CC - T611-2014

Sentencia T-611/14

DERECHO A LA CONTINUIDAD EN EL SERVICIO DE SALUD-Deber de las EPS de garantizar a los pacientes el acceso efectivo a los servicios de salud bajo los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad DERECHO A LA SALUD-Acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación a todas las personas, indiscriminadamente de su condición económica, física, mental o cultural UNIVERSALIZACION EN SALUD-Concepto REGIMEN DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Afiliados a régimen contributivo o subsidiado y participantes vinculados La Ley 100 de 1993 contemplaba en el artículo 157, dos tipos de regímenes: el contributivo y el subsidiado; y una categoría adicional de usuarios del sistema, a los que se les denominaba “participantes vinculados”, que son aquellas personas que por motivos de incapacidad de pago y mientras logran ser beneficiarios del régimen subsidiado tendrán derecho a los servicios de atención de salud que prestan las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado. PRINCIPIO DE UNIVERSALIDAD DEL SERVICIO DE SALUD-Cobertura para los residentes en todo el territorio nacional La universalidad es uno de los principios del Sistema General de Seguridad Social en Salud, con el cual se busca el cubrimiento de “todos los residentes en el país, en todas las etapas de la vida”. DERECHO A LA SALUD COMO DERECHO FUNDAMENTAL AUTONOMO-Reiteración de jurisprudencia/PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA SEGURIDAD SOCIALUniversalidad, eficiencia, solidaridad FUNDAMENTALIDAD DEL DERECHO A LA SALUD-Principios de continuidad, integralidad y garantía de acceso a los servicios de

salud El principio de integralidad debe ser entendido como la obligación que tienen las EPS de otorgar los servicios, procedimientos, tratamientos, medicamentos y seguimiento necesarios para mejorar el estado de salud de los usuarios del sistema, respetando los límites que regulan las prestaciones de salud. En efecto, este principio no implica que el paciente pueda solicitar 2 que se le presten todos los servicios de salud que desee. Quien tiene la capacidad de definir cuáles procedimientos o medicamentos son requeridos por el usuario es el médico tratante adscrito a la EPS. Tampoco se da por cumplido con la aplicación de un tratamiento médico meramente paliativo, sino con la suma de todos los servicios requeridos para que el diagnóstico evolucione favorablemente. La fundamentalidad del derecho a la salud se hace efectiva a partir del cumplimiento de los principios de continuidad, integralidad y la garantía de acceso a los servicios, entre otros. Ello implica que el servicio sea prestado de forma ininterrumpida, completa, diligente, oportuna y de calidad. PAGOS MODERADORES, COPAGOS, CUOTAS MODERADORAS Y CUOTAS DE RECUPERACIONExoneración/CUOTAS MODERADORAS Y COPAGOS-No pueden convertirse en una barrera para el acceso a los servicios de salud cuando el usuario no está en la capacidad de sufragar su costo El objeto del establecimiento de las ‘cuotas moderadoras’ consiste básicamente en(i) ‘regular la utilización del servicio de salud y estimular su buen uso’; (ii) promover “en los afiliados la inscripción en los programas de atención integral desarrollados por las EPS’; y (iii) señalar que los mismos se definen como ‘aportes en dinero que corresponden a una parte del valor

del servicio demandado’, que se paga con el fin de mejorar el servicio y contribuir en la financiación del sistema. Cuando el cobro de las cuotas moderadoras afecta el acceso al derecho a la salud o vulnera derechos como el mínimo vital y la vida digna de los usuarios, se dejan de aplicar aquellas normas que permitan dichos recaudos, con el fin de salvaguardar esos derechos superiores que en estos escenarios se ven afectados. ENFERMEDADES CATASTROFICAS O RUINOSASExoneración de copagos, cuotas moderadoras, cuotas de recuperación o pago de porcentaje Las enfermedades catastróficas o de alto costo constituyen una excepción a la aplicación del sistema de copagos. No obstante, esta Sala de Revisión observa que su definición y alcance no es un asunto completamente resuelto dentro de la normatividad nacional, en la medida en que, si bien existe reglamentación que hace referencia a algunas de estas enfermedades, dicha enumeración no puede considerarse taxativa y cerrada en atención a que su clasificación se encuentra supeditada a la vocación de actualización impreso en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUDExcepción al cumplimiento de copagos o cuotas moderadoras en caso de enfermedades ruinosas o catastróficas y de alto costo 3 Toda persona que padezca una enfermedad catalogada como de “alto costo” adquiere el estatus de sujeto de especial protección constitucional y se encuentra eximida de la obligación de realizar el aporte de copagos independientemente de si se encuentra inscrito en el régimen contributivo o subsidiado.

