CC - T609-2008

Sentencia T-609/08

LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-Presupuestos

LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-Ausencia ACCION DE TUTELA-Naturaleza subsidiaria ACCION DE TUTELA-Procedencia excepcional para resolver controversias contractuales cuando se advierta que la afectación de un derecho de naturaleza contractual implica la afectación de un derecho fundamental DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Doble carácter DERECHOS PRESTACIONALES-Transmutación hacia un derecho subjetivo Con respecto a la transmutación de los derechos prestacionales en derechos subjetivos, este Tribunal ha considerado que dado el carácter programático, y de desarrollo progresivo de los primeros, su efectividad no podrá solicitarse a través de mecanismos judiciales, en tanto, no se traduzcan en planes de ejecución estatales, ya que en su estado primigenio, mas que derechos, son principios orientadores del ejercicio de la función pública. Sin embargo, en la medida en la que estos derechos prestacionales sean objeto de desarrollo legal o reglamentario, que genere las condiciones en las cuales las personas puedan exigir del Estado el cumplimiento de una determinada prestación, opera la transmutación en un derecho subjetivo, susceptible de protección a través del ejercicio de la acción de tutela. En estas condiciones, esta corporación ha admitido, en materia del servicio de salud, que una vez el Estado dispone de la estructura institucional para su prestación, y de los recursos necesarios para su funcionamiento, desaparece el grado de indeterminación del derecho prestacional, dando paso a un derecho de contenido subjetivo en cabeza de las personas que, gracias a la relación funcional con la realización de la dignidad humana, adquiere el carácter de

fundamental de manera autónoma, y es posible solicitar su protección a través de la acción de tutela. SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL-Naturaleza jurídica de los recursos SISTEMA DE SEGURIDAD EN SALUD-Recursos tienen carácter parafiscal RECURSOS PARAFISCALES-Características La Corte ha identificado como características de los tributos de naturaleza parafiscal su (i) obligatoriedad, en tanto se exigen en ejercicio del poder impositivo del Estado; (ii) su singularidad, en cuanto solo gravan a un grupo T-1.797.119 2 o sector determinado; (iii) su destinación especifica, en tanto sólo se utilizan en beneficio exclusivo del grupo que lo tributa; (iv) su carácter de contribución, por cuanto no implican contraprestación que equivalga a la tarifa fijada; (v) su naturaleza pública, en tanto son recursos que pertenecen al Estado, no obstante no ingresan al presupuesto de la Nación; (vi) su carácter excepcional, porque así esta previsto en el numeral 12 del artículo 150 superior; y (vii) su sometimiento al control fiscal, debido a que por tratarse de recursos públicos, se verifica su debida utilización, de acuerdo con lo previsto en la ley, por parte de la Contraloría General de la Nación y de las contraloría territoriales. SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL-Funciones de la Superintendencia Nacional de Salud ACCION DE TUTELA-Reintegro de dineros del Sistema de Seguridad Social Integral depositados en entidades financieras ACCION DE TUTELA-Improcedencia para reintegro de dineros del Sistema de Seguridad Social en salud

Referencia: expediente T-1.797.119

Accionante: Hélmer Zuluaga Vargas en representación de los menores Natalia Sanabria Flores,

Nebai y Sebastián González Barragán, David Leonardo Ramírez Molina, Karen Tatiana García Pachón, de Sisalud LTDA IPS, y otros.

Demandado: Superintendencia Nacional de Salud,

Famisanar LTDA EPS, Caja de Compensación Familiar Cafam

Magistrado Ponente:

Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL

Bogotá, D.C., veinte (20) de junio de dos mil ocho (2008). La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Rodrigo Escobar Gil, Mauricio González Cuervo Marco y Gerardo Monroy Cabra, en ejercicio de sus competencias constitucionales y T-1.797.119 3 legales, ha pronunciado la siguiente, SENTENCIA dentro del proceso de revisión de fallos de tutela proferidos por el Juzgado Veintiséis Civil del Circuito de Bogotá y el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil, a partir de la acción de amparo constitucional promovida por Hélmer Zuluaga Vargas en representación de los menores Natalia Sanabria Flores, Nebai y Sebastián González Barragán, David Leonardo Ramírez Molina, Karen Tatiana García Pachón, Sisalud LTDA IPS, y otros, contra la Superintendencia Nacional de Salud, Famisanar LTDA EPS, y la Caja de Compensación Familiar Cafam.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud El señor Hélmer Zuluaga Vargas en representación de los menores Natalia

