CC - T618-2010

Sentencia T-618/10

ACCION DE TUTELA CONTRA EL ISS Y ADMINISTRADORA

DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS

TRASLADO DEL REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL AL REGIMEN DE PRIMA MEDIA/REGIMEN DE TRANSICION PREVISTO EN EL ARTICULO 36 DE LA LEY 100 DE 1993Planteamientos jurisprudenciales unificados sobre el traslado de régimen en el caso de los beneficiarios del régimen de transición El tema de traslado del régimen de ahorro individual al régimen de prima media en el caso de los beneficiarios del régimen de transición, ha sido abordado por la Corte Constitucional en varias sentencias tanto de constitucionalidad como de tutela, con lo cual ha ido sentando un sólido precedente frente al caso. Para estudiarlo, haremos mención a las sentencias más importantes. REGIMEN DE TRANSICION-Acto Legislativo 01 de 2005 prescribió que éste expiraría el 31 de julio de 2010/TRASLADO DE REGIMEN PENSIONAL Y MECANISMO DE DEFENSA JUDICIAL La Sala estima que la acción de tutela se torna procedente para proteger los derechos invocados, habida consideración que si bien la actora cuenta con otro mecanismo de defensa, cual es, acudir a la jurisdicción ordinaria laboral en procura de controvertir la negativa del traslado pensional, no lo es menos que ese mecanismo resulta ser dispendioso y poco efectivo para garantizar en forma inmediata el amparo de sus derechos debido a que, probablemente, en el momento en el cual el juez laboral se disponga a decidir sobre la solicitud

de traslado, la negará a causa de que el régimen de transición ya no estará vigente teniendo en cuenta que, en virtud del Acto Legislativo 01 de 2005, mediante el cual se reformó el artículo 48 Superior, se prescribió que éste expiraría el 31 de julio de 2010. CONCEPTO 7116/06 DEL MINISTERIO DE PROTECCION SOCIAL-Carece de soporte jurídico al prohibir los traslados pensionales cuando se supera la edad mínima de pensión Vale la pena aclarar que el concepto de traslado pensional “en cualquier momento” contempla la posibilidad de que la actora, aún superando levemente la edad mínima de 55 años que indica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para tener derecho a la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida, pueda hacer uso de la figura del cambio de régimen pensional habida cuenta que no existe norma legal o precedente jurisprudencial que establezca traba alguna frente al tema. De este modo, la Sala considera que el concepto 7116 del 26 de octubre de 2006 proferido por Expediente T-2538309. 2 M.P. Dr. Luis Ernesto Vargas Silva. el Ministerio de la Protección Social y citado por el ISS en su respuesta, además de carecer de soporte jurídico al prohibir los traslados pensionales cuando se supera la edad mínima de pensión, desconoce abiertamente los mandatos constitucionales y los lineamientos que esta Corporación estableció en las sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004, razón por la cual no resulta vinculante. Lo anterior halla mayor sustento si se tiene en cuenta que

la accionante conserva su derecho adquirido a estar o a permanecer en el régimen de transición y, puede retornar en cualquier tiempo al régimen de prima media con prestación definida en procura de hacer efectivo su derecho pensional con fundamento en las disposiciones que le resulten más beneficiosas.

TRASLADO DEL REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL AL

REGIMEN DE PRIMA MEDIA EN EL CASO DE BENEFICIARIOS DEL REGIMEN DE TRANSICION-Estudio del requisito de la equivalencia en el ahorro Habiendo cumplido el primer requisito de tener al 1° de abril de 1994 más de 15 años de servicios cotizados, se torna necesario estudiar los otros dos presupuestos que ha señalado la jurisprudencia constitucional para que proceda el traslado pensional. En cuanto atañe a la obligación de trasladar al régimen de prima media todo el ahorro que haya efectuado el trabajador en su cuenta del régimen de ahorro individual, vale la pena resaltar que la accionante no se ha opuesto a dicho traslado de aportes; por el contrario, en más de dos ocasiones lo ha solicitado inicialmente a ING Pensiones y Cesantías, y luego a la AFP BBVA Horizonte donde se encuentra actualmente afiliada, obteniendo siempre una respuesta desfavorable. Con respecto a la tercera existencia, esto es, que el ahorro hecho en el régimen de ahorro individual no sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media, la Sala estima que no cuenta con los suficientes elementos de juicio para determinar si el ahorro hecho por la actora es o no inferior al monto total del aporte legal