DERECHOS A LA SALUD Y A LA VIDA DIGNA-Orden a la

Secretaría Distrital de Planeación recalificar a la peticionaria conforme a su nueva situación económica y remitir los correspondientes documentos a la Secretaría de Salud del Distrito DERECHOS A LA SALUD Y A LA VIDA DIGNA-Orden a la Secretaría de Salud del Distrito realizar afiliación al régimen subsidiado y brindar el acompañamiento necesario el acceso al tratamiento integral de enfermedad catastrófica COPAGOS, CUOTAS MODERADORAS Y CUOTAS DE RECUPERACION-Orden a la Secretaría Distrital de Salud abstenerse de realizar cobros por concepto de copagos, cuotas moderadoras o cuotas de recuperación por la prestación de los servicios en salud que tengan que brindar

Referencia: expediente T-4313884

Yulieth Mercedes Rodríguez González contra la Secretaría de Salud del Distrito de Bogotá; y como vinculada la Secretaría Distrital de Planeación de Bogotá.

Magistrado Ponente:

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de agosto de dos mil catorce (2014). La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Jorge Iván Palacio Palacio, quien la preside, Gloria Stella Ortiz Delgado y Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política, y en los artículos 33 y concordantes del Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente: 4 SENTENCIA Dentro del proceso de revisión del fallo dictado por el Juzgado Sesenta Civil

Municipal de Bogotá.

I. ANTECEDENTES La joven Yulieth Mercedes Rodríguez González, interpone acción de tutela contra la Secretaría de Salud del Distrito de Bogotá, por considerar que esa entidad le está vulnerando los derechos fundamentales a la vida digna y a la salud, al negarse a afiliarla al régimen subsidiado de salud y al negarse a exonerarla de copagos por cada servicio que requiere para atender su padecimiento, pese a tener claro que la peticionaria no tiene capacidad económica para asumir el costo de su enfermedad, catalogada como catastrófica.

Para fundamentar su solicitud de tutela la accionante relata los siguientes:

1. Hechos 1.1. Manifiesta que (i) tiene 22 años de edad, (ii) padece de una enfermedad catastrófica denominada “hipertensión pulmonar severa con dilatación, hipertrofia y defunción del ventrículo derecho”, (iii) actualmente no se encuentra afiliada ni al régimen contributivo ni al subsidiado; (iv) a causa de su enfermedad no puede trabajar, (v) tiene que utilizar oxígeno en las noches; y, (vi) depende económicamente de su hermana mayor Nubia Yaneth Rodríguez, quien actualmente está desempleada, es jefe de hogar y se encuentra clasificada en el nivel II del Sisben. 1.2. Indica que con ocasión a su delicado diagnóstico, le ordenaron un “cateterismo cardiaco derecho” y cada 15 días tiene que tomarse unos “exámenes diagnósticos de control denominados PT-INR”. 1.3. Informa que es el Hospital la Samaritana quien le presta los servicios