Sanabria Flores, Nebai y Sebastián González Barragán, David Leonardo Ramírez Molina, Karen Tatiana García Pachón, cuyos padres han otorgado el correspondiente poder al accionante; de Sisalud LTDA IPS; de Fernando Forero Hincapié, María del Pilar Forero Hincapié, y en calidad de agente oficioso de todos los afiliados y trabajadores de Famisanar EPS, presentó acción de tutela para que les fueran protegidos los derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad social, a la educación, al desarrollo armónico e integral, al ejercicio pleno de sus derechos y al máximo nivel de satisfacción de los mismos, a los “derechos constitucionales fundamentales de protección integral económica, en materia de salud y seguridad social en salud”, a la información, a la igualdad, a la equidad, al buen nombre, al debido proceso, a la prevalencia de los derechos de los niños sobre lo de los demás, al derecho de petición, que según afirma, han sido violados por la Superintendencia Nacional de Salud, Famisanar LTDA EPS, y la Caja de Compensación Familiar Cafam, al celebrar las dos últimas entidades contratos para la prestación del servicio de salud, sin estar Cafam habilitada jurídicamente para el efecto en los municipios de Soacha, Facatativa, el Rosal y Bojacá – Cundinamarca-, razón por la cual, sostiene el demandante, se produce una indebida destinación y utilización de los recursos públicos parafiscales de la salud y de la seguridad social en salud.

2. Reseña Fáctica 2.1 Entre Famisanar EPS y Sisalud IPS se han firmado varios contratos para la

prestación del servicio de salud, entre los que se encuentra el celebrado desde el 1 de enero de 2004 y por un término de 5 años, con respecto a los cuales existe controversia entre las partes, en lo relacionado con su existencia y vigencia, tal y como consta en las comunicaciones que entre ellas se han T-1.797.119 4 dirigido. En tales contratos también se convino que las controversias que de ellos surgieran serían resueltas a través de la justicia arbitral (folios 10401041, 1044-1047, 1048-1051, 1117-1120, 1200-1229, Tomo II, 1310-1320, Tomo IV) 2.2 Sisalud IPS y la Caja de Compensación Familiar –Cafamsuscribieron, el 13 de enero de 2005, una alianza y un contrato de unión temporal con el objeto de prestar el servicio de salud a los afiliados al régimen contributivo de Famisanar EPS. Por virtud de los citados acuerdos, Cafam se comprometió a realizar todas las gestiones necesarias para contratar con Famisanar EPS la prestación del servicio de salud a sus afiliados al régimen contributivo, por su parte Sisalud IPS se comprometió a prestar el servicio de salud a los correspondientes usuarios. Las partes convinieron que los recursos derivados del pago que Famisanar EPS efectuara a la unión temporal por la prestación del servicio de salud a los usuarios, serían repartidos en un 24.1 % para Cafam y el restante 75.9 % para la IPS Sisalud. En estos acuerdos también se convino que los conflictos suscitados por causa de los mismos serían resueltos a través

de la justicia arbitral. Con respecto al cumplimiento de las partes de los compromisos contenidos en la alianza y en la unión temporal actualmente existe controversia (folios 1028-1035, 1036-1037, 1098-1105 Tomo II). 2.3 La Caja de Compensación Familiar –Cafamsolicitó, el 30 de abril de 2007, a la Cámara de Comercio de Bogotá convocar el correspondiente Tribunal de Arbitramento por el incumplimiento de Sisalud IPS de las obligaciones contenidas en el contrato de unión temporal celebrado entre las partes. Dicha demanda fue inadmitida por Auto del Tribunal de Arbitramento Caja de Compensación Familiar –CafamSisalud IPS, del 14 de junio de 2007 y rechazada por falta de subsanación por medio del Auto del 3 de julio de 2007 (folios 1345-1367 Tomo II). 2.4 Por su parte, Cafam celebró, a partir del 1 de enero de 2005 por un término de 3 años, una alianza y constituyó una unión temporal con la Clínica Partenón LTDA, con el propósito de prestar el servicio de salud a los afiliados de Famisanar EPS del municipio de Facatativa (folios 1876-1883 Tomo IV). 2.5 La Caja de Compensación Familiar –Cafamno estaba habilitada para prestar el servicio de salud en el municipio de Facatativa, tal y como lo señalo la Secretaria de Salud de Cundinamarca y la Superintendencia de Salud en la Resolución 202 de 2002(folios 1009, 1437-1443 Tomo II).