correspondiente si hubiera permanecido afiliada al Instituto de Seguro Social. Por consiguiente, corresponde a este Instituto y a la AFP BBVA Horizonte, en forma coordinada, verificar la satisfacción del mencionado requisito. Para tal efecto y solo en caso de hallar cumplido el requisito, la AFP deberá autorizar el traslado o, en caso contrario, le debe ofrecer a la accionante la posibilidad de aportar en un plazo razonable, el dinero correspondiente a la diferencia del aporte que debería tener en el régimen de prima media. Se itera, la orden de traslado está supeditada a la confirmación del cumplimiento del requisito de equivalencia del ahorro porque el Decreto 3995 del 16 de octubre de 2008, así lo contempla. Por lo anterior, esta Sala de Revisión revocará los fallos de instancia y, en su lugar, amparará el derecho fundamental a la seguridad social de la peticionaria, ordenando al Instituto de Seguros Sociales y a la Expediente T-2538309. 3 M.P. Dr. Luis Ernesto Vargas Silva. Administradora de Fondo de Pensiones BBVA Horizonte, que en el término de 8 días calendario contados a partir de la notificación de esta providencia, procedan a verificar, de forma coordinada, el cumplimiento por parte de la peticionaria del requisito de la equivalencia en el ahorro, teniendo en cuenta las consideraciones de esta providencia.

Referencia: expediente T-2538309

Acción de tutela instaurada por Gloria Osorio Portela contra el Instituto de Seguros Sociales e ING Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A.

Magistrado Ponente:

Dr. LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

Bogotá D.C., cinco (5) de agosto de dos mil diez (2010). La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los

magistrados LUIS ERNESTO VARGAS SILVA, MARÍA VICTORIA

CALLE CORREA y MAURICIO GÓNZALEZ CUERVO, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política y en el Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente: SENTENCIA Dentro del proceso de revisión de los fallos dictados por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pereira, el 28 de agosto de 2009, y la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Pereira, el 30 de noviembre de la misma anualidad, que resolvieron la acción de tutela promovida por Gloria Osorio Portela contra el Instituto de Seguro Sociales e ING Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A.. Fue vinculada oficiosamente en sede de revisión la AFP BBVA Horizonte.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos y acción de tutela interpuesta:

Expediente T-2538309. 4 M.P. Dr. Luis Ernesto Vargas Silva. El 14 de agosto de 2009, la señora Gloria Osorio Portela instauró acción de tutela contra el Instituto de Seguros Sociales e ING Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A., por considerar que éstas con sus actuaciones le vulneran los derechos constitucionales al debido proceso, a la igualdad, a la favorabilidad, a la seguridad social y a la vejez en condiciones dignas,

atendiendo los siguientes hechos: 1.1. La accionante nació el 12 de octubre de 19521, dice ser beneficiaria del régimen de transición que establece la Ley 100 de 1993 y se encuentra afiliada a la Administradora de Fondo de Pensiones ING. 1.2. Ante la pérdida evidente de varios beneficios, solicitó el traslado del régimen de ahorro individual con solidaridad al de prima media con prestación definida que administra el Instituto de Seguro Social, pero en la Oficina de Afiliación y Registro de la Seccional Risaralda de dicho Instituto, se negaron a recepcionar la solicitud “aduciendo que me faltaban menos de 10 años para cumplir la edad mínima, además que no acreditaba 15 años de cotización al 1° de abril de 1994”. 1.3. Mediante derecho de petición fechado el 13 de mayo de 2009 y dirigido al Jefe Nacional de Afiliación y Registro del Instituto de Seguros Sociales2, la actora solicitó nuevamente el traslado de régimen pensional de la AFP ING al ISS, con fundamento en que al 1° de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, cumplía con uno de los requisitos exigidos en el artículo 36, cual es, tener 35 años de edad. Indica que si bien no cumplía con los 15 años de cotizaciones, no puede perderse de vista que “los requisitos para el traslado son disyuntivos”. 1.4. En respuesta al derecho de petición3, el Jefe del Departamento Nacional de Afiliación y Registro del Instituto de Seguros Sociales, mediante oficio VA-DNAYR No. 2009-6775 del 9 de julio de 2009, le informó a la accionante