de salud, como entidad adscrita a la red hospitalaria del Distrito y para poder acceder a los mismos, debe cancelar el 30 % del valor de cada uno más el precio de la consulta.1 1.4. Precisa que el cateterismo cardiaco tiene un costo de $ 1.700.000 por lo que le exigen pagar $380.000 para realizárselo. Lo mismo sucede con los exámenes diagnósticos de control que debe efectuarse cada 15 días, por los cuales debe pagar alrededor de $18.000. Adicional a ello, cada consulta le cuesta $26.000. 1 Esto en a tención a que Yulieth Mercedes Rodríguez González no está adscrita a ninguno de los regímenes de salud (contributivo o subsidiado) y tiene una enfermedad catastrófica. 5 1.5. Informa que se vio en la obligación de suspender el tratamiento debido a que no tiene como sufragar estos costos. Así mismo, indica que no ha podido realizarse el cateterismo ordenado, atendiendo a que no cuenta con el dinero que cuesta la cuota moderadora, toda vez que, aunque solicitó de manera verbal al Distrito una nueva visita para ser incluida en el régimen subsidiado del Sisben, estos le manifestaron que debían esperar por lo menos 3 años, con el objeto de que se programe una nueva visita y se estudien las posibilidades de su reclasificación. 1.6. Con fundamento en lo anterior, la peticionaria solicita: (i) la reclasificación dentro del Sisbén para acceder al régimen subsidiado de salud; (ii) la garantía del tratamiento integral de la enfermedad catastrófica denominada “hipertensión pulmonar severa con dilatación, hipertrofia y

defunción del ventrículo derecho” que padece; y, (iii) la exoneración total de copagos y cuotas moderadoras.

2. Respuesta de la entidad accionada: Secretaría Distrital de Salud de Bogotá Mediante oficio recibido por el juez de instancia el 18 de febrero de 2014, la Subdirectora de Gestión Judicial de la Secretaría Distrital de Salud, manifestó sobre el caso de la referencia, que en lo concerniente a los argumentos esbozados por la parte actora no se vislumbraba vulneración alguna de los derechos fundamentales invocados, en atención a que en la actualidad, la peticionaria ostenta la calidad de “persona vinculada” aunque no se encuentre adscrita al régimen contributivo o al subsidiado. Situación que a todas luces garantiza que pueda recibir los servicios de salud de la oferta dispuesta en la red hospitalaria del Distrito.

Aduce además, que la enfermedad que padece la accionante no es de alto costo y precisa que aunque está inscrita dentro del grupo de población pobre o vulnerable no asegurada, no es posible exonerarla de las cuotas de recuperación vigentes, en atención a que ésta es una obligación de los usuarios del sistema. Indica que la joven Yulieth Rodríguez, por contar con un puntaje superior a 54.86, (en el caso de la peticionaria tiene 66.56) está inhabilitada para ser afiliada al régimen subsidiado de acuerdo a lo indicado por la Secretaría de Planeación Distrital.

3. Respuesta de la entidad vinculada: Secretaría Distrital de Planeación de la ciudad de Bogotá Mediante comunicación del 18 de febrero de 2014, el Director de Defensa

Judicial de la Secretaría Distrital de Planeación de Bogotá, informa al juez de 6 instancia que efectivamente la peticionaria fue clasificada dentro del nivel III del SISBEN en el 2011. Indica que al revisar las bases de datos de las solicitudes, no se observa que exista petición pendiente en este caso. Aduce que la accionante padece una enfermedad catastrófica y según la normatividad vigente, es obligatorio que se le presten los servicios médicos. No obstante, precisa que en la dependencia que él representa, no se prestan los servicios de salud y que por el contrario, dicha entidad sólo cumple una función de administración del sistema de identificación de potenciales beneficiarios para programas sociales.

4. Decisión judicial objeto de revisión En única instancia el Juzgado Sesenta Civil Municipal de Bogotá mediante proveído del 25 de febrero de 2014, niega el amparo solicitado, argumentando que en este caso no hay prueba que acredite que la peticionaria solicitó ante la Secretaría Distrital de Planeación o la Secretaría Distrital de Salud, la reclasificación en el SISBEN con el objeto de verificar si tiene o no derecho de acceder al régimen subsidiado.