2.6 Por solicitud presentada por IPS Sisalud LTDA, el 29 de diciembre de 2005, la Superintendencia Nacional de Salud inició investigación administrativa, a través del Auto 0950 del 26 de julio de 2006, por el supuesto traslado masivo de afiliados de la IPS Sisalud a la IPS Plenitud en Salud LTDA en el municipio de Facatativa. Como consecuencia de lo anterior, a través de la Resolución Número 202 del 6 de marzo de 2007, confirmada por la Resolución Número 1255 del 1 de agosto de 2007, se impuso a Famisanar EPS una multa por valor de Ocho Mil (8.000) salarios diarios legales vigentes, y le ordenó “garantizar a los afiliados del municipio de Facatativa, la T-1.797.119 5 libertad en la escogencia de la IPS dentro de las opciones por ella ofrecidas y cuyos servicios se encuentren debidamente inscritos y habilitados ante la Secretaria de Salud de Cundinamarca”, reconociendo además que la IPS Cafam no se encontraba habilitada para prestar servicios de salud en el municipio de Facatativa (folios 14371443 Tomo II). 2.7 Para el año 2007 Famisanar EPS y la IPS Cafam tenían un contrato de prestación de servicios de salud para los afiliados a la misma (folio 1107 Tomo II). 2.7 Los menores en cuya defensa se presenta esta acción de tutela se encuentran afiliados a Famisanar LTDA EPS y su servicio de salud se presta por medio de IPS Sisalud LTDA (folios 10-12 Tomo I) 2.8 Los afiliados a Famisanar EPS en los municipios de Soacha, El Rosal,

Bojacá y Facatativa han contado en todo momento con la prestación del servicio de salud a través de IPS Sisalud (folio 16 Tomo I). 2.9 Con base en los hechos narrados, el tres (3) de agosto de 2007, el señor Hélmer Zuluaga Vargas formuló acción de tutela, para que se protegieran los derechos fundamentales de los menores en cuyo nombre se presenta solicitud de protección, y de aquellos a quienes afirma agenciar, que en su concepto resultan violados por la Superintendencia Nacional de Salud, Famisanar LTDA EPS, y la Caja de Compensación Familiar Cafam, al celebrar las dos últimas entidades contratos para la prestación del servicio de salud, y al prestarlo en algunas oportunidades directamente sin estar Cafam habilitada jurídicamente para el efecto en los municipios de Soacha, Facatativa, el Rosal y Bojacá –Cundinamarca-, razón por la cual, afirma el demandante, se produce una indebida destinación y utilización de los recursos públicos parafiscales de la salud y de la seguridad social en salud.

3. Consideraciones de la parte actora El señor Zuluaga Vargas, accionante, afirma que los derechos fundamentales de los menores que representa, de los demás afiliados a Famisanar EPS, y de sus trabajadores están siendo amenazados y violados por esta entidad, en tanto ha permitido que la Caja de Compensación Familiar –Cafampreste servicios de salud a su nombre, sin estar habilitada jurídicamente para ello en los municipios de Bojaca, el Rosal, Facatativa y Soacha, produciéndose con ello una desviación y utilización ilegal de recursos de la seguridad social en una

proporción de 24.1%. Manifiesta el actor que Sisalud IPS celebró con Cafam una serie de alianzas y contratos de unión temporal con el propósito de prestar el servicio de salud a los afiliados a Famisanar EPS. En concepto del demandante estos contratos fueron “impuestos” por Famisanar EPS, y la intervención de Cafam en estos acuerdos constituye una intermediación prohibida por la ley, la cual resulta violatoria la Constitución Política y genera una desviación de recursos de la seguridad social en un 24.1%. T-1.797.119 6 Para el accionante, en este caso procede la acción de tutela para la recuperación de recursos parafiscales del sistema de seguridad social en salud, por cuanto la Corte Constitucional en otros casos ha avalado el ejercicio de esta acción para este efecto. En este sentido, cita el accionante la Sentencia T-646 de 2000 (M.

