CC - T618-2009

Sentencia T-618/09

TEMERIDAD O MALA FE-Juez de tutela debe evaluar si en caso concreto se cumplen presupuestos ACCION DE TUTELA-Subsidiariedad e inmediatez como requisitos de procedibilidad ACCION DE TUTELA-Desconocimiento del principio de inmediatez ACCION DE TUTELA-Cumplimiento del requisito de la inmediatez ACCION DE TUTELA-Inexistencia de temeridad los requisitos de subsidiaridad e inmediatez

Referencia: expediente T-2’144.545.

Acción de tutela de Fabio Fernández Marín, quien actúa por intermedio de apoderado judicial, contra el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, con citación oficiosa de Siemens S. A., Colmeq Ltda, Prohuila Ltda, Acerías Paz del Río y Seguro SocialPensiones-.

Magistrado Ponente:

Dr. JORGE IVÁN PALACIO PALACIO

Bogotá, D. C., tres (3) de septiembre de dos mil nueve (2009). La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los

Magistrados JORGE IVÁN PALACIO PALACIO, JUAN CARLOS

HENAO PÉREZ y MARÍA VICTORIA CALLE CORREA, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente: SENTENCIA En el trámite de revisión de las decisiones de tutela dictadas por el Juzgado 37 Civil del Circuito de Bogotá y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil, el 23 de octubre y 26 de noviembre de 2008, respectivamente, dentro de la acción de tutela presentada por Fabio Fernández

Marín, quien actúa a través de apoderado, contra el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República.

I. ANTECEDENTES.

Expediente T-2’144.545 2 El 19 de agosto de 2008, la apoderada judicial de Fabio Fernández Marín presentó acción de tutela como mecanismo transitorio “para evitar perjuicios irremediables”1, contra el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, con el fin de buscar la protección de los derechos fundamentales a la vida, seguridad social, mínimo vital, pago oportuno de la pensión, dignidad humana de las personas de la tercera edad e igualdad, vulnerados en su sentir con ocasión del no reconocimiento y pago de la pensión mensual vitalicia de jubilación. El escrito de tutela está apoyado en los siguientes

1. Hechos.

Indica el actor que en virtud de que el último cargo desempeñado fue el de Senador de la República por la Circunscripción Departamental de Risaralda en el período 1982-1986, el 26 de marzo de 1999 atendiendo el cumplimiento de los requisitos previstos de edad y tiempo de servicio, solicitó ante la entidad demandada amparado en el régimen de transición, el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación con fundamento en lo previsto en el Decreto 1359 de 1993 “Por el cual se establece un régimen especial de pensiones, así como los reajustes y sustituciones de las mismas, aplicable a los senadores y representantes a la cámara”2, relacionando de manera clara y discriminada los tiempos de servicio prestados en diferentes empresas, los cuales fueron apoyados con las correspondientes certificaciones laborales.

Dicha petición fue negada por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República mediante Resolución N° 007 de 2001, bajo la consideración de que los documentos allegados al expediente administrativo daban cuenta de que para el momento en el que el actor dejó de ser Senador, contaba con 17 años, 2 meses, 9 días de tiempo de servicio y 48 años de edad, no reuniendo a su juicio las condiciones dispuestas en la normatividad. Manifiesta que el citado acto administrativo fue objeto de solicitud de revocatoria directa por haber omitido injustificadamente el tiempo laborado en las entidades Cider Ltda y J. Glottman Ltda, lo cual fue demostrado con la prueba supletoria presentada con el cumplimiento de los requerimientos dispuestos por la Ley 50 de 1886, petición a la que accedió la demandada en Resolución N° 00287 de 2002, argumentando que “del certificado especial presentado por el solicitante se colige con meridiana claridad que el doctor FABIO FERNANDEZ MARIN se desempeñó como gerente de CIDER LTDA., durante el tiempo comprendido entre el dos de noviembre de 1970 y el 15 de junio de 1975, demostrando su tiempo de trabajo en dicha empresa durante (4) cuatro años, siete meses y trece días”3, por lo que revocó el artículo primero de la Resolución N° 007 de 2001, ordenando continuar con el trámite 1Folio 45 del cuaderno principal. 2Folio 48 ibíd. 3Folio 46 ibíd. Expediente T-2’144.545 3 correspondiente “quedando reconocido el tiempo de servicio en la empresa CIDER LTDA y (…) de esta manera demostrado EL TIEMPO NECESARIO