5. Pruebas relevantes que obran dentro de este expediente  Copia de la cédula de ciudadanía de la joven Yulieth Mercedes Rodríguez González.2  Copia de Solicitud de autorización de los siguientes procedimientos: PTINR, consulta por cardiología y el cateterismo cardiaco derecho ordenado por el médico cardiólogo tratante en el formato del Ministerio de Salud y Protección Social.3  Copia de la orden emitida el 29 de enero de 2014 por el médico tratante

adscrito al Hospital Universitario de la Samaritana, en la que se indica que en 15 días deben realizarse los exámenes diagnósticos PT-INR.  Copia de la epicrisis de la historia clínica núm. 1022034281 de la joven Yulieth Mercedes Rodríguez González, emitida por el médico cardiólogo tratante adscrito al Hospital Universitario de la Samaritana, en la que se indica que la peticionaria padece de hipertensión pulmonar y se ordena realizar de manera urgente un “cateterismo cardiaco derecho”. 2 Folio 5 del cuaderno de instancia. 3 Folio 16 del cuaderno de instancia. Folio 1 del cuaderno de instancia. Folio 3 del cuaderno de instancia. 7  Copia de una declaración extra proceso rendida el 22 de agosto de 2014 ante la Notaría Sesenta y Siete de Bogotá por la joven Yulieth Mercedes Rodríguez González en la que informa sobre su situación económica y de salud actual.

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.

1. Competencia.

Esta Corte es competente para conocer el fallo materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Presentación del caso y planteamiento del problema jurídico.

A partir de los antecedentes referidos, la Sala Quinta de Revisión observa que en el presente asunto se solicita la afiliación de la peticionaria al régimen subsidiado y la exoneración de pagos moderadores para el tratamiento médico de una enfermedad catastrófica denominada “hipertensión pulmonar

severa con dilatación, hipertrofia y disfunción del ventrículo derecho”. En este caso, el Distrito indica a través de sus Secretarías de Planeación y de Salud, que no está vulnerando los derechos fundamentales invocados por la peticionaria, en atención a que la señora Yulieth Mercedes Rodríguez González ha recibido los servicios de salud que ha requerido y aunque no esté afiliada ni al régimen contributivo ni al subsidiado, ha accedido al sistema de la red hospitalaria del Distrito bajo la modalidad de “participante vinculada”. Condición que le permite ser atendida por médicos especialistas en las patologías que le aquejan. En cuanto a la solicitud de exoneración de copagos por los servicios recibidos, el Distrito indica que no es posible acceder a esta petición debido que esas son las reglas del Sistema. El juez de tutela de instancia por su parte, negó el amparo solicitado al considerar que en este caso la peticionaria no demostró haber acudido ante el Distrito para solicitar la visita antes de interponer la acción de tutela. Con fundamento en lo anterior, procede esta Sala a resolver los siguientes problemas jurídicos: - ¿Una entidad territorial desconoce los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de una joven desempleada, sin ingresos económicos, que padece una enfermedad catastrófica, cuando se niega a afiliarla al régimen 8 subsidiado, manteniéndola bajo la figura de “participante vinculada” durante más de tres años, sin tener en cuenta que a partir de la expedición de la Ley 1438 de 2011 esta figura desapareció? - ¿Es procedente exonerar del cobro de pagos moderadores a una paciente que padece “una enfermedad catastrófica” teniendo en cuenta que asegura

no tener recursos suficientes para sufragarlos? Para dar respuesta a lo anterior, la Corte se pronunciará sobre los siguientes aspectos: (i) principio de cubrimiento universal y los deberes de las entidades territoriales en su garantía, a partir de la expedición de la Ley 1438 de 2011, en lo concerniente al derecho fundamental a ser afiliado a alguno de los regímenes de salud (ii) fundamentalidad del derecho a la salud; (iii) el sistema legal de pagos moderadores y las enfermedades ruinosas o catastróficas como excepción al sistema de copagos; y, finalmente (iv) se resolverá el caso concreto.

