CC - T597-2012

Sentencia T-597/12

ACCION DE TUTELA-Procedencia PERJUICIO IRREMEDIABLE-Características ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE INVALIDEZ-Procedencia para evitar un perjuicio irremediable ACCION DE TUTELA DE PERSONA EN ESTADO DE DEBILIDAD MANIFIESTA-No se puede exigir haber agotado la vía gubernativa DERECHO AL MINIMO VITAL Y SEGURIDAD SOCIALVulneración por denegar reconocimiento de la pensión de invalidez al no acreditar requisito de fidelidad al sistema a pesar de haber sido declarado inexequible mediante sentencia C-428/09 PENSION DE INVALIDEZ Y REQUISITO DE FIDELIDADReiteración de jurisprudencia PRINCIPIOS DE IGUALDAD, CONFIANZA LEGITIMA Y BUENA FE-Obligación de autoridades públicas a mantener un comportamiento consecuente respecto de sus actos o actuaciones PENSION DE INVALIDEZ POR RIESGO COMUN-Requisitos para el reconocimiento REQUISITO DE FIDELIDAD-Inaplicación para el reconocimiento y pago de pensiones SENTENCIAS DE REVISION DE TUTELA-Efectos inter partes/RATIO DECIDENDI-Motivación de fallos de revisión de tutela vinculan a jueces y administración para sostener órdenes JURISPRUDENCIA Y PRECEDENTE JUDICIAL-Valor vinculante e importancia en la aplicación del derecho DERECHO A LA IGUALDAD-Violación cuando entidad administrativa desconoce precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional PRECEDENTE JUDICIAL-Fundamentos de órganos jurisdiccionales

son predicables frente a los de carácter administrativo 2 FALLOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL EN SEDE DE CONTROL ABSTRACTO DE CONSTITUCIONALIDAD-Efectos erga omnes y tránsito a cosa juzgada constitucional DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE DE TUTELA Y DE CONSTITUCIONALIDAD-Diferencia jurídica ACCION DE TUTELA CONTRA INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES-Reconocimiento y pago de la pensión de invalidez sin exigir requisito de fidelidad ACCION DE TUTELA CONTRA INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES-Aplicación declaratoria de inexequibilidad del requisito de fidelidad según sentencia C-428/09

Referencia: expediente T-3410516

Acción de tutela instaurada por Aquilino Cendales Campuzano contra el Instituto de Seguros Sociales (ISS).

Magistrada Ponente:

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de julio de dos mil doce (2012) La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados María Victoria Calle Correa, Adriana María Guillén Arango (e) y Mauricio González Cuervo, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales, y previo cumplimiento de los requisitos y trámites legales y reglamentarios, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el proceso de revisión de los fallos proferidos, en primera instancia, por el Juzgado Cuarenta y Nueve Penal del Circuito de Bogotá el ocho (8) de noviembre de dos mil once (2011), y en segunda instancia, por la Sala Penal

del Tribunal Superior de Bogotá el veintisiete (27) de enero de dos mil doce (2012), dentro de la acción de tutela promovida por Aquilino Cendales Campuzano contra el Instituto de Seguros Sociales (ISS).1 1 El expediente de la referencia fue escogido para revisión por medio de Auto del veintinueve (29) de marzo de dos mil doce (2012), proferido por la Sala de Selección Número Tres. 3

I. I. ANTECEDENTES Aquilino Cendales Campuzano, quien tiene setenta y cuatro (74) años de edad y está calificado con el 54.68% de pérdida de capacidad laboral, presentó acción de tutela contra el ISS procurando el amparo de sus derechos fundamentales al mínimo vital y la seguridad social. Considera que dicha entidad, al denegarle la pensión de invalidez bajo el argumento que no cumplía con el requisito de fidelidad al sistema pese a que la sentencia C-428 de 2009 lo declaró inexequible,2 desconoció sus prerrogativas como persona de especial protección constitucional y su derecho a una vida digna.

