CC - T617-2016

Sentencia T-617/16

ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE INVALIDEZ-Procedencia excepcional cuando medio judicial no resulte idóneo o para evitar perjuicio irremediable MORA EN EL PAGO DE APORTES Y COTIZACIONES PENSIONALES-Entidad administradora de pensiones no puede hacer recaer sobre el trabajador las consecuencias negativas que se puedan derivar de la mora del empleador en el pago de dichos aportes La Corte Constitucional en reiteradas ocasiones ha señalado que la mora u omisión del empleador en el pago de los aportes al sistema de seguridad social no puede ser un impedimento para que las AFP reconozcan las prestaciones pensionales a los afiliados; en otras palabras, dicha falta de pago no es motivo suficiente para negar el reconocimiento de la pensión pretendida. MORA EN EL PAGO DE APORTES Y COTIZACIONES PENSIONALES-No es admisible que la entidad administradora de pensiones alegue a su favor su propia negligencia en la implementación de las acciones de cobro DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL Y AL MINIMO VITALVulneración por Fondo de Pensiones al no computar los aportes que se pagaron y que recibieron de forma extemporánea para efectos de contabilizar las semanas cotizadas durante los tres años anteriores a la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral El pago extemporáneo de los aportes pensionales en mora no pudo ser un argumento para negar el reconocimiento de la pensión de invalidez solicitada; segundo, que el tutelante no tiene la carga de soportar la cancelación tardía de dichas cotizaciones; y tercero, que la entidad

accionada no debe alegar a su favor, y en perjuicio del demandante, la aceptación del pago extemporáneos de los aportes en mora, más aún cuando también recibió el rubro de la sanción producto del cumplimiento moroso de los empleadores. ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE INVALIDEZ-Orden a Fondo de Pensiones reconocer, liquidar y pagar la pensión de invalidez

Referencia: Expediente T-5.633.048

Acción de tutela interpuesta por Elibar Cruz, actuando a través de apoderada judicial, contra la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A.

Magistrado Ponente:

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Bogotá DC, noviembre nueve (09) de dos mil dieciséis (2016) La Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Alejandro Linares Cantillo, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, y Luis Guillermo Guerrero Pérez, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política y 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente: SENTENCIA En el proceso de revisión del fallo de tutela adoptado por el Juzgado Décimo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Santiago de Cali, que confirmó la providencia del Juzgado Veinte Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de la misma ciudad, correspondiente al trámite de la acción de amparo constitucional impetrada por Elibar Cruz contra la Sociedad

Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A.1

I. ANTECEDENTES

1. Hechos y pretensiones 1.1. El día 3 de septiembre de 2014, la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca calificó al señor Elibar Cruz2 con una pérdida de capacidad laboral equivalente al 71,50%, de origen común y estructurada el 2 de febrero de 2014, fecha en la cual el actor sufrió un traumatismo en la médula espinal ocasionado por el impacto de proyectiles con arma de fuego3. 1 En adelante, Porvenir S.A. 2 Conforme lo prueba la fotocopia de la cédula de ciudadanía anexa en el folio 30 del cuaderno 1, el señor Cruz nació el 25 de julio de 1973, es decir que actualmente tiene 43 años de edad. 3 En los folios 22 a 26 del cuaderno 1, obra copia del dictamen de calificación de pérdida de capacidad laboral que realizó la citada Junta Regional de Calificación al señor Cruz. // Sin embargo, Seguros de Vida Alfa S.A., mediante dictamen elaborado el 10 de febrero de 2015, consideró: (i) que el porcentaje de pérdida de capacidad laboral del actor asciende al 53.28%; (ii) que el origen de la invalidez corresponde a un accidente común; y (iii) que su estructuración se ocasionó el 9 de agosto de 2014, fecha del último concepto de fisiatría

(folios 27 a 29 del cuaderno 1). 2 1.2. El 2 de octubre de 2014, Porvenir S.A. generó una copia de la Historia