3. Principio de cubrimiento universal y los deberes de las entidades territoriales en su garantía a partir de la expedición de la Ley 1438 de 2011, en lo concerniente al derecho fundamental a ser afiliado a alguno de los regímenes de salud 3.1. Breve reseña normativa La Constitución Política en el artículo 48 establece que la Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio sujeto a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Así mismo, el artículo 49 Superior preceptúa que “la atención en salud y saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado y debe garantizarse a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud”.

En desarrollo de estos parámetros, se implementaron normas encaminadas a garantizar la protección de estos derechos a toda la población colombiana y en ese sentido, se expidió la Ley 100 de 1993, que dio origen al Sistema General de Seguridad Social en Salud en donde se consignaba como uno de sus principios fundacionales, el de la búsqueda de cobertura universal de la

población colombiana4, entendida como “la garantía de la protección para todas las personas, sin ninguna discriminación, en todas las etapas de la vida”. Sobre lo atinente al asunto de estudio, se debe recordar que la Ley 100 de 1993 contemplaba en el artículo 1575, dos tipos de regímenes: el contributivo 4 Como se evidencia en lo dispuesto en su artículo 2º: “[e]l servicio público esencial de seguridad social se prestará con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación 9 y el subsidiado; y una categoría adicional de usuarios del sistema, a los que se les denominaba “participantes vinculados” . De otra parte, en el inciso 1º del artículo 162 de la citada ley, se hizo referencia por primera vez al tiempo máximo que se estimaba necesario para que el sistema de seguridad social en salud cubriera a todos los ciudadanos. Así las cosas, se estableció que “El Sistema General de Seguridad Social de Salud [crearía] las condiciones de acceso a un plano Obligatorio de Salud para todos los habitantes del territorio nacional antes del año 2001”. Posteriormente, con el objeto de ampliar la cobertura a los ciudadanos más pobres, se expidió la Ley 715 de 20016, mediante la cual se aumentaron los subsidios con cargo a las entidades territoriales y se les encargó a estas últimas el deber de financiar los aludidos subsidios a partir de sus ingresos corrientes de libre destinación, destinación específica para salud y los recursos de capital a efectos de garantizar la continuidad y cubrimiento por 5 años más. Luego entró en vigencia la Ley 1122 de 20077, que amplió aún

5 El artículo 157 de la Ley 100 de 1993, establece dos tipos de afiliaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud: “1. Los afiliados al Sistema mediante el régimen contributivo son las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago. Estas personas deberán afiliarse al Sistema mediante las normas del régimen contributivo de que trata el capítulo I del título III de la presente Ley.

2. Los afiliados al Sistema mediante el régimen subsidiado de que trata el Artículo 211 de la presente Ley son las personas sin capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotización. Serán subsidiadas en el Sistema General de Seguridad Social en Salud la población más pobre y vulnerable del país en las áreas rural y urbana…” Agregó que: “A partir del año 2.000, todo colombiano deberá estar vinculado al Sistema a través de los regímenes contributivo o subsidiado…” Que son aquellas personas que por motivos de incapacidad de pago y mientras logran ser beneficiarios del régimen subsidiado tendrán derecho a los servicios de atención de salud que prestan las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado. 6 “Artículo 48. Financiación a la población pobre mediante subsidios a la demanda. Los recursos del Sistema General de Participaciones destinados para la financiación de la población pobre mediante subsidios a la demanda, serán los asignados con ese propósito en la vigencia inmediatamente anterior, incrementados en la inflación causada y en el crecimiento real de los recursos del Sistema General de Participaciones para Salud.// Los recursos que forman parte del Sistema General de Participaciones de las Entidades Territoriales asignados a este componente, serán distribuidos entre distritos, municipios y