El accionante soporta sus pretensiones en los siguientes

1. Hechos 1.1. Aquilino Cendales Campuzano, de setenta y cuatro (74) años de edad,3 padece “espóndiloartrosis” cervical y fue intervenido quirúrgicamente para un reemplazo de hombro, por lo cual la Gerencia Nacional de Atención al Pensionado del ISS (Comisión Médico Laboral) lo calificó con el 54.68% de pérdida de capacidad laboral, de origen común y con fecha de estructuración de la invalidez el seis (6) de diciembre de dos mil ocho (2008).4 Con base en

2 En esa providencia se estudió la constitucionalidad del requisito de fidelidad para acceder a la pensión de invalidez, consagrado en los numerales 1 y 2 del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, por la cual se reformaron algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993. El texto de la norma es el siguiente: “El artículo 39 de la Ley 100 quedará así: || Artículo 39. Requisitos para obtener la pensión de invalidez. Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones: || 1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos t res (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez. || 2. Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma, y su fidelidad (de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.”. Las expresiones en negrilla fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C-428 de 2009 (MP. Mauricio González Cuervo, SPV. María

Victoria Calle Correa, Jorge Iván Palacio Palacio y Luis Ernesto Vargas Silva). Esta Corporación señaló que pese a que el requisito podía tener “(…) un fin constitucional legítimo, en tanto buscaría asegurar la estabilidad financiera del sistema pensional mediante la cultura de afiliación y disminución del fraude, (…) no es conducente para la realización de dichos fines al imponer una carga mayor a las personas a quienes no se les había exigido fidelidad -los afiliados de la tercera edad. En muchos casos, los afiliados de la tercera edad que padecen de discapacidad van a encontrarse con una barrera infranqueable de acceso al beneficio, pues muchos de ellos ya no podrán cumplir el nuevo requisito consagrado en la norma, a pesar de cotizar el 100% de los periodos restantes. Se aprecia la desprotección a la población incapacitada más vulnerable, como es la perteneciente a la tercera edad. Igualmente debe resaltarse que para “promover la cultura de la afiliación y evitar el fraude”, existen otras alternativas de tipo administrativo, que serían menos lesivas que obstaculizar el derecho de acceso a la pensión de jubilación por invalidez a cierto grupo de personas”. 3 En la Cédula de Ciudadanía se puede constatar que Aquilino Cendales Campuzano nació el once (11) de octubre de mil novecientos treinta y siete (1937). (Folio 18 del cuaderno principal. En adelante, cuando se haga relación a un folio del expediente se entenderá que hace parte del cuaderno principal, a menos que se exprese lo contrario). 4Dictamen del veintiuno (21) de enero de dos mil diez (2010) realizado por la

Gerencia Nacional de Atención al Pensionado del ISS, sobre la pérdida de 4 tal calificación, el accionante solicitó al ISS el reconocimiento de la pensión de invalidez el tres (3) de agosto de dos mil diez (2010); sin embargo la entidad, luego de que se lo ordenaran por tutela,5 respondió mediante la Resolución No. 29323 del veinticinco (25) de agosto de dos mil once (2011) negativamente la petición. En concepto del fondo de pensiones el señor Cendales Campuzano cumplió con el requisito de cincuenta (50) semanas cotizadas dentro de los tres (3) años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, pero no acreditó el presupuesto de fidelidad dispuesto en los numerales 1 y 2 del artículo 1º de la Ley 860 de 2003. Explicó que a pesar de que ese presupuesto fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-428 de 2009, en este caso debía aplicarse porque la fecha de estructuración de la invalidez era previa a la de la emisión de la sentencia, y ésta, a su juicio, no tenía efectos retroactivos.6 1.2. El peticionario adujo que si bien su precaria situación económica no llega al extremo de la indigencia, sus fuentes de ingresos se han reducido considerablemente y tiene pocas posibilidades de generarse otras nuevas que le permitan cubrir sus necesidades básicas, debido a su avanzada edad y estado de invalidez. Además señala que tiene cinco (5) hijos, pero que vive solo y ninguno de ellos está en capacidad de asumir sus gastos personales. En consecuencia, solicita que se ordene al ISS el reconocimiento y pago de su

pensión de invalidez.

2. Respuesta de la entidad demandada En el transcurso del proceso de tutela el ISS no se pronunció.

3. Decisiones que se revisan El Juzgado Cuarenta y Nueve Penal del Circuito de Bogotá, en primera capacidad laboral de Aquilino Cendales Campuzano. Allí se puede leer que el accionante fue calificado con el 58.68% de pérdida de capacidad laboral de origen común, y que esto se debió a “un reemplazo de hombro” y un “dolor lumbar crónico asociado a radiculopatía bilateral [,] por espondilolistesis degenerativa, espondilóartrosis que requirió CX (06/12/08) con secuelas de dolor y limitación para deambular”. (Folio 19 reverso y anverso).

