CC - T606-2014

Sentencia T-606/14

PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Juez debe verificar si ante la existencia de otro medio de defensa judicial, éste es eficaz e idóneo PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Procedencia excepcional como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable DERECHO A LA PENSION DE INVALIDEZ Y DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Protección por tutela ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE INVALIDEZ-Procedencia excepcional por estado de indefensión o debilidad manifiesta aún cuando exista otro medio de defensa judicial En los casos en que se invoca la protección del derecho a la seguridad social, y específicamente cuando se reclama el reconocimiento de una pensión de invalidez, la Corte ha sostenido que la tutela no es el mecanismo de defensa principal en tanto existen otros medios en las jurisdicciones laboral y administrativa, según el caso. Sin embargo, en ocasiones excepcionales ha dicho que la protección constitucional sí procede, cuando se encuentra comprometido el goce de los derechos fundamentales de sujetos de especial protección constitucional, como personas de la tercera edad, individuos con disminuciones físicas y sensoriales relevantes, y niños que necesiten de los recursos para cubrir sus necesidades básicas. PENSION DE INVALIDEZ DE PERSONA CON ENFERMEDAD CRONICA, DEGENERATIVA O CONGENITA-Fecha de estructuración de la invalidez desde el momento de la pérdida permanente y definitiva de la capacidad laboral En el caso de enfermedades degenerativas, cuyos efectos se manifiestan de

manera difusa en el tiempo, la fuerza de trabajo va menguándose cíclica y progresivamente y, por ello, a pesar del deterioro en el estado de salud, la persona tiene momentos de capacidad productiva y continúa cotizando al sistema de seguridad social, hasta un momento en que debido a que su 2 condición de salud se agrava, no lo puede hacer más. En tal sentido, determinar la fecha en la cual se pierde exactamente el 50% de la fuerza de trabajo es una labor compleja, por lo cual se deben tomar en cuenta todas las circunstancias fácticas que indican el momento en que hubo una pérdida permanente y definitiva, y no solo la existente al momento de realizar el dictamen. PENSION DE VEJEZ Y DE INVALIDEZ E INDEMNIZACION SUSTITUTIVA-Incompatibilidad El hecho de que al actor le hubieran reconocido la indemnización sustitutiva no impide que pueda examinarse nuevamente la posibilidad de reconocerle la pensión de invalidez. La jurisprudencia constitucional ha interpretado que la incompatibilidad de esas prestaciones no significa que a una persona que ya se le reconoció el derecho a la indemnización sustitutiva de la pensión de invalidez, no pueda volvérsele a examinar el derecho a una pensión, que cubra de manera más amplia las contingencias de la discapacidad. En consecuencia, la incompatibilidad de los beneficios pensionales no es una barrera para evaluar nuevamente los casos, ni efectuar un reconocimiento pensional, sino que debe interpretarse como una imposibilidad de que los aportes al sistema financien dos prestaciones simultáneamente, cuando una de ellas se otorgó con apego a las normas legales y a la Constitución.

DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL COMO DERECHO

FUNDAMENTAL IRRENUNCIABLE-Reiteración de jurisprudencia La irrenunciabilidad del derecho a la seguridad social se refuerza en la dimensión de derecho fundamental que adopta cuando, por ejemplo, está orientada a garantizar el mínimo vital de personas en situación de debilidad manifiesta, que dependen en gran medida de un ingreso regular para satisfacer las necesidades más básicas de vida, como la alimentación, el vestido y la vivienda. En estos casos el derecho a la seguridad social adquiere dimensiones de derecho fundamental, y la garantía de irrenunciabilidad se hace un tanto más importante, precisamente porque se constituye en un presupuesto para el goce efectivo de otros bienes superiores, como la vida y la dignidad humana. DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL COMO DERECHO FUNDAMENTAL IRRENUNCIABLE-Orden a Colpensiones efectuar una nueva evaluación que establezca el momento en que perdió en forma 3 permanente y definitiva la capacidad laboral en más de un cincuenta por ciento (50%) para reconocimiento de pensión de invalidez 1.1.1.1. Referencia: expediente T-4324868 Acción de tutela instaurada por Orlando Castro Rojas contra Colpensiones EICE