para el reconocimiento de la pensión.”4 Agrega el accionante que la entidad demandada inexplicablemente dictó los oficios N° 1078 y 1230 de 2002, en los que informó que una vez agotado el trámite establecido en el artículo 264 del Código Sustantivo del Trabajo, debería aplicarse lo preceptuado en el Decreto 816 de 2002 (Art. 2°), razón por la cual el accionante informó que la empresa Cider Ltda realizó sus aportes y los de sus trabajadores al Instituto de Seguros Sociales, adjuntando para tal efecto copia del carné de afiliación “prueba documental suficiente para entrar a reconocer la pensión solicitada.”5 Posteriormente, en Resolución N° 0480 de 20036, luego de que la demandada dejara nuevamente dicho que el tiempo trabajado por el actor en la empresa J. Glottman había sido desestimado, mientras que el de Cider Ltda era convalidado, lo cual se encontraba en firme desde la Resolución N° 00287 de 2002, decidió no tener en cuenta el tiempo laborado en la última y, más grave aún, estimó que los tiempos certificados por Siemens, Colmeq, Prohuila y Acerías Paz del Río no cumplen con lo previsto en la normatividad, pues “si en la primera resolución se deja claro que el peticionario contaba con 17 años 2 meses 9 días de tiempo de servicio y con 48 años de edad, al reconocerse el tiempo laborado en la empresa CIDER LTDA,. como quedó reconocido en resolución (No. 00287 del 16-04-2002) que se encuentra legalmente ejecutoriada, y la cual a la fecha no se ha declarado nula, ni revocada por

algún acto administrativo, no me explico como a la fecha no se ha procedido a reconocer la pensión solicitada, CON EL TIEMPO DE SERVICIO SUFICIENTE para su reconocimiento.”7 Mediante Resolución N° 1778 de 2003, el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República indicó que verificado el expediente administrativo nunca fue proferido auto suspendiendo el trámite de la pensión de jubilación y que aún se encuentra pendiente lo solicitado al accionante para convalidar el tiempo laborado en Cider Ltda, dejando de lado que ese tiempo se encuentra legalmente reconocido por acto administrativo en firme, actuación que el peticionario estima arbitraria al no tener en cuenta “TODO EL TIEMPO DE SERVICIO prestado y acreditado por el señor Marín Fernández (sic), es decir los 27 años, 3 meses y 21 días (…) sino únicamente 17 años, 2 meses y 9 días de servicio”8, bajo el argumento de que de conformidad con el artículo 22 de la Ley 100 de 1993 “[e]l empleador responderá por la totalidad del aporte aún 4 Ibíd. 5Folio 47 ibíd. 6Por medio de la cual niega el reconocimiento de una pensión mensual vitalicia de jubilación. 7 Ibíd. 8Folio 48 ibíd. Expediente T-2’144.545 4 en el evento de que no hubiera efectuado el descuento al trabajador.”9 Sostiene que con ocasión de la nueva solicitud presentada, en la que aparecen relacionados todos los tiempos de servicio, incluido el de la empresa Cider Ltda que dicho sea de paso ya había sido reconocido en acto administrativo,

pero que posteriormente de manera contradictoria fue desconocido, solicitando además que “se llevara a cabo el CALCULO ACTUARIAL CORRESPONDIENTE para el reconocimiento y pago de la prestación económica, el cual estará representado por un bono o título pensional”10 en los términos del artículo 33, parágrafo 1°, literal e) de la Ley 100 de 1993, la entidad demandada en oficio N° 972 de 2005 decidió que “[n]o es procedente tramitar o resolver de nuevo la pretensión del señor FABIO FERNANDEZ MARIN, puesto que la misma ya fue resuelta agotándose la vía gubernativa con actos administrativos, los cuales están amparados por los principios de legalidad, existencia y validez, y en consecuencia tiene fuerza ejecutoria, toda vez que no existe pronunciamiento contrario por la autoridad contencioso administrativa competente.”11 Arguye el demandante que del último acto administrativo dictado por el organismo accionado, se desprende que si la pensión de jubilación fue negada por no certificar el tiempo laborado en la empresa Cider Ltda, apoyándose en lo previsto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que hace referencia al cómputo de las semanas cotizadas al sistema, significa que no tuvo en cuenta los documentos o pruebas supletorias arrimados al expediente administrativo, enfatizando en que como trabajador cumplió con sus obligaciones laborales y que “quien no cumplió con las obligaciones que le impone la ley fue el empleador por no trasladar los dineros al Instituto de Seguros Sociales quien a su vez es el responsable de realizar el cobro coactivo al empleador de dichos