5En la respuesta que el ISS ofrece al accionante el veinticinco (25) de agosto de dos mil once (2011), señala que lo hace en cumplimiento de una orden judicial contenida en sentencia del Juzgado Treinta y Uno Penal del Circuito de Bogotá. (Folio 10). 6En la Resolución No. 29323 del veinticinco (25) de agosto de dos mil once (2011), el ISS decidió “[n]egar la pensión de invalidez de origen no profesional al asegurado AQUILINO CENDALES CAMPUZANO”. Ello por cuanto “no cuenta con la fidelidad exigida por el sistema del 20%”, pese a que se estableció que el peticionario “acredita un total de 315 semanas cotizadas durante toda su vida laboral, contando con 132 semanas dentro de los últimos tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración”.

5 instancia, mediante sentencia del ocho (8) de noviembre de dos mil once (2011) declaró improcedente la acción de tutela presentada por Aquilino Cendales Campuzano contra el ISS. Para llegar a esa conclusión, explicó que el peticionario no agotó los recursos de la vía gubernativa y que no observaba la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable, toda vez que el actor “tan solo se limitó a decir que cuenta con 74 años y no tiene recursos económicos para sufragar su mínimo vital”. El fallo fue impugnado por el accionante, quien señaló que no presentó el recurso de reposición ante el ISS debido a que dicha entidad “no modifica sus resoluciones cuando la negativa se centra en un punto de derecho”, además que el juez no valoró adecuadamente sus circunstancias de debilidad manifiesta. No obstante, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá en sentencia del veintisiete (27) de enero de dos mil doce (2012) confirmó lo decidido, bajo el supuesto que no se presentaba el amparo para evitar un perjuicio irremediable en tanto el actor “no era cotizante para el régimen de seguridad social en pensiones con el salario mínimo, sino en la suma de $1.500.000; como también, que reside en un sector de la ciudad que no es propio de personas de escasos recursos económicos”.7

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala es competente para revisar los fallos de tutela, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9º de la Constitución, y 33 y 34 del Decreto 2591 de 1991.

2. Planteamiento del caso y problema jurídico 2.1. El accionante considera que el ISS, al denegarle la pensión de invalidez porque no cumple con el requisito de fidelidad al sistema, pese a que la norma que lo consagraba (numerales 1 y 2 del artículo 1º de la Ley 860 de 2003) fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-428 de 2009, le violó sus derechos fundamentales a la seguridad social y el mínimo vital. Entiende que tiene derecho a la prestación reclamada, no sólo porque en los tres (3) años anteriores a la estructuración de la invalidez cotizó ciento treinta y dos (132) semanas, sino especialmente porque es una persona de la tercera edad con una pérdida de la capacidad laboral superior al 50% que lo limita para procurarse nuevas fuentes de ingresos. Por su parte, como ya se advirtió, el ISS opina que el accionante no tiene derecho al reconocimiento pensional porque no cumple con el requisito de fidelidad al sistema, y que éste le era exigible porque la fecha de estructuración de la invalidez fue anterior a

7Sentencia del Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, del veintisiete (27) de enero de dos mil doce (2012), mediante la cual se resolvió en segunda instancia la tutela presentada por Aquilino Cendales Campuzano contra el ISS. (Folio 3 al 10 del cuaderno No. 2). 6 la declaratoria de inexequibilidad de tal presupuesto, que se hiciera en la sentencia C-428 de 2009. 2.2. Bajo este contexto, el problema jurídico que debe estudiar la Sala es si, ¿un fondo administrador de pensiones (ISS) vulnera los derechos

fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social de una persona de la tercera edad (74 años) que tiene una pérdida de la capacidad laboral superior al 50%, cuando le niega el reconocimiento de la pensión de invalidez argumentando que no cumplió el requisito de fidelidad al sistema, el cual considera exigible porque la fecha de estructuración de invalidez es anterior a la declaratoria de inexequibilidad de dicho requisito? 2.3. Ahora bien, como los jueces de instancia entendieron que la acción de tutela presentada por Aquilino Cendales Campuzano era improcedente, la Sala, antes de resolver el problema jurídico, (i) debe examinar si realmente se cumplen los presupuestos de procedibilidad para solicitar el reconocimiento de la pensión de invalidez. Posteriormente, en el evento de encontrarse procedente la respectiva acción, (ii) se resolverá el problema jurídico planteado, teniendo en cuenta que el presente asunto ya ha sido resuelto anteriormente por la jurisprudencia constitucional, según la cual los efectos de la sentencia C-428 de 2009 se extienden a situaciones en las cuales la fecha de estructuración de la invalidez es previa a su emisión.