que no era viable el traslado de régimen pensional porque le faltaba menos de 10 años para cumplir la edad mínima para tener derecho a la pensión de vejez. 1.5. La actora considera que el Instituto de Seguros Sociales desconoció los precedentes jurisprudenciales establecidos por la Corte Constitucional, según los cuales “los beneficiarios del régimen de transición que se habían trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad, podrían regresar al régimen de prima media con prestación definida, o sea que podrían regresar de las administradoras de fondos pensionales al seguro social en cualquier tiempo antes de pensionarse y que el único requisito era trasladar lo que tenían ahorrado en esos fondos al seguro social, independientemente 1 A folio 10 del expediente, aparece fotocopia de la cédula de ciudadanía de la señora Gloria Osorio Portela. 2 Cfr. folios 12 a 13 ibídem. 3 Cfr. folio 11 ejúsdem. Expediente T-2538309. 5 M.P. Dr. Luis Ernesto Vargas Silva. que les faltara menos de 10 años para pensionarse”. Al no darse aplicación a tal precedente, estima que no se le respetó el derecho a disfrutar de las condiciones laborales que le son más beneficiosas, consagrado en el artículo 53 e la Constitución Política. 1.6. Solicita protección constitucional definitiva a los derechos invocados y que, en consecuencia, se ordene al Jefe del Departamento Nacional de Afiliación y Registro del Instituto de Seguros Sociales, que efectivice el traslado de la accionante y de sus aportes incluidos los rendimientos

financieros, del régimen de pensiones de ahorro individual con solidaridad al de prima media con prestación definida.

2. Respuesta de las entidades accionadas: 2.1. Mediante escrito del 24 de agosto de 2009 y recibido en la misma fecha en la secretaria del juzgado a-quo, la Gerente de ING Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías, solicitó al juez constitucional declarar improcedente la acción de tutela porque “ING autorizó el traslado de la señora Osorio al ISS y trasladó los aportes de la accionante a dicho

Instituto”. Resaltó que ING Pensiones efectuó el 23 de agosto de 2005 la consignación de los aportes en la cuenta del Banco de Occidente reportada por el ISS para tal efecto, por valor de $3’697.565,oo4. Así mismo, que el traslado de los aportes lo reportó al ISS mediante el aplicativo SIAFP, medio idóneo de comunicación entre las Administradoras de Pensiones y aplicativo exigido por el ISS para validar la historia laboral5. 2.2. A pesar de estar debidamente notificado mediante oficios No. 0381, 0382 y 0383 del 18 de agosto de 2009, recibidos en las instalaciones de la entidad el 21 de agosto de la misma anualidad, el Instituto de Seguros Sociales guardó silencio frente a la solicitud tutelar.

II. DECISIONES OBJETO DE REVISIÓN:

1. Primera Instancia: 4 A folios 25 a 27 del expediente, se observa constancia expedida el 24 de agosto de 2009 por ING Pensiones, en la cual indica que la señora Gloria Osorio Portela solicitó traslado al régimen pensional de