aportes, pues es irracional, que una persona encontrándose en estado de indefensión tenga que padecer las terribles consecuencias a causa de la negligencia empleador (sic) y a la mala voluntad de la administradora de pensiones que, pudiendo adjudicar la pensión y repetir judicialmente contra quien está obligado a efectuar los pagos al sistema, se abstenga de hacerlo.” Así las cosas, asevera el actor que han transcurrido más de nueve (9) años desde que inició los trámites ante la entidad demandada, dándose una clara y absoluta violación de los derechos fundamentales a partir de decisiones caprichosas y contradictorias, causándole graves perjuicios al negar la prestación a la que tiene derecho, más aún cuando para el momento de la interposición de la acción de tutela contaba con 70 años de edad, razones suficientes para concluir que el reconocimiento y pago de la pensión “puede adquirir una connotación de derecho fundamental cuando por conexidad pone en peligro otros derechos de naturaleza fundamental, entre ellos la vida, el 9 Ibídem. 10Folio 49 ibíd. 11 Ibídem. Expediente T-2’144.545 5 mínimo vital, la dignidad humana de las personas de la tercera edad”12. Agregó, que por su avanzada edad y precariedad económica se encuentra en estado de debilidad manifiesta, resaltando que su estado de salud está muy desmejorado y sus ingresos económicos son exiguos para el sostenimiento personal, a tal punto que su casa de habitación que pertenece a una sociedad familiar “se encuentra con fecha de remate para el día 21 de agosto de

2008”13, resultando gravoso costear los gastos médicos de las enfermedades que lo aquejan “ya que no tiene servicio médico”14, lo cual puede constatarse con las historias clínicas allegadas a la solicitud de tutela y los recibos de pagos que ha debido realizar, lo que hace evidente la necesidad de que sea reconocida y pagada la pensión solicitada, no pudiendo “depender de la desidia o del desorden administrativo de la entidad encargada y obligada al pago y así poder justificar su dilación”15. Aduce el accionante que en el año 2002 presentó acción de tutela contra la misma entidad por diferentes hechos, la cual fue negada, “en especial el hecho de la edad, la salud, y la situación precaria en que vive (…), y se hace necesario interponer acción de tutela con el fin de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.”16 Por último, la solicitud de tutela hace referencia a algunas decisiones dictadas por esta Corporación referentes (i) a las condiciones o supuestos fácticos necesarios para que proceda la acción de tutela con el fin de que sea reconocida la pensión de vejez (T-043, T-1013 de 2007) y (ii) a que la mora en el pago de las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones propiciada por el empleador, no es una razón constitucionalmente sostenible para negar el reconocimiento de esta prestación económica (C-177 de 1998, T-668 de 2007, T-239 de 2008).

2. Pruebas que reposan en el expediente. - Resolución N° 0007 del 24 de enero de 2001 “Por medio de la cual se niega

el reconocimiento y pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación de conformidad con la Ley 4ª de 1992” (folios 2 a 5 del cuaderno principal). - Resolución N° 00282 del 16 de abril de 2002 “Por medio de la cual se resuelve una solicitud de Revocatoria Directa” (folios 6 a 13 ibídem). - Oficio N° 1230 del 28 de mayo de 2002 firmado por el Jefe de la División de Prestaciones Económicas de la entidad demandada, que indica al accionante 12Ibíd. 13Folio 55 ibíd. 14Ibíd. 15Folio 50 ibíd. 16 Ibídem. Expediente T-2’144.545 6 (folio 14 ibíd.): “Atentamente doy alcance al oficio DPE 1078 del 15 de mayo de 2002 en los siguientes términos: Una vez agote el trámite establecido en el artículo 264 del C.S.T., se deberá aplicar lo preceptuado en el artículo 3° parágrafo del Decreto 816 de 2.002, en lo concerniente a la emisión de título pensional correspondiente ante el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, o lo regulado en el artículo 33 de la Ley 100 de 1.993 con respecto al traslado, con base en el cálculo actuarial, de la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora.” - Oficio N° 1078 del 15 de mayo de 2002 firmado por el Jefe de la División de Prestaciones Económicas del organismo accionado que señala al actor (folio 15