3. En tanto la acción de tutela presentada por Aquilino Cendales Campuzano se interpuso para evitar un perjuicio irremediable, es procedente para analizar la eventual vulneración de sus derechos fundamentales a la seguridad social y el mínimo vital 3.1. La acción de tutela procede (i) cuando no existen otros medios de defensa judiciales, (ii) cuando existiendo éstos no fueran eficaces para salvaguardar los derechos fundamentales, o (iii) cuando no lo son para evitar la ocurrencia

de un perjuicio irremediable (art. 86, C.P.).8 Dado que para reclamar derechos pensionales se establecieron medios de defensa judiciales ordinarios, idóneos para tramitar la pretensión de reconocimiento de la prestación, la procedencia de la acción de tutela presentada por Aquilino Cendales Campuzano se supedita a la eficacia de éstos para evitar el acaecimiento de un perjuicio irremediable, analizando las circunstancias del peticionario y los elementos de juicio obrantes en el expediente.9 8De hecho, el Decreto 2591 de 1991, “por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”, en su artículo 6.1, de manera expresa dispone que la eficacia de los medios ordinarios de defensa judiciales será apreciada en el caso concreto, atendiendo a las circunstancias en que se encuentre el solicitante. 9 Específicamente, sobre la procedibilidad de la tutela para solicitar la pensión de invalidez puede observarse, entre otras, la sentencia T-043 de 2007 (MP. Jaime Córdoba Triviño). En esa oportunidad la Corte analizó varios casos sobre los cuales se debatía la procedencia de la acción de tutela para obtener el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez originada en una enfermedad común. Dentro de la parte considerativa de la 7 A propósito del perjuicio irremediable, se ha sostenido por la Corte que se caracteriza por ser un perjuicio (i) inminente, es decir, por estar próximo a ocurrir; (ii) grave, por dañar o menoscabar material o moralmente el haber

jurídico de la persona en un grado relevante; (iii) que requiera medidas urgentes para conjurarlo; y (iv) que la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar el adecuado restablecimiento del orden social justo en toda su integridad.10 3.2. Pues bien, bajo estos criterios, la acción de tutela objeto de revisión es procedente para obtener el reconocimiento de la pensión de invalidez. La Sala observa que con la presentación del amparo se busca evitar el acaecimiento de un perjuicio irremediable (i) inminente y actual, toda vez que al momento de invocarlo el peticionario carecía de las aptitudes físicas y económicas para satisfacer sus necesidades básicas de la misma forma como lo hacía antes de la providencia, se afirmó que para “el caso de las personas con discapacidad, es evidente que la intensidad en la evaluación del perjuicio irremediable debe morigerarse en razón de la capacidad material que tiene este grupo poblacional para el acceso a los instrumentos judiciales ordinarios, competencia que se ve significativamente disminuida en razón de la debilidad y la vulnerabilidad que imponen la limitación física o mental”. 10 Sobre las características del perjuicio irremediable, la sentencia T-225 de 1993 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa) sostuvo que: “Al examinar cada uno de los términos que son elementales para la comprensión de la figura del perjuicio irremediable, nos encontramos con lo siguiente: A) El perjuicio ha de ser inminente: "que amenaza o está por suceder prontamente". Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo,

porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética. Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la estructura fáctica, aunque no necesariamente consumada. (…) B) Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia. Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud. (…) C) No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas. (…) D) La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna. Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con

efectos antijurídicos. (…)”. 8 invalidez, y no hay razones para concluir que esta circunstancia hubiera variado en el curso del proceso. Asimismo, el perjuicio es (ii) grave, porque la ausencia de la prestación reclamada pone en riesgo su capacidad para procurarse una vida en condiciones mínimas de dignidad. En efecto, la Sala observa que se trata de una persona de setenta y cuatro (74) años de edad con una pérdida de la capacidad laboral del 54.68%, debido a una “espóndiloartrosis”, que en la actualidad no cuenta con ingreso alguno por concepto de sueldo o renta, y tiene pocas posibilidades (casi nulas) de generarse autónomamente nuevas fuentes de ingresos por la pérdida paulatina de su fuerza laboral.11 En consideración a los presupuestos fácticos narrados, (iii) la actuación del juez es urgente, y las órdenes encaminadas a proteger el derecho impostergables, toda vez que ya ha pasado mucho tiempo desde que se estructuró su invalidez y la situación económica del accionante es apremiante y tiende a agravarse con el paso del tiempo.12 3.3. Podría pensarse, como lo hicieron los jueces de instancia, que a pesar de lo anterior la acción de tutela es improcedente porque el peticionario no presentó recurso alguno contra el acto del ISS que denegó el reconocimiento de la pensión de invalidez. Sin embargo, al respecto cabe anotar que el artículo 9 del Decreto 2591 de 1991 dispone expresamente que “[n]o será necesario interponer previamente la reposición u otro recurso administrativo para presentar la solicitud de tutela”.13 Además, que la jurisprudencia