corregimientos departamentales. //Estos recursos se dividirán por el total de la población pobre atendida en el país mediante subsidios a la demanda, en la vigencia anterior. El valor per cápita resultante se multiplicará por la población pobre atendida mediante subsidios a la demanda en la vigencia anterior, en cada ente territorial. La población atendida para los efectos del presente cálculo, será la del año anterior a aquel para el cual se realiza la distribución. //El resultado será la cuantía que corresponderá a cada distrito, municipio o corregimiento departamental. // Los recursos producto del crecimiento adicional a la inflación del Sistema General de Participaciones en Salud, serán destinados a financiar la nueva afiliación de la población por atender urbana y rural al Régimen Subsidiado, aplicando el criterio de equidad, entendido como un indicador que pondera el déficit de cobertura de la entidad territorial y su proporción de p oblación por atender a nivel nacional, siempre que los recursos destinados a la prestación de los servicios de salud a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda mantengan por lo menos el mismo monto de la vigencia anterior, incrementado en la inflación.” 7 Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones 10 más el plazo para la cobertura universal en salud8 en los niveles I, II y III del Sisbén dando al gobierno otros 3 años. No obstante lo anterior, ante la identificación de serios defectos estructurales en el sistema de salud, se profirió la Sentencia T-760 de 2008 en la que, entre otros asuntos, se evidenció el incumplimiento del principio de universalidad

en las regulaciones sobre la materia, razón por la cual se ordenó al entonces Ministerio de la Protección Social la adopción de algunas medidas encaminadas a asegurar la cobertura universal del sistema en el lapso fijado por la Ley 1122 de 2007. Surge entonces la Ley 1438 de 20119 a partir de la cual se dispuso que todos los residentes en el país debían estar afiliados al sistema10 y se establecieron como obligaciones del Gobierno: (i) definir los territorios de población dispersa, (ii) crear los mecanismos de acceso a los servicios de salud de dichas comunidades y (iii) fortalecer el aseguramiento11. 3.2. Implicaciones en materia de afiliaciones al régimen subsidiado de los “participantes vinculados” a partir de la Ley 1438 de 2011 De acuerdo con lo consignado en el artículo 3º de la Ley 1438 de 201112, se reitera que la universalidad es uno de los principios del Sistema General de Seguridad Social en Salud, con el cual se busca el cubrimiento de “todos los residentes en el país, en todas las etapas de la vida”. Así mismo, en el artículo 32 se hace énfasis en la universalización del aseguramiento, y se establece el procedimiento a seguir por las entidades territoriales en aquellos eventos en los que una persona, no afiliada a ninguno de los regímenes, accede al sistema: “(…) Cuando una persona requiera atención en salud y no esté afiliado, se procederá de la siguiente forma: 8 Artículo 9º: “El Sistema General de Seguridad Social en Salud alcanzará en los próximos tres años, la cobertura universal de aseguramiento en los niveles I, II y III del Sisbén de las personas que cumplan con

los requisitos para la afiliación al Sistema.” 9 “Por medio de la cual se reforma el sistema general de seguridad social en salud y se dictan otras disposiciones”. 10 Artículo 32: “UNIVERSALIZACIÓN DEL ASEGURAMIENTO. Todos los residentes en el país deberán ser afiliados del Sistema General de Seguridad Social en Salud. El Gobierno Nacional desarrollará mecanismos para garantizar la afiliación (…)”. 11 Cfr. Ley 1438 de 2011, artículo 30. 12 Artículo 153 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 3 de la Ley 1438 de 2011. Principios del Sistema General de Seguridad Social en Salud. 11 32.1 Si tiene capacidad de pago cancelará el servicio y se le establecerá contacto con la Entidad Promotora de Salud del régimen contributivo de su preferencia. 32.2 Si la persona manifiesta no tener capacidad de pago, esta será atendida obligatoriamente. La afiliación inicial se hará a la Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado mediante el mecanismo simplificado que se desarrolle para tal fin. Realizada la afiliación, la Entidad Promotora de Salud, verificará en un plazo no mayor a ocho (8) días hábiles si la persona es elegible para el subsidio en salud. De no serlo, se cancelará la afiliación y la Entidad Promotora de Salud procederá a realizar el cobro de los servicios prestados. Se podrá reactivar la afiliación al Régimen Subsidiado cuando se acredite las condiciones que dan derecho al subsidio. En todo caso el pago de los servicios de salud prestados será cancelado por la Entidad Promotora de