Magistrada Ponente:

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA

Bogotá, D.C., veintidós (22) de agosto de dos mil catorce (2014). La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados María Victoria Calle Correa, Mauricio González Cuervo y Luis Guillermo Guerrero Pérez, en ejercicio de sus competencias constitucionales, legales y reglamentarias, ha proferido la siguiente

SENTENCIA En el proceso de revisión de los fallos proferidos, en primera instancia, por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Barrancabermeja, el doce (12) de noviembre de dos mil trece (2013) y, en segunda instancia, por el Tribunal Superior de Bucaramanga, Sala Civil-Familia, el veinte (20) de enero de dos mil catorce (2014), dentro de la acción de tutela promovida por Orlando Castro Rojas contra Colpensiones EICE. El expediente de la referencia fue escogido para revisión mediante Auto del treinta (30) de abril de dos mil catorce (2014), proferido por la Sala de Selección Número Cuatro (4).

I. ANTECEDENTES

4 Orlando Castro Rojas, quien tiene sesenta y cinco (65) años de edad1 y padece una pérdida de capacidad laboral del cincuenta y ocho punto ocho por ciento (58.8%),2 presentó acción de tutela contra Colpensiones EICE reclamando la protección de sus derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social. Considera que la demandada vulneró sus derechos fundamentales al negarle el reconocimiento de la pensión de invalidez, porque no cotizó al menos cincuenta (50) semanas en los tres (3) años anteriores a la fecha de estructuración de la misma, conforme lo exige el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, a pesar de que cotizó ciento cuarenta y seis (146) semanas en toda su vida laboral, y padece una enfermedad degenerativa a partir de la cual es factible establecer una fecha de estructuración previa que le es más favorable. La acción de tutela está fundamentada en los siguientes

2. 1. Hechos 1.1. Orlando Castro Rojas fue calificado por el Instituto de Seguro Social

(ISS) con una pérdida de capacidad laboral del cincuenta y ocho punto ocho por ciento (58.8%) de origen común, causada por un diagnóstico de “artritis reumatoidea clase funcional IV”, y con fecha de estructuración del mismo día de la elaboración del dictamen, esto es, el veintiséis (26) de marzo de dos mil siete (2007).3 Además, cotizó al sistema general de pensiones un total de ciento cuarenta y seis (146) semanas, de las cuales ninguna corresponde a los tres (3) años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez acreditada por el ISS, pues la última cotización reportada es del treinta y uno (31) de diciembre de dos mil dos (2002).4 1 Se aportó copia de la cédula de Ciudadanía del señor Orlando Castro Rojas, en la cual se puede advertir que nació el veinticuatro (24) de septiembre de mil novecientos cuarenta y ocho (1948) (folio 21 del cuaderno principal). En adelante, cuando se haga referencia a un folio del expediente, se entenderá que hace parte del cuaderno principal, a menos que se diga expresamente otra cosa. 2 Dictamen de pérdida de capacidad laboral del accionante, realizado por la Vicepresidencia de Pensiones del Seguro Social (ISS) el veintiséis (26) de marzo de dos mil siete (2007) (folio 26). 3 Ibíd. Ciertamente, en el dictamen se establece que el accionante tiene una pérdida de capacidad laboral del cincuenta y ocho punto ocho por ciento (58.8%,) con fecha de estructuración el mismo