P. Antonio Barrera Carbonell) en la que esta Corporación manifestó que “[a]lgunas de las acciones de tutela impetradas, en cuanto persiguen la restitución de dineros depositados o invertidos en entidades financieras, que corresponden a recaudos por concepto de cotizaciones, tarifas, copagos, cuotas moderadoras, o a recursos del presupuesto nacional o de las entidades territoriales, destinados a la seguridad social, que son administrados por las empresas promotoras de salud -E.P.S. o por los departamentos y municipios, están llamadas a prosperar, por tratarse de recursos que tienen una destinación constitucional específica (art. 48), como es la atención de la seguridad social, y aun cuando las prestaciones que los beneficiarios derivan de éstas algunas veces no tienen conexión con el goce de los derechos

fundamentales, en otras ocasiones si los involucran. En tal virtud, los administradores de dichos recursos están legitimados para impetrar la acción de tutela con miras a lograr que no se desvíe la destinación de dichos recursos y que no se afecten, por consiguiente, los eventuales derechos fundamentales de los afiliados o beneficiarios del sistema de seguridad social.” Por otra parte, para el demandante, las actuaciones administrativas que han sido adelantadas por la Superintendencia Nacional de Salud, con respecto a la irregularidad que denuncia sólo han generado la imposición de sanciones para Famisanar EPS, que en su concepto “no ha producido sino risas, hilaridad y burlas para Sisalud IPS de parte de Famisanar LTDA EPS y Cafam, ante la nimiedad e insignificancia de los resultados obtenidos, y ante la gravedad y enormidad de los hechos denunciados, de suerte tal que la citada sanción (…), y(…), ha resultado totalmente (SIC) irríta e ilusoria”. Finalmente, manifiesta el accionante que el derecho de petición le ha sido vulnerado a Sisalud IPS, por cuanto en diferentes oportunidades ha elevado solicitudes de información a Cafam y a Famisanar EPS con respecto al cumplimiento de las obligaciones contraídas por virtud de las alianzas y contratos de unión temporal para la prestación de servicios de salud que entre ellas han celebrado, sin que hubiere obtenido ninguna respuesta de fondo.

4. Pretensiones del demandante Solicita el señor Helmer Zuluaga Vargas, accionante, que se protejan los derechos fundamentales de los menores a nombre de los cuales presenta la acción de tutela, de los trabajadores y afiliados a Famisanar EPS, a la vida, a la

salud, a la seguridad social, a la educación, al desarrollo armónico e integral, al ejercicio pleno de sus derechos y al máximo nivel de satisfacción de los mismos, a los “derechos constitucionales fundamentales de protección integral económica, en materia de salud y seguridad social en salud”, a la información, a la igualdad, a la equidad, al buen nombre, al debido proceso, a la prevalencia de los derechos de los niños sobre lo de los demás, al derecho de petición. T-1.797.119 7 Las pretensiones consecuenciales de la anterior declaración, pueden ser agrupadas de la siguiente manera: - El demandante solicita se ordené a Cafam la devolución de los dineros correspondientes a los pagos que Famisanar EPS ha efectuado en su favor, por la prestación del servicio de salud a sus afiliados. - Adicionalmente, que se ordene a Cafam y a Famisanar EPS abstenerse de seguir prestando el servicio de salud a los afiliados de esa entidad en las condiciones que denuncia. - Solicita, le sean contestadas todas las peticiones que se han presentado a Famisanr EPS y a Cafam en ejercicio del derecho fundamental de petición. - Finalmente, que se ordene el pago de las obligaciones e indemnizaciones correspondientes al incumplimiento de los contratos de alianza o unión temporal y prestación de servicios de salud que ha celebrado Sisalud IPS con Cafam y con Famisanar EPS. - El accionante solicita que en el caso en el que las anteriores pretensiones no sean concedidas de manera definitiva por el juez constitucional, ellas sean concedidas transitoriamente con el propósito de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