Laboral del señor Elibar Cruz en el Régimen de Ahorro Individual4. Según dicho documento, el actor cuenta con 163.41 semanas cotizadas entre marzo de 2007 y diciembre de 2013, tal y como se aprecia en el siguiente cuadro5: Empleador Periodo laborado Semanas cotizadas Cooperativa de Trabajo 03/2007 a 01/2009 94.44 Asociado Lazos Cooperativa de Trabajo 02/2009 a 09/2009 9.4 Asociado Calitecnicos Corporación Solidaria 10/2009 a 11/2009 0.42 de Cali Cooperativa de Trabajo 11/2009 a 10/2010 18.24 Asociado Calitecnicos Cooperativa de Trabajo 03/2011 a 12/2011 5.69 Asociado Calitecnicos Grupo Corporativo 04/2012 a 03/2013 21.82 Lazos Inarke Ltda. 04/2013 a 12/2013 13.4 Total de semanas cotizadas 163.41 1.3. En noviembre de 2014, la Cooperativa de Trabajo Asociado Calitecnicos, el Grupo Corporativo Lazos e Inarke Ltda., efectuaron los pagos en mora de los aportes a pensión que no habían realizado durante los años 2011, 2012 y 2013, conforme se sintetiza a continuación6: Equivalente del Fecha del Periodo pago Empleador aporte en movimiento semanas 2014/11/11 04/2011 a 06/2011 Cooperativa de Trabajo 12.84 Asociado Calitecnicos 2014/11/12 07/2011 a 12/2011 Cooperativa de Trabajo 25.24

Asociado Calitecnicos 2014/11/12 01/2012 a 03/2012 Grupo Corporativo 12.84 Lazos 2014/11/12 08/2012 a 09/2012 Grupo Corporativo 8.56 Lazos 2014/11/12 11/2012 a 03/2013 Grupo Corporativo 20.97 Lazos 4 Folio 19 del cuaderno 1. 5 Sin perjuicio de lo anterior, se debe tener en cuenta que el actor también cotizó 306.43 semanas en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida entre agosto de 1995 y enero de 2004, tal y como lo prueba el Resumen de Semanas Cotizadas emitido por Colpensiones el 31 de julio de 2014, cuya copia obra en el folio 18 del cuaderno de revisión. 6 Esta información fue corroborada por la entidad accionada en la contestación al escrito de tutela, y así aparece consignado en la Relación Histórica de Movimientos generada en marzo 07 de 2016 por Porvenir SA, en la cual, no sólo está reseñado el valor del aporte obligatorio, sino también el monto de una sanción por cada pago extemporáneo de la cotización en mora. Folios 70, 81 y 82 del cuaderno 1. 3 2014/11/13 07/2013 a 11/2013 Inarke Ltda. 21.4 Total de semanas 101.85 1.4. El 20 de abril de 2015, el accionante radicó ante Porvenir S.A. una solicitud pretendiendo el reconocimiento de la pensión de invalidez. Sin embargo, dicha entidad, mediante oficio de noviembre 3 de 20157, negó la

prestación requerida argumentando que el peticionario no acreditó el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1º de la Ley 860 de 20038, ya que no cuenta con 50 semanas cotizadas dentro de los últimos tres años anteriores a la fecha de estructuración de su invalidez.

2. Solicitud de amparo constitucional Mediante acción de tutela formulada el 24 de febrero de 2016, el accionante aseguró que tiene 50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores a la fecha de estructuración y de calificación de su pérdida de capacidad laboral, y que debido al grado de invalidez y a la hemiplejia lateral derecha que lo aqueja, no cuenta con los recursos económicos suficientes para satisfacer sus necesidades más elementales, pues se encuentra imposibilitado para trabajar y obtener los ingresos que le permitan sobrevivir de manera digna y decorosa.

Con fundamento en lo dicho, el señor Elibar Cruz solicitó al juez constitucional ordenar a la entidad accionada reconocer y pagar a su favor la pensión de invalidez a partir de la fecha de su estructuración, es decir, desde el día 2 de febrero de 2014, con el fin de garantizar el amparo de sus derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida digna.