día de la elaboración del dictamen, esto es, el veintiséis (26) de marzo de dos mil siete (2007) (folio 26). 4 Resumen de semanas cotizadas por el accionante, elaborado por Colpensiones EICE. Allí se puede observar que el accionante cotizó un total de ciento cuarenta y seis (146) semanas en su vida laboral, y que cero (0) corresponden a los tres (3) años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, pues su último aporte fue realizado el treinta y uno (31) de diciembre de dos mil dos (2002) (folio 15 del cuaderno de revisión). 5 1.2. Con base en lo anterior, el actor solicitó el reconocimiento de la pensión de invalidez, ante lo cual, la entidad demandada emitió los siguientes actos administrativos: (i) Resolución No. 3775 de 2007 del ISS, en la cual se negó la pensión de invalidez porque “el asegurado cotizó a este Instituto en forma interrumpida un total de 146 semanas, de las cuales 0 semanas se cotizaron en los 3 años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez”;5 (ii) Resolución No. 109 de 2008 del ISS, mediante la cual se reconoció a favor del accionante la indemnización sustitutiva de la pensión de invalidez, por un valor de dos millones seiscientos setenta y cinco mil setecientos noventa y nueve ($2.675.799) pesos;6 y finalmente, (iii) Resolución No. 231634 de 2013 de Colpensiones EICE, a través de la cual se negó nuevamente la pensión de invalidez en cuestión,7 pues “el solicitante

tiene reconocida una prestación económica en el Sistema General de Pensiones [la indemnización sustitutiva] que es incompatible con la que ahora se encuentra en estudio”.8 1.3. En este contexto, Orlando Castro Rojas interpuso la acción de tutela que es objeto de revisión por la Corte, pretendiendo el amparo de sus derechos fundamentales y el reconocimiento de la pensión de invalidez. Allí argumenta que, aun cuando ya le fue reconocida la indemnización sustitutiva, su situación pensional debe evaluarse nuevamente porque el requisito de semanas cotizadas antes de la fecha de estructuración de la invalidez no debe contabilizarse desde la fecha en que dicho evento fue decretado por el ISS (26 de marzo de 2007), sino desde otra anterior más favorable, pues así lo acreditan diversas certificaciones médicas. Explica, que una vez corregida esta circunstancia, puede verificarse que sí cumple con los requisitos legales para acceder a la pensión de invalidez. 1.4. Aporta al proceso diferentes documentos que, a su juicio, demuestran la iniciación de su enfermedad antes de la fecha de estructuración establecida por el ISS, así: (i) Historia Clínica elaborada por la IPS Saludcoop de Barrancabermeja, en la cual consta que entre el cinco (5) de abril y el siete (7) de octubre de dos mil cinco (2005), el accionante acudió en doce (12) oportunidades a dicho centro de salud para el tratamiento de su diagnóstico de 5 Folio 18 del cuaderno de revisión. 6 Folio 22. 7 El actor solicitó nuevamente la pensión de invalidez el catorce (14) de junio de dos mil trece

(2013), aduciendo que Colpensiones EICE era la nueva entidad encargada de definir su situación prestacional (folio 22). 8 Folio 22. 6 “artritis reumatoidea”;9 (ii) evaluación de un médico especialista en fisiatría del siete (7) de marzo de dos mil siete (2007), en la cual se confirma el diagnóstico de “artritis reumatoidea de 2 años de evolución”;10 y (iii) certificado del catorce (14) de julio de dos mil diez (2010), realizado por el médico Francisco Javier Sánchez, en el cual se informa que el accionante “ha presentado desde hace más de 5 años una enfermedad inflamatoria articular generalizada con compromiso de todos los segmentos corporales, con limitación severa de la movilidad e imposibilidad para la realización de actividades mínimas de auto cuidado”.11 1.5. Por último, señala que la acción de tutela es procedente porque en razón de su discapacidad es una persona en situación de debilidad manifiesta, y no cuenta con recursos económicos suficientes para cubrir sus necesidades básicas. Afirma, que sus afecciones le impiden desarrollar cualquier tipo de actividad manual autónomamente, por lo que requiere ayuda permanente de terceros para realizarlas.

2. Respuesta de la entidad demandada Colpensiones EICE fue notificado del proceso de tutela por el juez de primera instancia. En el término concedido para contestar, la entidad guardó silencio.