ibíd.): “Nos referimos al tiempo de CIDER LTDA, el cual pretende usted hacer valer para el reconocimiento de su pensión de jubilación, al respecto nos permitimos manifestar que hasta tanto no se agote el trámite establecido en el artículo 264 del C.S.T., dicho tiempo de servicio no podrá ser tenido en cuenta. Nos permitimos informarle que en la solicitud presenta (sic) se dictará auto suspendiendo el trámite hasta tanto se cumpla lo anteriormente mencionado. Además pido a usted se sirva aclarar el alcance del poder revocado al Doctor BATEMAN PINEDO, en lo atinente de revocatoria total o parcial, si fuere parcial favor especificar la extensión del mandato.” - Comunicación del 31 de mayo de 2002, firmada por el señor Fernández Marín en la que manifiesta (folio 16 ibíd.): “En referencia a sus oficios de D.P.E. 1078 del 15 de mayo del 2002 y D.P.E. 1230 del 28 de mayo del 2002, muy comedidamente me permito manifestarle que la empresa CIDER Ltda efectuaba sus aportes y los de sus trabajadores al Instituto Colombiano de Seguro Social por lo cual les estoy adjuntando fotocopia de mi carnet (sic) de afiliación a dicho instituto.” - Resolución N° 480 del 13 de marzo de 2003 “Por medio de la cual niega el reconocimiento de una pensión mensual vitalicia de jubilación de conformidad con la Ley 4ª de 1992” (folios 17 a 20 ibíd.). - Resolución N° 1778 del 13 de noviembre de 2003 “Por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición” (folios 21 a 23 ibíd.).

• Oficio N° DUS -70307752 del 21 de abril de 2007, firmado por la Defensora del Usuario de la E.P.S. Sanitas (folio 24 ibíd.). - Historia clínica del accionante (folios 25 a 28 ibíd.). - Interpretación del RX tránsito intestinal doble contraste practicado al actor

Expediente T-2’144.545 7 (folios 29 y 30 ibíd.). - Endoscopia de vías digestivas altas y colonoscopia total (folios 31 a 38 ibíd.). - Historia clínica N° 4496561 (folios 40, 41 y 43 ibíd.). - Ecografía hepatobiliar (folio 42 ibíd.). - Factura de venta N° NOG-456 (folio 44 ibíd.). - Historia clínica del accionante efectuada el 31 de marzo de 2009 por el doctor Oscar Gutiérrez Ceballos, médico especialista en gastroenterología y endoscopia digestiva (folios 56 y 57 del cuaderno de revisión).

3. Respuesta del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República.

La Jefe de la División de Prestaciones Económicas solicitó denegar el amparo constitucional solicitado por el accionante con fundamento (i) en la temeridad de la acción; (ii) la improcedencia de lo pretendido y la falta de probanza de la existencia de un perjuicio irremediable y (iii) el carácter preventivo y no declarativo del mecanismo tuitivo. En relación con el primer asunto indicó que el 12 de octubre de 2002, el actor presentó solicitud de tutela con idéntica pretensión ante el Juzgado 28 Civil del