Salud si efectivamente se afilió a ella; si no se afilió se pagarán con recursos de oferta a la institución prestadora de los servicios de salud, de conformidad con la normatividad general vigente para el pago de los servicios de salud. Si no tuviera documento de identidad, se tomará el registro dactilar y los datos de identificación, siguiendo el procedimiento establecido por el Ministerio de la Protección Social en coordinación con la Registraduría Nacional del Estado Civil para el trámite de la afiliación”. La introducción del artículo 32 implicó no solo la desaparición de la figura de “participantes vinculados” del artículo 157 de la Ley 100 de 1993, sino que además, generó una mayor carga en las entidades territoriales, ya que es en estas últimas, en quienes recae el deber de asumir de manera activa la obligación de garantizar un verdadero acceso al servicio de salud a toda aquella población pobre no asegurada, que no tiene acceso al régimen contributivo, máxime cuando se ha establecido el carácter de fundamentalidad del derecho a la salud.

4. La fundamentalidad del derecho a la salud. Reiteración de jurisprudencia 4.2. La Constitución Política consagra el derecho a la seguridad social13 y determina que la salud es un servicio público esencial a cargo del Estado14.

Este Tribunal ha desarrollado paulatinamente el derecho a la salud y a través de la jurisprudencia se ha dedicado a determinar las pautas de su aplicación, alcance y defensa, tal como se explicará a continuación. 13 Constitución Política, artículo 48. 14 Constitución Política, artículo 49. 12 En un primer momento, se justificó la procedibilidad de la tutela en virtud de la conexidad con los derechos fundamentales contemplados en el texto

constitucional15. Al mismo tiempo, la protección autónoma de la salud se concedía solamente cuando el accionante era menor de edad, en concordancia con lo prescrito en el artículo 44 Superior y, en general, cuando el titular del derecho era un sujeto de especial protección16. 4.3. Sin embargo, la Corte modificó su jurisprudencia al postular que el derecho a la salud, por su relación y conexión directa con la dignidad humana, es un instrumento para la materialización del Estado Social de Derecho y, por tanto, ostenta la categoría de fundamental. Dicha posición fue adoptada a partir de la Sentencia T-859 de 200317, en la cual esta Corporación consideró: “Así las cosas, puede sostenerse que tiene naturaleza de derecho fundamental, de manera autónoma, el derecho a recibir la atención de salud definidas en el Plan Básico de Salud, el Plan Obligatorio de Salud y el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado –Ley 100 de 1993 y sus normas complementarias -, así como respecto de los elementos derivados de las obligaciones básicas definidas en la Observación General N°14. Lo anterior por cuanto se han definido los contenidos precisos del derecho, de manera que existe un derecho subjetivo claro a favor de quienes pertenecen a cada uno de los subsistemas – contributivo, subsidiado, etc.-. La Corte ya se había pronunciado sobre ello al considerar el fenómeno de la transmutación de los derechos prestacionales en derechos subjetivos. La naturaleza de derecho fundamental que tiene el derecho a la salud en los términos del fundamento anterior, implica que tratándose de la negación de un servicio, medicamento o procedimiento establecido en el P.O.S., se estaría frente a la violación de un derecho fundamental.

No es necesario, en este escenario, que exista amenaza a la vida u otro derecho fundamental, para satisfacer el primer elemento de procedibilidad de tutela: violación o amenaza de un derecho fundamental”. 15 Sentencias T-200 de 2007, T-654 de 2010, entre otras. 16 Al respecto, es oportuno referir lo expuesto en la sentencia T-581 de 2007 donde esta Corporación señala: “A su turno, la urgencia de la protección del derecho a la salud se puede dar en razón a… que se trate de un sujeto de especial protección constitucional (menores, población carcelaria, tercera edad, pacientes que padecen enfermedades catastróficas, entre otros).”