constitucional ha sido coherente en señalar que cuando el amparo se interpone para evitar un perjuicio irremediable, no se puede exigir al peticionario que haya agotado la vía gubernativa, mas aún si se trata de una persona en estado de debilidad manifiesta que es sujeto de especial protección constitucional.14 11En efecto, el actor señala en la acción de tutela que es “un adulto mayor, invalido, sin renta de ningún tipo, por lo que si no logro obtener el reconocimiento de esta pensión se afecta gravemente el mínimo vital”. (Folio 2). A estas afirmaciones no se opuso el ISS pese a que tuvo la oportunidad de hacerlo, por lo que opera la presunción de veracidad consagrada en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991. 12Debe recordarse que el análisis sobre el perjuicio irremediable para personas que se encuentran limitados físicamente de manera considerable, se hace con un nivel de intensidad diferenciado, de conformidad con la especial protección constitucional que los cobija en los términos establecidos por los artículos 13 y 54 de la Constitución Política. En esta dirección, puede observarse la sentencia T-043 de 2007 (MP. Jaime Córdoba Triviño), citada previamente. 13 En efecto, el texto completo del artículo 9 del Decreto 2591 de 1991 establece lo siguiente: “[n]o será necesario interponer previamente la reposición u otro recurso administrativo para presentar la solicitud de tutela. El interesado podrá interponer los recursos administrativos, sin perjuicio de que ejerza directamente en cualquier momento la acción de tutela. || El ejercicio de la acción de tutela no exime de la obligación de

agotar la vía gubernativa para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 14Ciertamente, en este sentido puede observarse la sentencia T-752 de 2010 (MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub). En aquella oportunidad, la Corte declaró procedente una acción de tutela a pesar de que la peticionaria no había interpuesto recurso alguno frente a la decisión administrativa que le denegaba 9 3.4. Aquilino Cendales Campuzano, además, es sujeto de especial protección constitucional por ser una persona de la tercera edad y haber perdido su capacidad laboral por más del 50%. Por lo que la acción de tutela instaurada contra el ISS es procedente, ya que exigirle al actor que tramite sus pretensiones por la vía ordinaria laboral sería desproporcionado dadas sus circunstancias. De esta forma, en atención a la metodología propuesta para el desarrollo de esta sentencia, se pasará a estudiar el problema jurídico planteado.

4. El ISS vulneró los derechos al mínimo vital y la seguridad social de Aquilino Cendales Campuzano, ya que le denegó la pensión de invalidez bajo el argumento de que no cumplía el requisito de fidelidad al sistema.

Reiteración de jurisprudencia En esta oportunidad le corresponde a la Sala Primera de Revisión examinar si el ISS vulneró los derechos fundamentales al mínimo vital y la seguridad social de Aquilino Cendales Campuzano, al denegarle el reconocimiento de la pensión de invalidez porque no acreditó la fidelidad al sistema, a pesar de que ese requisito fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en la