5. Respuesta de los entes accionados

Al ser varias las entidades accionadas se procederá a hacer una reseña de las respuestas que cada una de ellas ha dado dentro del procedimiento de la acción de tutela de la referencia. 5.1 Famisanar EPS Manifiesta la entidad que el señor Fernando González, padre de los menores, Nebai y Sebastián González Barragán, en nombre de los cuales se presenta esta acción, se encuentra desafiliado de Famisanar EPS, razón por la cual no existe vinculo jurídico entre ellos, y por tanto no están legitimados para ser parte activa en esta acción de tutela. Con respecto a los demás afiliados que otorgaron poder al accionante para presentar la acción de la referencia, manifiesta la entidad que se encuentran activos y se les ha prestado la totalidad de servicios médicos requeridos, aceptando con ello su legitimación por activa. En lo relacionado con los demás integrantes de la parte activa, manifiesta esta entidad que el accionante no cuenta con poder de Sisalud IPS, ni de los 14.018 menores, ni de los 687 ancianos, ni de los 33.700 usuarios, ni de los empleados de Sisalud IPS, ni de los 60 profesionales de la salud, que dice representar en este proceso. T-1.797.119 8 En lo que tiene que ver con la posible configuración de una agencia oficiosa con respecto a las personas señaladas, sostiene Famisanar EPS, que ninguna de ellas ha ratificado en ninguna etapa del procedimiento el ejercicio de la acción de la referencia, ni ha manifestado porque razón se encuentran en la imposibilidad de ejercer directamente la acción, requisito necesario para que la citada figura tenga lugar. Por lo tanto para la entidad lo que el actor persigue, es la protección de un derecho de contenido colectivo, cuya

protección debe ser pretendida a través del ejercicio de otras acciones judiciales. Por otra parte, afirma Famisanar EPS que no ha vulnerado ningún derecho fundamental de las personas señaladas en el escrito de tutela, puesto que en todo momento les ha sido garantizado el servicio de salud cada vez que lo han requerido. Manifiesta la entidad que el accionante, so pretexto de obtener protección para los derechos fundamentales de niños y ancianos, busca la solución de controversias derivadas de la ejecución de contratos de unión temporal celebrados entre Cafam y IPS a través de la petición de amparo constitucional. En su escrito de tutela por tanto, no presenta pruebas de la vulneración de algún derecho fundamental de ningún menor o anciano, y por el contrario, únicamente exhibe documentos relacionadas con el presunto incumplimiento de los acuerdos citados. Para Famisanar EPS, el ejercicio de esta acción constituye una actuación temeraria, por cuanto considera que en este caso se esta abusando del derecho al tomarse como propios derechos de otros. Finalmente, con respecto a las afirmaciones del accionante referentes a la utilización ilegal de los recursos del sistema de seguridad social en salud, sostiene la entidad que todos sus estados financieros han sido aprobados, previo concepto favorable de la Revisoría Fiscal KPMG, y presentados a la Superintendencia Nacional de Salud, lo cual refleja el manejo transparente por parte de Famisanar EPS de los referidos recursos. 5.2 Caja de Compensación Familiar –CafamCafam manifiesta que el actor presenta una “amplia gama de derechos presuntamente vulnerados”, sin que exista en el expediente prueba que así lo acredite, y sin que se argumente la forma en la que cada uno de ellos resulta