prima media con prestación definida, trámite que se autorizó y finalizó con la devolución de aportes de su cuenta individual por valor de $3’697.565,oo. Dicho valor fue consignado el 23 de agosto de 2005 a la cuenta del Instituto de Seguros Sociales. 5 A folio 22 ibídem, se observa constancia expedida el 24 de agosto e 2009 por ING Pensiones, en la cual indica que la historia laboral de Gloria Osorio Portela fue reportada ante el Sistema de Información de los Fondos de Pensiones SIAFP, por los periodos correspondientes de 1998-04 a 1999-06, del 2000-11 al 200105, del 2002-07 al 2002-12 y del 2003-03 al 2005-07. Lo anterior para que el Instituto de Seguros Sociales pudiera activar la nueva afiliación. Expediente T-2538309. 6 M.P. Dr. Luis Ernesto Vargas Silva. El Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pereira, en sentencia del 28 de agosto de 2009, negó por improcedente la tutela presentada por la actora, al considerar que ésta cuenta con otro mecanismo de defensa para ventilar la controversia del cambio de régimen pensional, como es acudir al juez ordinario laboral. Sumado a ello, precisó que no existe un perjuicio irremediable que habilite el amparo transitorio de los derechos constitucionales invocados. Finalizó diciendo que la accionante no puede trasladarse de régimen pensional porque no cumple con el requisito de haber cotizado un mínimo de 15 años en el fondo y porque le restan menos de

10 años para acceder a la pensión de vejez.

2. Impugnación presentada por la parte actora: La accionante impugnó el fallo adverso arguyendo para tal fin que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, establece que son beneficiarios del régimen de transición las mujeres que hayan acreditado 35 años de edad y 40 años de edad en el caso de los hombres, o 15 años de servicios cotizados. Estimó que tales requisitos son disyuntivos y, por ende, basta que se configure uno de ellos para que se haga efectiva la aplicación del régimen de transición y se estructure un derecho adquirido a favor del afiliado. Así, consideró que el Instituto de Seguros Sociales incurrió en una vía de hecho al negarse el traslado de régimen pensional, desconociéndole el derecho adquirido que le asiste por haber acreditado 35 años de edad al 1° de abril de 1994.

3. Segunda instancia: La Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Pereira, en sentencia del 30 de noviembre de 2009, confirmó el fallo denegatorio de amparo constitucional, esgrimiendo que la accionante no pertenece a la población de la tercera edad, no ha hecho uso del mecanismo ordinario con el fin de retornar al régimen de prima media solicitado y no existe prueba en el expediente sobre la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable que torne procedente la tutela. Concretamente, frente al tema de traslado de regímenes pensionales en caso de personas beneficiarias del régimen de transición, indicó que la accionante si bien contaba al 1° de abril de 1994 con 42 años de

edad, no tenía los 15 años de servicios cotizados ya que su primera cotización al sistema de pensiones apenas inició en abril de 1998.

III. PRUEBAS DECRETADAS POR LA SALA DE REVISIÓN: 3.1. En auto del 25 de marzo de 2010, la Sala Novena de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, dispuso que a través de la Secretaría General de la Corporación, se oficiara al Instituto de Seguros Sociales para que remitiera certificación en la que conste la relación de aportes mensuales en materia de

Expediente T-2538309. 7 M.P. Dr. Luis Ernesto Vargas Silva. pensiones que efectuó la accionante a esa entidad antes del 1° de abril de 1994. Así mismo, que informara (i) si en el mes de agosto de 2005 recibió el traslado de los aportes que realizó Gloria Osorio Portela a ING Pensiones y Cesantías S.A., mediante consignación por valor de $581’078.231,oo que incluyen los $3’697.565,oo cotizados por aquella en periodos interrumpidos desde el año 1998 hasta el 2005; y, (ii) si en la actualidad ha recibido algún aporte o cotización pensional de parte de Gloria Osorio Portela. En escrito recibido en la Secretaría General de la Corte el 21 de abril del año que avanza, el Gerente Nacional de Historia Laboral y Nómina de Pensionados del Instituto de Seguros Sociales, remitió el reporte de semanas cotizadas por la accionante desde el 7 de diciembre de 1970 hasta el 31 de marzo de 1994 a esa entidad, el cual arrojó un total de 1055 semanas6. Y, respecto a la transferencia de aportes efectuada por el Fondo de Pensiones

