez de instancia vinculó

a una de sus seccionales, como lo es la del Valle del Cauca. Dado que ambas entidades son autoridades públicas, más allá de ser parte del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, en concreto del Subsistema de la Policía Nacional18, de acuerdo con lo previsto en la Ley 352 de 199719 y en el Decreto 1795 de 200020, es claro que frente a la parte accionada se acredita la legitimación por pasiva. 3.3.3. Principio de inmediatez A pesar de que no está sujeta a término de caducidad alguno, la viabilidad procesal de la acción de tutela exige que su interposición se haga dentro de un plazo razonable, contabilizado a partir del momento en el que se generó la vulneración o amenaza de un derecho fundamental, de manera que el amparo responda a la exigencia constitucional de ser un instrumento judicial de aplicación inmediata y urgente (CP art. 86), con miras a asegurar la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza21. 17 Cuaderno 1, folio 8. 18 Artículo 1º, Ley 352 de 1997. 19 Por la cual se reestructura el Sistema de Salud y se dictan otras disposiciones en materia de Seguridad Social para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional. 20 Por el cual se estructura el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. 21 Precisamente, el artículo 86 dispone que: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales (…)”. Énfasis

por fuera del texto original. 8 Este requisito ha sido identificado por la jurisprudencia de la Corte como el principio de inmediatez22. Una actuación en sentido contrario, esto es, alejada en el tiempo del marco de ocurrencia del hecho generador de la vulneración alegada, desvirtúa el alcance jurídico dado por el Constituyente a la acción, pues cuando el accionante no actúa con prontitud en la solicitud del amparo, se infiere que éste no requiere de una protección urgente, efectiva e inmediata, más allá de que también pueda convertirse en un factor de inseguridad jurídica y de posible afectación de los derechos de terceros23. En el caso concreto, la demanda instaurada por el señor Montoya Gómez fue presentada el 4 de mayo de 201624, mientras que el nacimiento de su nieto se produjo el 9 de abril del año en cita25, es decir, que el agente oficioso acudió en búsqueda del remedio constitucional sin que pasara siquiera un mes desde el alumbramiento del menor Jerónimo Marulanda Montoya. Por ello, a juicio de esta Sala, se considera que se trata de un término razonable que no desvirtúa el carácter urgente e inminente del amparo (CP art. 86). 3.3.4. Principio de subsidiariedad Esta Corporación en su jurisprudencia reiterada ha explicado que los artículos 86 de la Constitución y 6 del Decreto 2591 de 1991 contemplan el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela26. En tal virtud, el amparo puede ser instaurado por cualquier persona ante la vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales, siempre y cuando se halle dentro de alguna de las

siguientes hipótesis: (i) que no exista otro medio judicial a través del cual se pueda resolver el conflicto relacionado con la vulneración o amenaza de los derechos alegados; o que, en caso de existir, (ii) dicho medio no resulte eficaz o idóneo para la protección del derecho reclamado; o que, pese a su eficacia, (iii) sea necesaria la intervención transitoria del juez constitucional, con el propósito de evitar la consumación de un perjuicio irremediable27. A partir de lo expuesto, y de conformidad con el inciso primero del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, según el cual “la existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”, este Tribunal ha sostenido que no cabe una valoración genérica del medio ordinario de defensa judicial, pues en abstracto cualquier mecanismo puede considerarse eficaz, dado que la garantía 22 Véanse, entre otras, las Sentencias SU-961 de 1999, T-344 de 2000, T-1169 de 2001, T-105 de 2002, T-575 de 2002, T-843 de 2002, T-315 de 2005, T-993 de 2005 y T-1140 de 2005. 23 Sentencia T-279 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 24 Cuaderno 1, folio 12. 25 Cuaderno 1, folio 8. 26 Sentencia T-728 de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 27 En lo pertinente, las normas en cita disponen que: “Artículo 86.- (…) Esta acción sólo procederá cuando el

afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. “Artículo 6.- La acción de tutela no procederá: 1.- Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”. 9 mínima de todo proceso es el respeto y la protección de los derechos constitucionales. Por esta razón, la jurisprudencia ha establecido que la eficacia de la acción ordinaria sólo puede prodigarse en atención a las características y exigencias propias del caso objeto de estudio, de modo que se logre la finalidad de brindar la plena e inmediata protección de los derechos específicos involucrados en cada asunto28. En este sentido, cabe enfatizar que el artículo 3 del Decreto 2591 de 1991 establece que el trámite del amparo constitucional ha de desarrollarse de acuerdo con los principios de eficacia y prevalencia del derecho sustancial29. Visto lo anterior, en el asunto bajo examen, es claro que, en principio, ante la decisión exteriorizada por la entidad pública demandada consistente en negar la condición de beneficiario del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y, específicamente, del Subsistema de Salud de la Policía Nacional al nieto del accionante, el mecanismo ordinario de defensa judicial que se podría instaurar respecto de dicha determinación, es el derivado del control contencioso por

vía de la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho ante los jueces administrativos (CPACA art. 138). Esta conclusión se sustenta en que la petición formulada se realizó de manera verbal (CPACA, art. 15)30, como consta en el acápite de hechos, siendo procedente que a través de la misma vía la administración diera respuesta al beneficio reclamado. Esta decisión unilateral es generadora de efectos jurídicos, como aquí se ha relatado, sin necesidad de que ella conste o esté plasmada en un documento escrito31. Precisamente, la posibilidad de controvertir actos administrativos proferidos de manera verbal cabe dentro las hipótesis previstas en el citado artículo 138 del CPACA, cuando al consagrar el medio de control de la nulidad y restablecimiento del derecho se dispone que: “Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho (…)”32. En el asunto bajo examen, como se alega por el actor, el derecho subjetivo a amparar sería el que permite tener a su nieto recién nacido como beneficiario en el Subsistema de 28 Sobre el tema se puede consultar la Sentencia T-646 de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 29 El artículo citado establece: “El trámite de la acción de tutela se desarrollará con arreglo a los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia”. 30 La norma en cita dispone que: “Las peticiones podrán presentarse

31 Sobre el particular, el Consejo de Estado ha señalado que: “La jurisprudencia (…) [de este Tribunal] ha sido clara en indicar que no hay solemnidad que indique que los actos administrativos deban ser plasmados por escrito, pues en algunas ocasiones se profieren de manera verbal, provocando eso sí, efectos jurídicos sobre el administrado, ello implica entonces que se hace necesario romper el paradigma de los medios escritos, pues si bien es ‘más fácil’ probar su existencia, un acto administrativo verbal produce los mismos efectos que uno escrito. Se debe aclarar que para efectos del control legal de los actos administrativos verbales es indispensable probar su existencia, a través de cualquiera de los medios tecnológicos con los que se cuenta hoy en día. Si se entiende que en el devenir diario, la administración puede proferir actos administrativos verbales que por el sólo hecho de su publicación o ejecución producen efectos jurídicos, debe aceptar su existencia, notificación o publicación pueden ser objeto de otros medios de prueba distintos al medio escrito.” Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero Ponente: Guillermo Vargas Ayala, Auto del 31 de julio de (2014, radicación número: 25000-23-41-0002012-00338-01. 32 Énfasis por fuera del texto original. 10 Salud de la Policía Nacional. No obstante, nótese como dicha condición no está consagrada en el régimen legal previsto en el Decreto 1795 de 200033, en el que al desarrollar el tema de los descendientes, limita de forma expresa su cobertura a los hijos y no a los nietos del afiliado34. Ante esta circunstancia, no

cabe duda de que dicho medio de defensa judicial no resulta idóneo para resolver la controversia planteada, ya que la posibilidad de recurrir al juez administrativo se somete a la condición de que el derecho esté “amparado en una norma jurídica”, lo que no se advierte en el asunto sometido a decisión. Por otra parte, en materia de salud, podría alegarse que las Leyes 1122 de 2007 y 1438 de 2011 le otorgaron a la Superintendencia Nacional de Salud facultades jurisdiccionales para decidir, con las atribuciones propias de un j