3. Traslado y contestación de la demanda El Juzgado Veinte Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali admitió el mecanismo de amparo y ordenó correr traslado a la entidad

accionada para que se pronunciara en torno al contenido del escrito de tutela9. 7 Cuya copia se anexa en el folio 14 del cuaderno 1. 8 Ley 100, artículo 39. “REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE INVALIDEZ. <Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003:> Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones: // 1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración. // 2. Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma. PARÁGRAFO 1o. Los menores de veinte (20) años de edad sólo deberán acreditar que han cotizado veintiséis (26) semanas en el último año inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su declaratoria. // PARÁGRAFO 2o. Cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá que haya cotizado 25 semanas en los últimos tres (3) años”. 9 Asimismo, el citado juzgado vinculó a ARL Sura. Dicha entidad informó que no registra reportes del señor Elibar Cruz por accidente de trabajo o enfermedad profesional, razón por la cual, consideró que Porvenir S.A. debe tramitar el reconocimiento de la pensión pretendida por el actor. De esa forma, manifestó que como

Administradora de Riesgos Laborales no ha incumplido las obligaciones que le asisten, pues el tutelante no 4 Así las cosas, Porvenir S.A. manifestó que el accionante no tiene derecho a la pensión pretendida en sede de tutela, ya que no cotizó 50 semanas dentro de los tres años anteriores a la fecha de estructuración de su invalidez y, en consecuencia, no cumple con todos los requisitos dispuestos en el artículo 1º de la Ley 860 de 2003 para acceder a la prestación solicitada. Igualmente, advirtió que si bien en noviembre de 2014 las empresas donde laboró el accionante cancelaron, de forma extemporánea, los aportes a pensión que no habían efectuado entre 2011 y 2013, todos los empleadores, según lo establecen el ordenamiento jurídico y el precedente fijado por el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, deben efectuar oportunamente el pago de las cotizaciones al Sistema General de Pensiones, so pena de responder por la pensión de invalidez que se llegue a causar en el tiempo en el que se avizore la ausencia de los respectivos aportes a pensión. En ese sentido, consideró que si se obliga a las Administradoras de Fondos de Pensiones a asumir los riesgos derivados de la invalidez y la muerte de los afiliados respecto de los cuales no hubo un pago a tiempo de los aportes, se atentaría contra la sostenibilidad del sistema pensional y se premiaría al empleador incumplido. Por consiguiente, la entidad accionada adujo que no vulneró ningún derecho fundamental del señor Elibar Cruz, comoquiera que su actuación estuvo ajustada a las disposiciones legales que regulan las

pretensiones económicas en el Sistema General de Pensiones.

3. Decisiones de instancia El Juzgado Veinte Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali, mediante sentencia de marzo 10 de 2016, negó el amparo constitucional argumentando que, conforme la entidad accionada informó al señor Cruz antes de haber sido interpuesta la acción de tutela, el actor no acreditó 50 semanas cotizadas dentro de los últimos tres años anteriores a la fecha de estructuración de su invalidez. Asimismo, el a quo resaltó que no es competencia del juez de tutela invadir órbitas y discusiones que son del resorte de la jurisdicción ordinaria, pues es en esa instancia donde el peticionario debe demostrar el derecho pensional que pretende.

Luego de que el actor impugnara aquel fallo10, el Juzgado Décimo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Santiago de Cali, mediante sentencia proferida el 10 de mayo de 2016, confirmó la decisión de primera solicitó prestaciones asistenciales y económicas derivadas de algún incidente de trabajo y, por tanto, la entidad no vulneró ningún derecho fundamental del actor. 10 Además de reiterar los argumentos expuestos en la demanda de tutela, en el escrito de impugnación el tutelante advirtió que la entidad accionada nunca efectuó las acciones de cobro contra sus empleadores para obtener el pago de las cotizaciones incumplidas. En ese orden de ideas, adujo que, según el precedente constitucional, el afiliado no debe soportar la mora en el traslado de los aportes ni la inacción de las administradoras de fondos de pensiones en el cobro de los mismos, motivo por el cual, no es admisible que

Porvenir S.A. alegue a su favor la propia negligencia en la implementación de las acciones de cobro (folios 107 y s.s.). 5 instancia. Al respecto, el ad quem advirtió: (i) que el peticionario cuenta con otros medios de defensa judicial para obtener el reconocimiento de la pensión de invalidez; y (ii) que al juez de tutela no le corresponde entrar a establecer si el procedimiento seguido por Porvenir S.A. para negar la prestación requerida, se ajustó, o no, a la normatividad vigente. En ese sentido, consideró que dicha controversia debe ser dirimida de forma exclusiva y definitiva por la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral. Igualmente, adujo que en el caso concreto no es necesaria la intervención del juez constitucional, ya que si bien el actor sufrió cierta pérdida de capacidad laboral, en el escrito de tutela no manifestó padecer una enfermedad que ponga en riesgo su existencia, ni probó la ocurrencia de un perjuicio irremediable en su mínimo vital.