sentencia C-428 de 2009. A juicio del ISS, ese presupuesto era aplicable al caso del peticionario porque la estructuración de su invalidez (6 de diciembre de 2008) fue previa a la fecha en que se profirió la sentencia de constitucionalidad, y la misma no tiene efectos retroactivos. Por su parte, el accionante estima que es titular del derecho a la pensión reclamada porque su pérdida de capacidad laboral está debidamente acreditada por más del 50%, y en los tres (3) años anteriores a la fecha de estructuración de su invalidez cotizó ciento treinta y dos (132) semanas. 4.1. Con respecto a casos similares, la jurisprudencia ha sostenido de manera unívoca y pacífica, que un fondo administrador de pensiones vulnera los derechos fundamentales al mínimo vital y la seguridad social de un afiliado, cuando le niega el reconocimiento de la pensión de invalidez porque no acreditó fidelidad con el sistema, independientemente de que la fecha de estructuración sea anterior a la declaratoria de inexequibilidad de dicho requisito.15 En efecto, en las reiteradas sentencias se ha explicado que cuando el reconocimiento de la pensión de invalidez. La respectiva Sala de Revisión explicó que debían observarse las circunstancias especiales de la actora, que tenía una pérdida de la capacidad laboral del 70.08% en razón de una osteoporosis y la pérdida progresiva de la visión, y que “la interposición de los recursos de ley contra el acto administrativo que supuestamente vulnera el derecho, no constituye causal de procedibilidad para ejercer la acción de

tutela”. En la misma dirección puede observarse la sentencia T-121 de 2009 (MP. Clara Inés Vargas Hernández). 15 De hecho, esta posición ha sido reiterada, entre otras, en las sentencias T-266 de 2010 (MP. Juan Carlos Henao Pérez), T-532 de 2010 (MP. Luís Ernesto Vargas Silva), T-615 de 2010 (MP. Luís Ernesto Vargas Silva), T-016 de 2011 (MP. Jorge Eduardo Mendoza Martelo), T-155 de 2011 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto) y T-453 de 2011 (MP. Nilson Pinilla Pinilla). Específicamente en esta última, la Corte estudió dos 10 la Corte retiró del sistema jurídico las normas que consagraban el requerimiento mencionado (numerales 1 y 2 del artículo 1º de la Ley 860 de 2003), mediante la sentencia C-428 de 2009, lo que hizo fue corregir una situación que desde siempre fue inconstitucional, por lo que dicha providencia tenía un efecto declarativo y no constitutivo. En otras palabras, la norma que disponía el requisito de fidelidad no fue inconstitucional desde el momento en que la sentencia la declaró inexequible, sino que desde la entrada en vigencia de la norma su texto resultaba inconstitucional, en tanto desconoció irrazonablemente la prohibición de regresividad en la protección de los derechos económicos, sociales y culturales. Por ejemplo, en la sentencia T-822 de 200916 la Corte examinó el caso de una persona a la cual le habían denegado la pensión de invalidez sólo porque no

había acreditado el requisito de fidelidad, a pesar de que tenía sesenta y dos (62) años de edad y estaba calificada con el 59.54% de pérdida de capacidad laboral por padecer cáncer de colon. La entidad demandada en aquella oportunidad entendió que el requisito de fidelidad le era exigible al actor, pese a que había sido declarado inexequible, porque la fecha de estructuración de su invalidez era previa a la emisión de la sentencia C-428 de 2009. La respectiva Sala de Revisión amparó los derechos fundamentales al mínimo vital y la seguridad social del peticionario, y ordenó a su favor el reconocimiento pensional. Para llegar a esa conclusión entendió que el requisito de fidelidad desconocía la Constitución Política desde su entrada en vigencia, y que la sentencia que lo declaraba inexequible “lo único que hizo fue corregir una situación que desde siempre fue contraria al derecho fundamental a la seguridad social en pensiones”. Además explicó que si de todas formas se aceptará la interpretación según la cual la protección operaba hacia el futuro a partir de la declaratoria de inexequibilidad, “la vigencia del principio pro homine en nuestro orden constitucional obligaría a preferir la interpretación más garantista para los afectados, de manera que también en casos en los cuales un mismo fondo administrador de pensiones había negado el reconocimiento de la pensión de invalidez a dos de sus afiliados por el incumplimiento del requisito de fidelidad, el cual consideraron exigible porque estaba vigente para las fechas de estructuración de la invalidez. La Corte amparó los derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social de los accionantes, y señaló que “(i) [e]n todo tiempo,

deviene inadmisible exigir la “fidelidad”, tanto para el reconocimiento de pensiones de sobrevivientes como de pensiones de invalidez, y (ii) No pueden seguir excusándose las administradoras de fondos de pensiones en que el hecho generador del derecho pensional sea anterior a esos fallos de constitucionalidad, pues el carácter vinculante de la ratio decidendi de las decisiones de tutela se los impide”. En ese mismo sentido puede observarse la sentencia T-609 de 2009 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto). Allí se estudió el caso de una persona a quien se le había calificado con un porcentaje de pérdida de capacidad laboral superior al 50%, cuya fecha de estructuración era anterior