amenazado. Sostiene que por el contrario, cada uno de los accionantes ha recibido la atención médica requerida en cada caso. En concepto de esta entidad, el accionante se dedica en su escrito de tutela a presentar argumentos relacionados con el cumplimiento de contratos entre las entidades demandadas, y su ejecución en desarrollo de un esquema de posible intermediación, los cuales han sido y deben ser, objeto de debate ante los correspondientes tribunales de arbitramento y en las investigaciones T-1.797.119 9 administrativas que para el efecto adelante la Superintendencia Nacional de Salud. Para Cafam, no es posible que el demandante actúe como agente oficioso de Sisalud IPS y de los mas de 33.000 afiliados que dice agenciar, por no cumplir con los requisitos previstos en las normas pertinentes para el efecto. 5.3 Superintendencia Nacional de Salud Manifiesta esta entidad que Sisalud IPS formó parte de la red prestadora de servicios de salud de Famisanra EPS en el municipio de Facatativa, que posteriormente la EPS cambió su red, y en esa localidad entró a prestar el servicio a través de Plenitud en Salud IPS. Este cambio fue comunicado por Famisanar EPS a sus usuarios, por medio de una carta circular general fechada el 29 de noviembre de 2005. Manifiesta la Superintendencia que el 29 de diciembre de 2005 Silsalud IPS solicitó la apertura de una investigación administrativa en contra de Famisanar EPS, con el propósito de establecer si se habían configurado infracciones a las normas sobre libre y leal competencia, y libre escogencia de instituciones de salud IPS. Como resultado de esta investigación la Superintendencia Nacional

de Salud sancionó a Famisanar EPS por la trasgresión de las citadas normas con la imposición de una multa equivalente a Ocho Mil (8.000) salarios diarios legales vigentes. De la anterior decisión se dio traslado a la Secretaria de Salud de Cundinamarca y a la Superintendencia Delegada para la Generación y Gestión de los Recursos, con el propósito de que cada una de esas entidades iniciaran los procedimientos administrativos correspondientes, si hubiere lugar a ello. Por otra parte, sostiene la entidad que la situación de hecho que origina ésta acción de tutela corresponde a una controversia de carácter contractual y no a la violación del derecho fundamental a la salud. 5.4 Clínica Partenón LTDA Esta entidad se opone a la solicitud de tutela con base en tres argumentos: (i) ausencia de legitimación por activa; (ii) ausencia de vulneración de derechos fundamentales y (iii) existencia de otros mecanismos de protección de los derechos que se consideran violados. Con respecto a la legitimación por activa considera la Clínica que el actor no puede actuar en calidad de agente oficioso de todos los usuarios de Famisanar EPS por no cumplir con los requisitos legales para el efecto. Manifiesta la entidad que el actor parte de un supuesto erróneo, por cuanto si bien, sustenta su petición de tutela en la Sentencia SU-480 de 1997 en la que afirmó la Corte Constitucional que la acción de tutela es procedente para lograr la restitución de recursos parafiscales de la seguridad social cuando a T-1.797.119 10 ellos se les de una destinación diferente a aquella que la Constitución Política

ordena, esta regla no se encuentra contenida expresamente en las consideraciones de la citada providencia, ni puede considerarse ratio decidendi de la misma. Afirma la entidad, que desde el 1 de enero de 2005 ella se ha encargado de prestar los servicios de salud a los afiliados de Famisanar EPS en el municipio de Facatativa, por virtud de los contratos de unión temporal y alianza para la prestación de los servicios de salud, razón por la cual CAFAM no cumple directamente esta función. Finalmente afirma la Clínica, que para resolver las controversias contractuales entre las entidades, existen otros los mecanismos judiciales previstos en el ordenamiento jurídico para el efecto.

II. DECISIONES JUDICIALES QUE SE REVISAN

1. Sentencia de primera instancia Mediante Sentencia del veintiuno de agosto de 2007, el Juzgado Veintiséis Civil del Circuito de Bogotá concedió la protección de los derechos fundamentales amenazados, de acuerdo con la solicitud de tutela de la referencia. Sin embargo, el Tribunal Superior de Distrito Judicial, Sala Civil por providencia del veinticuatro de septiembre de 2007 declaró la nulidad de todo lo actuado por considerar que se omitió notificar de la misma a la Clínica Partenon, impidiendo con ello que ella pudiere ejercer su derecho de defensa en el proceso de la referencia.