3. Decisiones que se revisan 3.1. El Juzgado Primero Civil del Circuito de Barrancabermeja, mediante sentencia del doce (12) de noviembre de dos mil trece (2013), denegó el

amparo de los derechos fundamentales. Sostuvo que la acción no era procedente porque no cumplía con el presupuesto de subsidiariedad, en tanto los actos que contenían la negativa eran susceptibles de ser censurados por los recursos de reposición y apelación, pero el accionante no los presentó. Además, explicó que no se buscaba evitar un perjuicio irremediable, debido a que la demandada ya le había reconocido al actor la indemnización sustitutiva de la pensión de invalidez. 3.2. El actor impugnó la decisión porque, a su juicio, en la sentencia de primera instancia no se tuvieron en cuenta los elementos probatorios que 9 Folios 13 al 22 del cuaderno de revisión. 10 Folio 31. 11 Folio 30. 7 demostraban su estado de debilidad manifiesta y, en razón a ello, la necesidad de que el juez constitucional intervenga en la controversia. 3.3. El Tribunal Superior de Bucaramanga, Sala Civil-Familia, conoció en segunda instancia el proceso de tutela, y mediante sentencia del veinte (20) de enero de dos mil catorce (2014) confirmó el fallo de primer grado. Si bien estimó que la tutela era procedente en razón de las circunstancias que rodean al actor, sostuvo que no podían ampararse sus derechos fundamentales. Explicó que no se llenaban los requisitos legales para acceder a la pensión de invalidez, ni siquiera en aplicación de regímenes anteriores, como los consagrados en la Ley 100 de 1993 en su versión original y el Decreto 758 de 1990, pues tan solo tenía reportadas un total de ciento cuarenta y seis (146) semanas cotizadas, de las cuales cero (0) correspondían a los tres (3) años

anteriores a la fecha de estructuración.

4. Actuaciones surtidas en el proceso de revisión El accionante remitió a la Secretaría General de la Corte Constitucional diferentes documentos que, a su juicio, son importantes para resolver el asunto. Adjuntó el resumen de semanas cotizadas al sistema expedido por Colpensiones EICE, actualizado hasta diciembre del año dos mil doce (2012); y la Historia Clínica elaborada por la IPS Saludcoop de Barrancabermeja, en la cual constan los tratamientos médicos realizados al actor entre abril de dos mil cinco (2005) y enero de dos mil siete (2007).

II. II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS 1. 2. 1. Competencia La Sala es competente para revisar los fallos de tutela referidos, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Planteamiento del caso y problema jurídico 2.1. Orlando Castro Rojas interpuso acción de tutela contra Colpensiones EICE pretendiendo el amparo de sus derechos a la seguridad social y al mínimo vital. Alega que dicha entidad desconoció sus derechos constitucionales, al negarle el reconocimiento de la pensión de invalidez con base en un dictamen que estableció su pérdida de capacidad laboral en un 8 58.8%, pero omitió el análisis de diversas evaluaciones médicas, las cuales conducen a establecer una fecha de estructuración previa que es más favorable a sus intereses.

Por su parte, Colpensiones EICE negó el reconocimiento de la prestación

reclamada, porque el accionante no cotizó al menos cincuenta (50) semanas en los tres (3) años anteriores a la fecha de estructuración de su invalidez. En su concepto, el actor debía acreditar ese requisito para acceder a la prestación, pues su pérdida de capacidad laboral se estructuró en vigencia de la norma que consagró dicho presupuesto (Ley 860 de 2003). Además, afirma que al accionante ya le fue reconocida la indemnización sustitutiva de la pensión de invalidez, y que esa prestación es incompatible con la que reclama actualmente. 2.2. Corresponde entonces a la Sala Primera de Revisión resolver el siguiente problema jurídico: ¿se vulneran los derechos a la seguridad social y al mínimo vital de un afiliado a un fondo de pensiones (Orlando Castro Rojas), cuando se le niega el reconocimiento de la pensión de invalidez argumentando que no cotizó al menos cincuenta (50) semanas en los tres (3) años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez y que ya le fue reconocida una indemnización sustitutiva, a pesar de que en el dictamen tomado como referencia se estableció el momento en que perdió el 58.8% de capacidad laboral, pero no el 50% exigido por la normativa vigente? 2.3. Para solucionar el problema jurídico, la Sala Primera de Revisión hará uso de la siguiente metodología: en primer lugar, verificará si la acción de tutela es procedente en este caso; y luego, decidirá si la demandada vulneró los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital del peticionario.