Circuito de Bogotá, petición negada en primera instancia y confirmada por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Civil, por lo que no es posible intentar nuevamente el reconocimiento de la pensión de jubilación por esta vía sin haber acudido a la jurisdicción competente, desconociendo de esta manera el carácter residual y subsidiario del mecanismo judicial establecido en el artículo 86 Superior. De otra parte, sostuvo que la Resolución N° 00287 de 2002 que dispuso revocar el numeral primero de la N° 007 de 2001 y darle continuidad al trámite de la solicitud pensional, “NO RESUELVE CONVALIDAR TIEMPOS DE SERVICIO O RECONOCER PENSION”17, sino que tan solo decidió dar marcha atrás al no reconocimiento de la prestación solicitada para proceder a efectuar el estudio teniendo en cuenta “la documentación aportada con su solicitud de revocatoria directa (…) a efectos de determinar la existencia o no del derecho pensional pretendido”18, trámite que finalizó con la Resolución N° 480 de 2003 que negó la pensión solicitada y que tras ser objeto de recurso de reposición, no accedió al mismo en Resolución N° 1778 de 2003 “quedando así agotada la vía gubernativa.”19 17Folio 78 ibíd. 18Ibídem. 19Ibíd. Expediente T-2’144.545 8 Indica que solicitado nuevamente el reconocimiento de la citada prestación económica el 14 de diciembre de 2004, esa división declaró la improcedencia con fundamento en que la vía gubernativa se encuentra agotada, razón por la

que considera el peticionario debe demandar la decisión administrativa ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, a menos de que exista un perjuicio irremediable que para el caso concreto no se encuentra probado siquiera de manera sumaria. Agregó que no obstante la improcedencia de la acción de tutela propuesta por el señor Fernández Marín, no tiene derecho a la pensión de jubilación porque (i) solamente acreditó diecisiete (17) años, tres (3) meses y nueve (9) días, incluyendo el tiempo laborado en el Congreso de la República y en el sector privado; (ii) no puede ser tenido en cuenta el tiempo trabajado en la empresa Cider Ltda “a menos que el empleador efectúe el pago del cálculo actuarial al Instituto de Seguros Sociales, conforme lo establece el parágrafo primero del artículo 33 de la ley 100 de 1993 modificado por la ley 797 de 2003”20; (iii) perdió los beneficios del régimen de transición consagrados en el artículo 7° del Decreto 1359 de 1993, por haberse desvinculado definitivamente del Congreso de la República o del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República sin reunir el tiempo de servicio requerido para tener derecho a la prestación reclamada, a pesar de que para el momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 acreditaba una edad superior a 40 años. Para terminar, apoyado en las sentencias T-020 de 1997 y T-969 de 2001 proferidas por esta Corte, estimó que la acción de tutela tiene un carácter preventivo y no declarativo.

4. Decisiones judiciales objeto de revisión.

4.1. Sentencia de primera instancia. El 23 de octubre de 2008, el Juzgado 37 Civil del Circuito de Bogotá decidió conceder como mecanismo transitorio la tutela de los derechos fundamentales a la “seguridad social, mínimo vital en conexidad con la vida, pago oportuno de la pensión, dignidad humana de las personas de la tercera edad y a la igualdad”21, por el término de 4 meses “a condición que el accionante inicie las acciones pertinentes ante la justicia laboral o contenciosa administrativa según fuere el caso y ocurrido ello, subsistirá hasta que la justicia revuelva de fondo el presente conflicto”22, ordenando en consecuencia al demandado proferir el acto administrativo en el que reconozca y ordene el pago de la prestación solicitada, con el retroactivo a que tiene derecho el actor y la inclusión en la nómina de pensionados. 20Folio 79 ibíd. 21Folio 93 ibíd. 22Folio 87 ibíd. Expediente T-2’144.545 9 Así mismo, dispuso dejar sin valor y efecto jurídico alguno los fundamentos en los que se apoyó la resolución que negó la pensión de jubilación y la que resolvió el recurso de reposición incoado por considerarlos “abiertamente ilegales”23. Como primera razón para acceder al amparo solicitado, sostuvo que el peticionario es una persona de la tercera edad que se encuentra cerca del nivel máximo de expectativa probable de vida, esto es, 72 años de edad, aunado a que desde hace casi una década viene intentando que el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República acceda al reconocimiento de la pensión de