ING, indica que remitió por competencia la solicitud de información al Departamento de Devoluciones de Aportes de ese Instituto. Precisamente, mediante oficio ODA No. 10-07054 del 26 de abril de 2010, el Departamento de Devolución de Aportes del ISS, señaló que en la consignación efectuada por la AFP ING el 23 de agosto de 2005 por valor de $581’078.231,oo, no están incluidos el traslado de aportes de Gloria Osorio Portela. Después de ello, en escrito recibido el 30 de abril de 2010, el Jefe del Departamento Nacional de Afiliación y Registro del ISS, indicó que la accionante no cumple con el requisito que establece el literal e) del artículo 2° de la Ley 797 de 2003, por cuanto le faltan menos de 10 años para tener derecho a la pensión de vejez y ello se traduce en la imposibilidad de avalar el traslado pensional. Agregó que “verificada la base de datos del Instituto encontramos que la fecha de nacimiento de la accionante fue el 12 de octubre de 1952, el requisito de edad para la pensión de vejez contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el régimen de transición, es de cincuenta y cinco (55) años, razón por la cual con base en el concepto 7116 del 26 de octubre de 2006 del Ministerio de la Protección Social, no resultaría viable el estudio del traslado a la luz de la sentencia C-1024 por cuanto ya superó la edad mínima de pensión”. 3.2. En el mismo auto de fecha 25 de marzo de 2010, se ordenó oficiar a ING

Administradora de Pensiones y Cesantías S.A. para que informara: 6 Nota de redacción: Una comunicación similar emanada por el Gerente Nacional de Historia Laboral y Nómina de Pensionados del ISS, fue recibida en esta Corporación el 28 de mayo de 2010. Allí nos informan nuevamente el número de semanas cotizadas por la accionante hasta el 1° de abril de 1994 y envía copia del oficio de respuesta expedido por el Departamento de Devolución de Aportes de ese Instituto. Expediente T-2538309. 8 M.P. Dr. Luis Ernesto Vargas Silva. a) “Si la señora Gloria Osorio Portela, identificada con la cédula de ciudadanía No. 24.949.805 de Pereira, se encuentra actualmente afiliada a ese fondo de pensiones. En caso negativo, explique hace cuánto tiempo se traslado de régimen o se desafilió del sistema. b) Si dentro de la consignación que hizo a favor del Instituto de Seguros Sociales el 23 de agosto de 2005 por valor de $581’078.231,oo correspondiente al traslado de aportes pensionales de 71 afiliados, se encuentra incluida la suma de $3’.697.565,oo correspondientes a los aportes que realizó en ese Fondo Gloria Osorio Portela de forma interrumpida entre los años 1998 y 2005. En caso de ser positiva la respuesta, deberá aportar la relación completa de los nombres de tales afiliados y de las sumas discriminadas que fueron objeto de consignación. c) Si el Instituto de Seguros Sociales, ante el rechazo en el traslado de régimen pensional de la afiliada Gloria Osorio Portela, procedió a

devolver o restituir el valor de los aportes de ésta que fueron consignados en el año 2005 por ING Pensiones y Cesantías S.A.”. En escrito recibido en la Secretaría General de esta Corporación el 9 de abril de 2010, el representante legal de ING Pensiones y Cesantías S.A., indicó que la actora radicó el 21 de junio de 2005 solicitud de vinculación ante el Fondo Obligatorio de Pensiones Horizonte, “dicha solicitud de traslado fue aprobada por ING y procedimos al traslado de los aportes a la cuenta individual el día 22 de agosto de 2005 por valor de $3’697.565,oo. Así las cosas, confirmamos que la señora Gloria Osorio Portela, se encuentra validamente vinculada a Horizonte”. Además, rectificó que en la consignación efectuada al Instituto de Seguros Sociales el 23 de agosto de 2005, por valor de $581’978.231,oo correspondiente al traslado de 71 afiliados, “NO se encuentra incluida la suma de $3’687.565,oo correspondiente a los aportes de la señora Osorio, por cuanto dichos aportes fueron consignados en la Administradora de Fondo de Pensiones Horizonte”. 3.3. Ante esta última información, la Sala mediante auto del 26 de abril de 2010, dispuso vincular al presente trámite a la Administradora de Fondo de Pensiones BBVA Horizonte, para lo cual le otorgó el término de 3 días con el fin de que se pronunciara sobre los hechos y pretensiones de la actora, al igual que sobre los fallos de instancia. Así mismo, ordenó oficiar a la AFP BBVA Horizonte para que informara a la Corte:

a) “Si la señora Gloria Osorio Portela, identificada con la cédula de ciudadanía No. 24.949.805 de Pereira, se encuentra actualmente Expediente T-2538309. 9 M.P. Dr. Luis Ernesto Vargas Silva. afiliada a ese fondo de pensiones. En caso positivo, informe la fecha exacta de afiliación o de traslado. b) Si los aportes o cotizaciones que realizó Gloria Osorio Portela a otros fondos de pensiones antes de la fecha de afiliación a BBVA Horizonte, fueron trasladados en su totalidad. Para ello, indique qué entidad efectuó el traslado, en qué fecha lo realizó y por qué valor concretamente. c) Si la señora Gloria Osorio Portela ha elevado ante ustedes solicitud de aprobación de su traslado pensional al Instituto de Seguros Sociales”. En escrito del 11 de mayo de 2010, la Abogada de la Secretaría General de la AFP BBVA Horizonte, indicó que la accionante se encuentra validamente vinculada a esa entidad desde el 21 de junio de 2005, y que ING Pensiones y Cesantías les realizó el traslado del saldo de la cuenta individual de Gloria Osorio Portela, correspondiente a $3’697.565,oo. Señaló que si bien en principio la accionante estaría incursa en la prohibición de traslado de régimen señalada en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, por estar a menos de 10 años de cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida administrado por el ISS, no

puede perderse de vista que dando cumplimiento al precedente constitucional que permite el traslado de régimen en cualquier momento, según la información de la historia laboral de la accionante emitida por la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Gloria Osorio Portela tiene al 1° de abril de 1994 más de 15 años de servicios cotizados, lo que en su sentir habilita la procedencia del traslado. Para acreditar lo anterior, aportó copia de dicha historia laboral. 3.4. En el mismo auto fechado el 26 de abril de 2010, la Sala Novena de Revisión dispuso suspender los términos procesales hasta cuando fueran recibidas y valoradas las pruebas por el Magistrado Sustanciador.

IV. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA CORTE.

1. Competencia: Esta Corte es competente para revisar las decisiones judiciales antes descritas, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, atendiendo a la selección y el reparto efectuados el 19 de febrero de 2010.

2. Problema Jurídico:

Expediente T-2538309. 10 M.P. Dr. Luis Ernesto Vargas Silva. Corresponde a la Sala de Revisión determinar si el Instituto de Seguros Sociales, ING Pensiones y Cesantías y la vinculada BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías, vulneraron los derechos constitucionales a la seguridad social y la vejez en condiciones dignas de la accionante, al negarse a autorizar su traslado del régimen pensional de ahorro individual al de prima media.

Para resolver la cuestión planteada, estima la Sala la necesidad de ocuparse de los siguientes temas: (i) Aspectos generales de los regímenes pensionales creados por la Ley 100 de 1993; (ii) El régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Planteamientos jurisprudenciales sobre el traslado del régimen de ahorro individual al régimen de prima media en el caso de los beneficiarios del régimen de transición; y, luego analizará (iii) el caso en concreto.

3. Aspectos generales de los regímenes pensionales creados por la Ley 100 de 1993: 3.1. En desarrollo de la amplia facultad legislativa, el Congreso de la República expidió la Ley 100 de 1993, por medio de la cual organizó el Sistema de Seguridad Social Integral como un conjunto armónico de entidades públicas y privadas, normas y procedimientos, que está conformado por los regímenes generales establecidos para Pensiones, Salud, Riesgos Profesionales y los servicios sociales complementarios que se definen en la misma Ley.