3. La acción de tutela presentada por Orlando Castro Rojas es procedente

para buscar la protección de sus derechos fundamentales 3.1. La acción de tutela procede cuando (i) no existan otros medios de defensa judiciales para la protección del derecho amenazado o desconocido; cuando (ii) existiendo esos mecanismos no sean eficaces o idóneos para salvaguardar los derechos fundamentales en el marco del caso concreto, evento en que la tutela desplaza el medio ordinario de defensa; o cuando (iii) sea imprescindible la intervención del juez constitucional para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable (art. 86, CP), hipótesis en la cual el amparo opera en principio como mecanismo transitorio de protección. 9 En los casos en que se invoca la protección del derecho a la seguridad social, y específicamente cuando se reclama el reconocimiento de una pensión de invalidez, la Corte ha sostenido que la tutela no es el mecanismo de defensa principal en tanto existen otros medios en las jurisdicciones laboral y administrativa, según el caso. Sin embargo, en ocasiones excepcionales ha dicho que la protección constitucional sí procede, cuando se encuentra comprometido el goce de los derechos fundamentales de sujetos de especial protección constitucional, como personas de la tercera edad, individuos con disminuciones físicas y sensoriales relevantes, y niños que necesiten de los recursos para cubrir sus necesidades básicas. 3.2. Por ejemplo, en la sentencia T-533 de 2010,12 la Sala Novena de Revisión determinó que una acción de tutela presentada por una señora de sesenta (60) años de edad que tenía una pérdida de capacidad laboral del cincuenta y ocho

punto cincuenta y cuatro por ciento (58.54%), era procedente para reclamar la protección de sus derechos a la seguridad social y al mínimo vital, y solicitar el reconocimiento de la pensión de invalidez. En concepto de la Corte, la accionante estaba sometida a un estado de debilidad manifiesta que hacía desproporcionado remitirla a la jurisdicción ordinaria para la defensa de sus derechos. En la sentencia se sostuvo que la tutela era procedente, porque: “[…] sus condiciones mínimas de subsistencia [las de la accionante] se han visto mermadas dado (i) la invalidez decretada por la Junta Calificadora de Invalidez, correspondiente a[l] 58.54% de pérdida de capacidad laboral; (ii) su edad, dice la demanda que en la actualidad la señora Montes Sánchez tiene 60 años de edad, por ende es una persona de la tercera edad y (iii) la afirmación, no desvirtuada por el ISS, de encontrarse sin trabajo y depender para su supervivencia de la ayuda de otros; en efecto, consta en el expediente, que la accionante derivaba su sustento de trabajos por día, en casas de familia, donde lavaba ropa, pisos y hacía mandados. Tales oficios ya no los puede ejercer debido a su incapacidad.” Por lo tanto, dentro de los elementos de análisis utilizados por la Corte para evaluar la eficacia de los medios de defensa judiciales en casos que se reclama la pensión de invalidez, se encuentra la edad, el nivel de vulnerabilidad social o económica, y las condiciones de salud. Si de esos elementos, es posible inferir que la carga procesal de acudir al medio ordinario de defensa se torna