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Competencia Esta Sala es competente para revisar la decisión proferida en la acción de tutela de la referencia, con fundamento en lo previsto en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política.

2. Procedencia de la acción de amparo constitucional La acción de tutela es un mecanismo de origen constitucional que procede en los casos en que no existan otros medios de defensa judicial para la protección de los derechos fundamentales supuestamente menoscabados, o en los que aun existiendo, éstos (i) no sean idóneos y eficaces para garantizar tales

prerrogativas, o (ii) carezcan de la potencialidad para evitar un perjuicio irremediable11. Así entonces, en caso que exista un mecanismo de defensa judicial alternativo pero se dé el primer evento, el amparo constitucional será definitivo; y por el contrario, si se presenta el segundo escenario, la eventual protección sería transitoria y estaría condicionada a que el tutelante inicie la acción judicial correspondiente dentro de un término de cuatro meses, so pena que caduquen los efectos del fallo de tutela. En lineamiento con lo dicho, esta Sala advierte que, por regla general, los conflictos relacionados con el reconocimiento y pago de prestaciones sociales deben ser desatados por la jurisdicción ordinaria o por la contencioso administrativa, salvo que se den los eventos antes señalados, es decir, que en el caso concreto dichas vías no sean idóneas, se tornen ineficaces, o se 11 Tal y como lo ha sostenido esta corporación, el perjuicio irremediable “se configura cuando existe el riesgo de que un bien de alta significación objetiva protegido por el orden jurídico o un derecho constitucional fundamental sufra un menoscabo. En ese sentido, el riesgo de daño debe ser inminente, grave y debe requerir medidas urgentes e impostergables. De tal manera que la gravedad de los hechos exige la inmediatez de la medida de protección”. (T-493 de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez). Al respecto ver, entre otras, las sentencias T-708 de 2009, M.P. Juan Carlos Henao Pérez; T-595 de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; y SU-189 de 2012, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

6 configure un perjuicio irremediable. Descendiendo al caso objeto de estudio, la Sala encuentra que el actor pretende que se ordene a Porvenir S.A. efectuar el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez. Dado que la acción de tutela está dirigida a cuestionar la decisión de la entidad demandada, mediante la cual negó la pretensión del tutelante, en principio el amparo sería improcedente, porque, en efecto, el numeral 4° del artículo 2° del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social12 le otorga a la jurisdicción ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social, el conocimiento de las controversias referentes al sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, salvo los de responsabilidad médica y los relacionados con contratos. Asimismo, el Artículo 11 de dicho Código le asigna competencia al juez laboral del circuito para conocer de las controversias que se surtan en contra de entidades que conforman el sistema de seguridad social. De igual forma, los artículos 70 y siguientes contemplan el proceso ordinario, en el cual los interesados tienen la oportunidad de manifestar sus inconformidades frente a las decisiones adoptadas por las administradoras de pensiones, conciliar, presentar alegatos, solicitar o controvertir pruebas si lo consideran necesario e interponer los recursos ordinarios y extraordinarios correspondientes. Así entonces, no resultaría de recibo, prima facie, que habiendo otro medio de defensa judicial para resolver el debate planteado, la acción de tutela desplace la competencia del juez natural, pues con ello se desconocería el carácter subsidiario del mecanismo de amparo y, en consecuencia, la jurisdicción

constitucional terminaría por asumir, de manera principal, el conocimiento de asuntos propios del juez ordinario. Con todo, la Corte Constitucional también ha justificado la procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento de prestaciones pensionales, trazando ciertos factores que admiten ponderar las circunstancias especiales de cada caso concreto para evaluar la eficacia de los medios de defensa judicial en la consecución de la garantía de los derechos a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida digna de la persona; así por ejemplo, se debe tener en cuenta: (a) la edad y el estado de salud del accionante; (b) los sujetos que tiene a su cargo; (c) la situación económica en la que se encuentra, los ingresos, medios de subsistencia y gastos que ostenta; (d) la carga de la argumentación o de la prueba en la cual se fundamenta la supuesta afectación o amenaza a la garantía fundamental; (e) el agotamiento de los recursos administrativos; (f) el tiempo prolongado que ha transcurrido en el trámite de la acción de tutela y el esfuerzo y desgaste procesal que el demandante ha 12 “Artículo 2. Competencia general. La Jurisdicción Ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social conoce de: (…) 4. Las controversias relativas a la prestación de los servicios de la seguridad social que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, salvo los de responsabilidad médica y los relacionados con contratos (….)”. 7 tenido que soportar para que al interior del trámite de tutela (que se supone es eficaz y expedito) se le proteja, de ser posible, su derecho fundamental