Concretamente, el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones tiene por objeto garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que la misma ley determina, así como propender por la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con un sistema de pensiones7. Quiero ello decir que garantiza una cobertura universal a todos los habitantes del territorio nacional, dentro de las restricciones que su naturaleza de derecho programático le impone. El sistema de pensiones en comento se compone por dos modalidades

solidarias, excluyentes pero que coexisten8, como lo son el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. Aunque la afiliación a cualquiera de estos regímenes es obligatoria, la selección de uno de estos sistemas es libre9 y, una vez hecha la selección inicial, los afiliados tienen la posibilidad de trasladarse de un 7 Artículo 10 de la Ley 100 de 1993. 8 Sentencias T-750 de 2006 y T-080 de 2010. 9 Artículo 13 literal b) de la Ley 100 de 1993. Expediente T-2538309. 11 M.P. Dr. Luis Ernesto Vargas Silva. régimen pensional a otro, con el cumplimiento de las condiciones establecidas en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 199310. 3.2. En el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida los aportes de los afiliados y sus rendimientos constituyen un fondo común de naturaleza pública, que dado su carácter parafiscal, no pueden ser entendido como dineros pertenecientes a la Nación11. Con ese fondo común se garantiza el pago de las prestaciones de quienes tengan la calidad de pensionados en cada vigencia, y además, la obtención de la pensión de vejez, invalidez, o de sobreviviente, o una indemnización sustitutiva de la pensión, para los nuevos afiliados y sus beneficiarios12. Este régimen es administrado por el Instituto de Seguros Sociales13, y por las cajas, fondos o entidades de seguridad social existentes, del sector público o privado, respecto de sus afiliados y mientras dichas entidades subsistan, sin

perjuicio de que aquéllos se acojan a cualesquiera de los regímenes pensionales previstos en la misma Ley. Las personas afiliadas a este régimen obtendrán el derecho a la pensión de vejez, previamente establecida en la Ley, cuando cumplan con los requisitos legales de edad y semanas cotizadas. 3.3. Por su parte, el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad es el conjunto de entidades, normas y procedimientos, mediante los cuales se administran los recursos privados y públicos destinados a pagar las pensiones y prestaciones que deban reconocerse a sus afiliados14. Se basa en el ahorro proveniente de las cotizaciones y sus respectivos rendimientos financieros, los cuales son consignados en la cuenta individual de cada afiliado constituida a título personal, con el fin de garantizar el reconocimiento y pago de las pensiones de vejez, de invalidez y de sobrevivientes, así como las indemnizaciones especiales que consagra este régimen. Por lo anterior, “existe una relación directa entre el capital ahorrado en la cuenta individual de los afiliados y la pensión, lo cual determina que el valor de la pensión sea variable y no previamente definido como en el régimen de prima media. El sistema garantiza la pensión de vejez únicamente a condición de haber reunido en la cuenta individual el capital necesario para financiarla, sin que sea necesario el cumplimiento de una edad determinado o de un número 10 Dicho literal anteriormente indicaba que los afiliados solo podían trasladarse de régimen por una sola vez cada tres años, contados a partir de la selección inicial. Posteriormente, el artículo 2° de la Ley 797 de 2003

modificó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, aumentando el período que deben esperar los afiliados para cambiarse de régimen pensional a cinco años. Además, incluyó una prohibición: el afiliado no podrá trasladarse cuando le falten diez años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez. Prohibición que empezó a regir un año después de la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003. 11 Sentencia C-378 de 1998. 12 Artículo 31 de la Ley 100 de 1993. 13 Artículo 52 de la Ley 100 de 1993. 14 Artículo 59 de la Ley 100 de 1993. Expediente T-2538309. 12 M.P. Dr. Luis Ernesto Vargas Silva. mínimo de semanas cotizadas, requisitos propios del sistema de prima media con prestación definida15”.16 El conjunto de las cuentas individuales de ahorro pensional constituyen un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados, denominado fondo de pensiones17, que es administrado por entidades privadas especializadas que hacen parte del sistema financiero, y que están sometidas a inspección y vigilancia del Estado18.

4. El régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Planteamiento