desproporcionada debido a la condición de la persona que invoca el amparo, 12 MP Luis Ernesto Vargas Silva. 10 porque la extensión del trámite lleve a la persona a una situación incompatible con la dignidad humana, la tutela es procedente.13 3.3. En el caso objeto de estudio diferentes aspectos conducen a concluir que los medios ordinarios de defensa judicial resultan ineficaces. Primero, el accionante es sujeto de especial protección constitucional, porque tiene sesenta y cinco (65) años de edad y padece de “artritis reumatoidea”, la cual lo tiene sumido en una pérdida de capacidad laboral del cincuenta y ocho punto ocho por ciento (58.8%). Segundo, la ausencia de una fuente de ingresos regular afecta su capacidad para procurarse una vida en condiciones dignas, ya que por su edad y su situación de discapacidad ha perdido fuerza laboral y no cuenta con una renta que garantice plenamente el cubrimiento de sus necesidades básicas de alimentación, vestido y vivienda, según lo manifiesta en su escrito de tutela.14 Y tercero, acudir a un proceso ordinario le supone cargas desproporcionadas, que con ocasión de sus condiciones económicas no le es factible asumir, porque tendría que contratar los servicios de un abogado para que lo represente. 3.4. La circunstancia de que el peticionario no hubiera presentado los recursos administrativos contra los actos que negaron su prestación, no es motivo para declarar improcedente la acción de tutela, como lo afirmó el juez de primera instancia. El artículo 9 del Decreto 2591 de 1991 establece que “[n]o será

necesario interponer previamente la reposición u otro recurso administrativo para presentar la solicitud de tutela”;15 y el Código de Procedimiento 13 Respecto de la procedencia de la tutela para solicitar la pensión de invalidez puede observarse, entre otras, la sentencia T-043 de 2007 (MP Jaime Córdoba Triviño). En esa oportunidad la Corte analizó varios casos sobre los cuales se debatía la procedencia de la acción de tutela para obtener el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez originada en una enfermedad común. Dentro de la parte considerativa de la providencia, se afirmó que para “el caso de las personas con discapacidad, es evidente que la intensidad en la evaluación del perjuicio irremediable debe morigerarse en razón de la capacidad material que tiene este grupo poblacional para el acceso a los instrumentos judiciales ordinarios, competencia que se ve significativamente disminuida en razón de la debilidad y la vulnerabilidad que imponen la limitación física o mental.” Igualmente pueden observarse, entre muchas otras, las sentencias de la Corte Constitucional T-145 de 2008 (MP Nilson Pinilla Pinilla), T-075 de 2009 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra), y T-217 de 2009 (MP Humberto Antonio Sierra Porto). 14 Ciertamente, el accionante manifiesta en el escrito de tutela lo siguiente sobre su afectación al mínimo vital: “[…] por mi estado de salud, y conforme la invalidez que consta en el dictamen laboral, por no poder trabajar y por ende obtener recursos siquiera mínimos para subsistir, me encuentro en debilidad manifiesta y vulnerabilidad, pues día a día se hace más difícil para mí

subsistir e incluso puedo quedar en la calle en cualquier momento, ante la posibilidad de perder el único familiar que puede hacerse cargo de mí. Como consta en mi historia clínica, requiero de una persona para realizar todas las labores de autocuidado”. (folio 4). 15 En efecto, el texto completo del artículo 9 del Decreto 2591 de 1991 establece lo siguiente: “[n]o será necesario interponer previamente la reposición u otro recurso administrativo para presentar la solicitud de tutela. El interesado podrá interponer los recursos administrativos, sin perjuicio de que ejerza directamente en 11 Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al referirse a los recursos que se pueden interponer en la vía gubernativa, aclara que no es obligatorio presentar el de reposición contra el acto administrativo que se estima violatorio de los derechos del administrado.16 Por tanto, el requisito de subsidiariedad no condiciona la procedencia de la tutela a que se agote completamente la vía gubernativa, o que se presenten los recursos administrativos existentes, en tanto el amparo se presenta como un mecanismo de defensa inmediato para enervar la amenaza o vulneración actual de derechos fundamentales.17 Cabe precisar que el accionante no ha sido negligente en la defensa de sus derechos fundamentales. Como se puede observar en los antecedentes, ha acudido en tres (3) oportunidades a la demandada para reclamar el reconocimiento de la prestación a la que considera tiene derecho, y al poco tiempo después de la última negativa recurrió a la acción de tutela. De hecho, el último pronunciamiento de Colpensiones EICE (Resolución No. 231634 de 2013) le fue notificado al accionante el siete (7) de octubre de dos mil trece