vejez, sustrayéndose de manera arbitraria y caprichosa al cumplimiento de sus funciones “sin verdadera justificación, acudiendo a todo tipo de triquiñuelas falsas y a la interpretación errada y amañada de la ley.”24 Igualmente, estimó que era deber de la entidad accionada al momento de recibir la solicitud que buscaba el reconocimiento y pago del derecho pensional, poner de presente al peticionario la necesidad de aportar determinados documentos o cumplir con otros requisitos, para no excusarse posteriormente en su propia negligencia o incuria. En este contexto, indicó que a pesar de que el actor proporcionó todos los documentos necesarios para demostrar los tiempos de servicio prestados, posteriormente fue requerido para que allegara otros que reunieran las exigencias legales, lo que en efecto realizó aportando el carné que daba cuenta de que la empresa Cider Ltda efectuaba los aportes para pensión al Instituto de los Seguros Sociales, disponiendo en últimas el demandado no tenerlo en cuenta pese a que se ajustaban al ordenamiento jurídico. Agregó que si lo que buscaba el demandado era obtener la emisión del bono pensional, era su deber acudir al Instituto de los Seguros Sociales y a las entidades de previsión a las que el accionante estuvo afiliado, sin necesidad de hacer de este procedimiento un obstáculo para el reconocimiento del derechoprestación, no siendo tampoco de recibo la excusa de que la empresa no trasladó los aportes del trabajador, pues se trata de un “asunto que debe dirimir la entidad a la que estaba afiliado el trabajador, con su empleador, haciendo uso de todos los mecanismos que ley (sic) consagra para el pago efectivo de

tales sumas de dinero.”25 De otra parte, estimó que la temeridad alegada no se configuró en tanto “la tutela fallada en 2001, involucraba hechos diferentes a los contenidos en la presente acción, como la nueva negativa arbitraria de 2003 y 2005 y el estado grave de salud del solicitante que hacen previsible que perderá la vida antes 23Folio 94 ibíd. 24Folio 91 ibíd. 25Folio 86 ibíd. Expediente T-2’144.545 10 de que el juez ordinario falle de fondo el presente asunto.”26 Concluyó el juzgador que el no reconocimiento del tiempo laboral legalmente acreditado por el accionante a la entidad demandada, constituye una vía de hecho que solamente puede ser restablecida mediante amparo constitucional “pues sería un verdadero despropósito pretender que el accionante acuda a la justicia laboral o a la contencioso administrativa si fuere el caso, a discutir la ilegalidad de los actos administrativos que le han negado arbitrariamente su pensión, pues para cuando el juicio llegue a su término luego de 6 o más años (según la realidad de la congestión de estos sectores de la rama judicial), es muy probable que el accionante ya no esté vivo y entonces no podría disfrutar en vida, lo que fue el ahorro programado y obligado de toda su existencia; lo que claramente se constituye en un PERJUICIO IRREMEDIABLE que se remediará concediendo la acción de tutela como mecanismo transitorio.”27 4.2. Impugnación. En escrito del 28 de octubre de 2008, el Director General del Fondo de

Previsión Social del Congreso de la República solicitó la revocatoria de la sentencia de primera instancia, bajo la consideración de que la solución al problema jurídico es errada por cuanto (i) desatendió los presupuestos de procedencia de la acción de tutela; (ii) realizó una interpretación errónea de la normatividad del Sistema General de Pensiones y (iii) dio por ciertas todas las manifestaciones realizadas por el demandante, dejando de lado los argumentos planteados por la entidad demandada. Frente al primer tópico, sostuvo que la debilidad manifiesta del accionante que hace parte de la tercera edad, es inexistente ya que de conformidad con las pruebas allegadas en el trámite tutelar pudo constatarse que recibe atención médica en Colsanitas, lo que de plano descarta el supuesto perjuicio irremediable, a lo que debe sumarse la inactividad para acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo con el fin de impugnar el acto administrativo que negó el reconocimiento de la pensión de jubilación, toda vez que desde noviembre de 2003 fue resuelta la vía gubernativa. En segundo término, consideró que la decisión impugnada interpretó erróneamente el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, pues el argumento para negar la pensión solicitada radica en que el actor no ha cotizado el número de semanas necesarias, en tanto cuenta con diecisiete (17) años, tres (3) meses y nueve (9) días, no siendo posible convalidar el tiempo laborado en la empresa Cider Ltda “a menos que el empleador efectúe el pago del cálculo actuarial al Instituto de Seguros Sociales, conforme lo establece el artículo 33 parágrafo