presuntamente vulnerado; entre otros13. Con base en lo explicado, la Sala advierte que en el sub judice, si bien existen otros medios de defensa judicial para la protección de los derechos a la seguridad social y al mínimo vital supuestamente vulnerados al tutelante, dadas las circunstancias del caso concreto éstos no resultarían lo suficientemente eficaces para garantizar tales prerrogativas. Al respecto, teniendo en cuenta: (i) que el actor sufrió un traumatismo en la médula espinal ocasionado por el impacto de unos proyectiles con arma de fuego; (ii) que como consecuencia de ello, su fuerza de trabajo se vio menguada de forma intempestiva, repentina y en una edad en la que era productivamente laboral y dependía de ello para sufragar su subsistencia; (iii) que fue calificado con una pérdida de capacidad del 71,50%; y (iv) que no reportó ingresos, bienes o rentas propias, de los cuales pueda derivar los recursos económicos suficientes para satisfacer sus necesidades congruas, pues incluso, la hemiplejia lateral derecha que padece le ha impedido trabajar; la Sala considera que dilatar una decisión de fondo en este asunto podría degenerar en el desamparo de los derechos fundamentales del demandante cuando, según lo aduce el señor Elibar Cruz, aparentemente está en riesgo su derecho a la seguridad social, su vida en condiciones dignas y el mínimo vital, razón por la cual, el apremio de la solicitud exige una respuesta judicial inmediata, sin someter al accionante a una espera mayor de la que ya ha afrontado desde la interposición de la presente acción. En relación con lo explicado, la Sala también advierte que el sub judice

plantea un caso límite en el que el señor Cruz, además de ser una persona en edad productivamente laboral, sufrió la disminución de su fuerza de trabajo con ocasión del impacto de proyectiles con arma de fuego, es decir, un hecho que de manera sorpresiva, inesperada y fulminante produjo el acaecimiento del riesgo de invalidez. De modo que la imprevisibilidad e irresistibilidad que permeó la concreción de la pérdida de capacidad laboral padecida por el accionante, explican la premura con la que el actor acude al juez de tutela pretendiendo obtener la pensión de invalidez para sufragar su subsistencia y, además, hacen que sea insoportable dilatar la respuesta judicial que el demandante pretende obtener. En efecto, la difícil situación económica y de salud por la que atraviesa el tutelante, causada por un episodio súbito que afectó drásticamente su capacidad laboral, aunada a la protección especial14 que debe proporcionar el 13 Cfr. Sentencia T-456 de 1994, M.P. Alejandro Martínez Caballero; T-076 de 1996, M.P. Jorge Arango Mejía; T-160 de 1997, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; T-546 de 2001; M.P. Jaime Córdoba Treviño; T-594 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-522 de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; T-595 de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, entre otras. 14 Artículo 13 superior. “Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección

y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna 8 Estado a aquellas personas que por su condición económica y física se encuentren, como el peticionario, en circunstancias de debilidad manifiesta15, revelan, por un lado, la imposibilidad del señor Elibar Cruz de acudir en condiciones de normalidad a la jurisdicción ordinaria y, por otro, la necesidad de que el juez constitucional intervenga en este asunto. En consecuencia, y teniendo presente, además, que existe un término razonable entre la conducta que desencadenó el presunto menoscabo a los derechos alegados y la interposición del amparo16, se advierte que la acción de tutela es el mecanismo judicial procedente para examinar la supuesta vulneración a las garantías fundamentales del señor Elibar Cruz, motivo por el cual, la Sala pasará a plantear y desatar el problema jurídico constitucional, para luego verificar si existe, o no, dicho quebranto.