(2013),18 y este presentó la acción de tutela el veintiocho (28) de octubre de dos mil trece (2013),19 habiendo transcurrido tan solo veintiún (21) días. Debe recordarse que la Constitución Política consagra una protección especial para las personas que por sus condiciones físicas o mentales se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta (art. 13, CP), prestándoles la atención cualquier momento la acción de tutela. || El ejercicio de la acción de tutela no exime de la obligación de agotar la vía gubernativa para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.” 16 Ley 1437 de 2011, “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, artículo 76. “Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. || (…) Los recursos de reposición y de queja no serán obligatorios”. (Subrayado fuera del texto) 17 Al respecto, puede observarse, entre otras, la sentencia T-361 de 2010 (MP Nilson Pinilla Pinilla). En esa oportunidad, la Sala Sexta de Revisión declaró procedente una acción de tutela mediante la cual se pretendía el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes, y al momento de resolverse la tutela la entidad demandada (ISS) no se había pronunciado sobre el recurso de apelación interpuesto. A pesar de que la entidad

no se había terminado de pronunciar, la Corte decidió que la acción de tutela era procedente y otorgó la pensión de sobreviviente a la accionante, quien era la madre del causante. En el mismo sentido, pueden verse las sentencias T-335 de 2009 (MP Juan Carlos Henao Pérez) y T-950 de 2009 (MP Mauricio González Cuervo). 18 Certificado de notificación personal de la Resolución No. 231634 del once (11) de septiembre de dos mil trece (2013), proferida por Colpensiones EICE (folio 24). 19 Folio 2. 12 especializada que requieran (art. 47, CP). Y este no es un mandato meramente retórico, sino que tiene un contenido específico dentro del ordenamiento jurídico, que en materia de estudio de procedibilidad de la acción de tutela impone a las autoridades judiciales especial diligencia, cuidado y atención en el examen formal, teniendo presente que estas personas se hallan en desventaja frente al resto de la población para acceder en condiciones de igualdad a la administración de justicia. 3.5. En este contexto, se hace palmaria la difícil situación por la que atraviesa el accionante, por lo que a la luz de los postulados constitucionales se evidencia una ausencia de idoneidad y eficacia de los mecanismos judiciales ordinarios para garantizar el ejercicio de sus derechos constitucionales, además de que debe garantizarse su acceso a la justicia en condiciones dignas.

4. Del caso concreto En esta oportunidad, la Sala Primera de Revisión deberá examinar si se vulneraron los derechos fundamentales del accionante, al negársele el reconocimiento de la pensión de invalidez porque no cotizó al menos

cincuenta (50) semanas en los tres (3) años anteriores a la fecha de estructuración y ya le fue reconocida la indemnización sustitutiva. Según el dictamen proferido por el ISS, la pérdida de capacidad laboral del actor en un 58.8% se estructuró el mismo día en que se elaboró el dictamen, esto es, el veintiséis (26) de marzo de dos mil siete (2007). Pero el accionante, por su parte, opina que la pérdida del porcentaje de su fuerza de trabajo se dio con anterioridad, en un momento más cercano a la fecha en que dejó de efectuar aportes al sistema. A continuación, la Sala expondrá que Orlando Castro Rojas tiene derecho a que su situación pensional se resuelva con base en un dictamen que establezca la pérdida de su capacidad laboral en un 50%, pues padece una enfermedad degenerativa. 4.1. La fecha de estructuración de la invalidez debe corresponder al momento en que la persona interesada perdió de manera permanente y definitiva el 50% de su capacidad laboral, si padece una enfermedad degenerativa 4.1.1. El artículo 38 de la Ley 100 de 1993 define el estado de invalidez para efectos de acceder a los beneficios del sistema general de pensiones, como aquel en el que se encuentra una persona que “hubiere perdido el 50% o más 13 de su capacidad laboral”. Y el artículo 3 del Decreto 917 de 1999 define la fecha de estructuración de la invalidez como la que “[…] genera en el individuo una pérdida en su capacidad laboral en forma permanente y definitiva. Para cualquier contingencia, esta fecha debe documentarse con la

historia clínica, los exámenes c