1° de la Ley 100 de 1993”28, que es el marco normativo al que debe sujetarse el 26Folio 87 ibíd. 27Ibídem. 28Folio 103 ibíd. Expediente T-2’144.545 11 accionante “pues dicha empresa no estaba encargada del reconocimiento de las pensiones de sus empleados”29, lo cual es un indicador de que la decisión de la entidad demandada se ajustó al marco normativo. Finalmente, señaló que la determinación de reconocer o no la prestación solicitada por el requirente, es un asunto que no le corresponde decidir al juez constitucional, pues la procedencia de la acción de tutela está supeditada a la evidencia de que un derecho fundamental haya sido vulnerado o amenazado y a la constatación de los requisitos para acceder a la pensión. 4.3. Sentencia de segunda instancia. El 26 de noviembre de 2008, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil, resolvió que la sentencia dictada por el a quo debía revocarse, disponiendo en su lugar, negar la protección constitucional reclamada. Luego de hacer algunas consideraciones atinentes a la subsidiariedad como requisito de procedencia de la acción de tutela y a la necesidad de que exista un mínimo de diligencia en el agotamiento de los mecanismos de defensa judicial previstos por el legislador, concluyó el juzgador de segunda instancia que la acción de tutela propuesta por Fabio Fernández Marín es improcedente, en tanto luego de que agotó la vía gubernativa en noviembre de 2003, ha contado con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para buscar el

reconocimiento de la prestación que por vía de tutela pretende, desconociendo a la sazón el principio de inmediatez, por lo que “no puede impetrar el amparo cuando a bien lo tenga, esto es, en cualquier tiempo el cual deliberadamente se deja pasar para luego presentar la acción de tutela alegando su condición de persona de la tercera edad como aquí ocurre.”30 Recalcó que el accionante puede volver a solicitar el reconocimiento de la pensión de vejez, teniendo en cuenta que se trata de una prestación social imprescriptible, siempre que cumpla con los requisitos exigidos por la ley. Por último y en tanto consideró que el fallo de tutela fue proferido extemporáneamente, ordenó compulsar copias de toda la actuación al Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, para lo de su competencia.

5. Solicitudes de insistencia.

La magistrada Clara Inés Vargas Hernández haciendo uso de la facultad de insistencia prevista en los artículos 33 del Decreto 2591 de 1991 y 51 del Reglamento Interno de la Corte (Acuerdo 05 de 1992), estimó que por las 29Ibídem. 30Folio 16 del cuaderno de segunda instancia. Expediente T-2’144.545 12 difíciles circunstancias que atraviesa el actor (avanzada edad; grave y delicado estado de salud, pues padece un cáncer que le ha significado la remoción parcial del estómago y ausencia de recursos económicos) y las eventuales inconsistencias en el recaudo de los aportes a la seguridad social, discusión que “debe dirimirse entre las entidades administrativas mediante los recobros o la

expedición de los bonos pensionales correspondientes, como insistentemente lo ha señalado la jurisprudencia de esta Corporación”31, el asunto debe ser seleccionado para revisión. Similar argumentación esbozó el Defensor del Pueblo para insistir en la selección del expediente de tutela, para lo cual enfatizó en que someter al accionante a un proceso judicial ordinario bajo las circunstancias en las que se encuentra actualmente “representa imponerle una carga que no le es posible soportar salvo que cuente con una protección transitoria, para satisfacer los cuidados médicos y asistenciales necesarios e indispensables para tratar la dolencia que padece y, con ello, llevar una vida digna.”32 Con todo, concluyó que el medio judicial con el que cuenta el peticionario para buscar la protección de sus derechos no es tan eficaz como la acción de tutela, en tanto no plantearía una solución pronta pues tardaría tres (3) o cuatro (4) años en decidir “viéndose necesariamente afectado, por ser una persona que no tiene servicios médicos, ni ingresos diferentes a la colaboración de familiares y amigos, y al subsidio que recibe del gobierno español, además que requiere de tratamientos médicos costosos y especiales por razón de su enfermedad (cáncer).”33

6. Trámite surtido ante la Corte Constitucional.

El 10 de marzo de 2009, la Sala Tercera de Selección acogi