3. Planteamiento del problema jurídico constitucional Corresponde a la Sala decidir si Porvenir S.A. vulneró los derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social del señor Elibar Cruz, al no efectuar el reconocimiento de la pensión de invalidez argumentando que, conforme lo dispone el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, el accionante no reunía el tiempo cotizado que se requiere para acceder a dicha prestación, es decir, 50 semanas dentro de los tres años anteriores a la fecha de estructuración de su invalidez, pese a que

con posterioridad a dicho momento los empleadores del actor pagaron las cotizaciones en mora que debían al Sistema General de Pensiones con ocasión del tiempo laborado por el peticionario. En ese orden de ideas, se tiene que determinar si al momento de contabilizar las semanas cotizadas para efectos de evaluar el cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión de invalidez, las administradoras de fondos de pensiones deben tener en cuenta el pago extemporáneo de los aportes pensionales en mora que adeude un empleador por los periodos que haya laborado el trabajador. discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. // El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. // El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”. 15 En este punto resulta menester aclarar que si bien la sola condición de sujeto de especial protección constitucional, no hace que el mecanismo de amparo sea procedente para reclamar derechos prestacionales, esta Corte ha sostenido que en dicho escenario el estudio de la procedibilidad de la acción de tutela se debe realizar de manera más flexible y amplia. Cfr. Sentencias T-472 de 2008, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-890 de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-805 de 2012, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-111 de

2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, entre otras. 16 Dado que, primero, la actuación que dio lugar a la supuesta vulneración de los derechos fundamentales invocados se concretó desde noviembre de 2015, momento en el que Porvenir S.A. negó la pensión de invalidez solicitada por el tutelante y, segundo, la acción de tutela fue elevada el 24 de febrero de 2016, esta Sala considera que hay una proximidad temporal entre la supuesta vulneración a las garantías del actor y la activación del mecanismo de amparo, toda vez que transcurrió un término razonable (aproximadamente tres meses), en el que el señor Cruz acudió a la jurisdicción constitucional a través de esta vía. 9 Para resolver el problema arriba planteado, la Sala se referirá a las implicaciones de la mora en el pago de las cotizaciones al Sistema General de Pensiones, y posteriormente analizará el caso concreto.

4. Las implicaciones de la mora en el pago de las cotizaciones al Sistema General de Pensiones. Reiteración de jurisprudencia.

Cuando existe un vínculo laboral vigente y el empleador no realiza el pago de las cotizaciones al Sistema General de Pensiones, incumple la obligación establecida en el artículo 2217 de la Ley 100 de 199318, y la Administradora de Fondos de Pensiones19 a la que esté afiliado su trabajador debe, conforme lo dispone el artículo 2420 de la referida ley, adelantar las acciones de cobro de los respectivos aportes adeudados. En este orden de ideas, la Corte Constitucional en reiteradas ocasiones21 ha señalado que la mora u omisión del empleador en el pago de los aportes al

sistema de seguridad social no puede ser un impedimento para que las AFP reconozcan las prestaciones pensionales a los afiliados; en otras palabras, dicha falta de pago no es motivo suficiente para negar el reconocimiento de la pensión pretendida22. Ello resulta así, primero, pues para el afiliado es inoponible, por un lado, el incumplimiento de una obligación que está a cargo de su empleador, y por otro, el cumplimiento de los deberes que surgen producto de la relación entre la AFP y el empleador, cuya observancia es ajena al trabajador dependiente; y segundo, ya que el citado artículo 24 de la Ley 100 de 1993, contempla la ejecución de mecanismos que obligan a las administradoras de pensiones a 17 Ley 100, artículo 22: “Obligaciones del Empleador. El empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio. Para tal efecto, descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el Gobierno. // El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador”. 18 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”. 19 En adelante, AFP. 20 Ley 100, artículo 24: “Acciones de Cobro. Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador

de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo.”. 21 Sentencias T-363 de 1998, M.P. Fabio Morón Díaz; T-165 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T1106 de 2003, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto y T-106 de 2006, M.P. Jaime Córdoba Triviño; T-398 de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-080 de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-979 de 2011, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; T761 de 2010, M.P. María Victoria Calle Correa; T-042 de 2010, M.P. Nilson Pinilla Pinilla; T-1032 de 2010, M.P. Mauricio