Durante el trámite de la primera instancia el Juzgado negó la acumulación de otra acción de tutela presentada por Salud Mariana IPS y otros, contra las mismas entidades accionadas en esta causa. Una vez surtido el procedimiento correspondiente, el Juzgado Veintiséis del Circuito de Bogotá, por Sentencia del 8 de octubre de 2007, decidió otorgar el

amparo solicitado a los derechos fundamentales a (i) la salud, (ii) al acceso a la seguridad social en conexidad con la vida y la salud, (iii) a la libre escogencia de IPS de los usuarios de los municipios de el Rosal, Bojacá Facatativa y Soacha, (iv) y al derecho fundamental al buen nombre de Sisalud IPS; y negar la protección con respecto al derecho de petición de la misma entidad. Consideró el Juzgado que los administradores de las IPS se encuentran legitimados para la presentación de acciones de tutela cuando ellas persiguen la protección de dineros destinados a la salud, por cuanto con ello se protegen los intereses de sus afiliados o beneficiarios, tal y como ocurre en este caso. También consideró el despacho, que no existe legitimación por activa, ni agencia oficiosa con respecto a los trabajadores de la IPS por cuanto no T-1.797.119 11 acreditaron lo requisitos exigidos por las normas pertinentes en la materia. Señaló el Despacho, que los recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud son contribuciones parafiscales de destinación especifica. Que en tanto Cafam no es una entidad habilitada para actuar en calidad de IPS en los municipios del Rosal, Bojacá y Soacha, se produce una desviación y una indebida utilización de estos recursos en el ejercicio de una intermediación en la prestación de servicios de salud prohibida legalmente. Manifiesta el fallador que en el municipio de Facatativa, la IPS Cafam sí se encuentra habilitada para prestar el servicio de salud a los afiliados de Famisanar EPS, razón por la cual las consideraciones con respecto al uso irregular de dineros de la seguridad social, no aplica para el caso de ese municipio.

Afirmó el fallador que en tanto se produjo un traslado de usuarios de Sisalud IPS a Clínica Partenon LTDA, se les impuso un límite injustificado al derecho fundamental a la libre escogencia de IPS y este resultó vulnerado por esa circunstancia. Con respecto al derecho fundamental de petición, el juzgado consideró que él fue protegido a instancia de la decisión inicial proferida por ese despacho el veintiuno de agosto de 2007, que posteriormente se declaró nula por el superior. En desarrollo de las anteriores consideraciones el juzgado ordenó:  A Cafam y a Famisanar EPS abstenerse de seguir prestando el servicio de salud en los municipios del Rosal, Bojacá y Soacha por medio de la figura de intermediación y con entidades no habilitadas para prestar dicho servicio.  A la Superintendencia Nacional de Salud iniciar las investigaciones administrativas por las prácticas ilegales desarrolladas por las entidades.  A Famisanar EPS aceptar el reintegro a su red de prestadores de Sisalud IPS.  A Cafam y Famisanar EPS abstenerse de tomar represalias contra Sisalud IPS por los hechos denunciados.

2. Impugnación Las entidades accionadas impugnaron la decisión de primera instancia reiterando los argumentos presentados en la oposición a la tutela de la referencia. Adicionalmente presentaron los siguientes argumentos:  Para el fallador no se presenta irregularidad alguna en el municipio de Facatativa por estar IPS Cafam habilitada para prestar el servicio de salud, razón por la cual los accionados solicitan se aplique idéntica solución al caso de los demás municipios, en tanto IPS

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Cafam se encuentra habilitada para prestar el servicio de salud en los mismos.  Por otra parte, solicitan se aplique el principio de derecho según el cual “nadie puede alegar su propia culpa en su beneficio”. Afirman las entidades demandadas, que Sisalud IPS consintió la celebración de los contratos de alianza y de unión temporal para la prestación de los servicios de salud de los afiliados a Famisar EPS en los municipios anotados, y que no puede ahora derivar de dichos convenios una desviación de recursos que consintió inicialmente. El fallo de primera instancia también fue impugnado por el accionante en escrito presentado el 16 de octubre de 2007. Manifestó, que el Juzgado omitió incluir al municipio de Facatativa en la ordenes impartidas, que aun se encuentran peticiones formuladas carentes de respuesta por parte de Famisnar EPS y de Cafam, y finalmente que nada se dispuso en la sentencia con respecto a la devolución de los dineros de la seguridad social por parte de Cafam, ni con respecto a las indemnizaciones y los intereses moratorios a que tiene derecho Sisalud IPS y de las que deben ser solidariamente obligadas Famisanar EPS y Cafam. En la misma fecha el accionante presentó solicitud de nulidad de la sentencia de primera instancia, “dejando viva