CC - T620-2017

Sentencia T-620/17

ACCION DE TUTELA FRENTE A CONTROVERSIAS LABORALES-Reiteración de jurisprudencia sobre procedencia ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES-Subordinación o indefensión frente al particular accionado

PRINCIPIO DE PRIMACIA DE LA REALIDAD SOBRE LAS

FORMAS CARGA DE LA PRUEBA EN MATERIA DE TUTELA-Corresponde a quien instaure la acción La Corte ha sostenido que quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que funda su pretensión, porque quien conoce la manera como se presentaron los hechos y sus consecuencias, es quien padece el daño o la amenaza de afectación. ACCION DE TUTELA PARA OBTENER REINTEGRO LABORAL-Improcedencia por cuanto no se demostró la prestación personal del servicio A pesar de que la Sala hizo uso de sus facultades oficiosas, en este trámite no fue posible demostrar los hechos alegados por la actora y, en esa medida, no se verificó la existencia de una relación de subordinación o indefensión respecto de las accionadas, y mucho menos la vulneración de los derechos cuyo amparo solicitó.

Referencia: Expediente T-6.116.937

Acción de tutela presentada por Patricia Celis Arenilla contra la Compañía Hotel del Prado S.A. en Liquidación.

Procedencia: Juzgado 4º Civil del Circuito de Oralidad de Barranquilla.

Magistrada sustanciadora:

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Bogotá, D. C., cuatro (4) de octubre de dos mil diecisiete (2017)

La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por el Magistrado José Fernando Reyes Cuartas, y las Magistradas Cristina Pardo 2 Schlesinger y Gloria Stella Ortiz Delgado, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el trámite de revisión del fallo de segunda instancia, adoptado por el Juzgado 4º Civil del Circuito de Oralidad de Barranquilla, el 25 de noviembre de 2016, que confirmó la decisión proferida por el Juzgado 31 Civil Municipal de Barranquilla en el proceso de tutela promovido por la señora Patricia Celis Arenilla contra la Compañía Hotel del Prado S.A. en Liquidación. Conforme a lo consagrado en los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selección Número Cuatro de la Corte Constitucional mediante auto del 27 de abril de 2017, escogió, para efectos de su revisión, el asunto de la referencia. De acuerdo con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la sentencia correspondiente.

I. ANTECEDENTES El 26 de septiembre de 2016, la señora Patricia Celis Arenilla, obrando mediante apoderado, interpuso acción de tutela contra la Compañía Hotel del Prado S.A. en Liquidación, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la salud, al mínimo vital, al trabajo, a la estabilidad laboral reforzada, a la seguridad social y a la vida digna, en razón a que la citada sociedad ha omitido realizar los aportes correspondientes a salud y pensiones

con ocasión de la prestación personal del servicio de la accionante, y no la ha vuelto a contratar a pesar de que presenta un diagnóstico de enfermedad cerebrovascular.

A. Hechos y pretensiones

1. Afirma el apoderado que la señora Celis Arenilla trabajó para la entidad accionada como portera desde el 1º de mayo de 2002 y se retiró, sin especificar en qué fecha lo hizo.

2. Sostiene que en el mes de octubre de 2015 la accionante fue vinculada nuevamente por el Hotel El Prado en la modalidad de “trabajadora extra”, que realizaba las actividades propias del cargo de portera, pero su salario se pagaba por turnos y la accionada no hacía aportes a seguridad social1.

3. Indica que en el año 2016, la actora trabajó desde las 7:00 am del sábado 2 de abril, hasta las 7:00 am del domingo 3 de abril (24 horas continuas sin 1 A folio 51 del Cuaderno principal se encuentra el certificado de afiliación de la accionante a la entidad

COOSALUD EPS-S. 3 descanso), y desde las 3:00 pm del domingo 3 de abril, hasta las 3:00 am del lunes 4 de abril.

4. Señala que a partir del 2 de abril de 2016, sufrió un fuerte dolor de cabeza y, a pesar de haber informado a una funcionaria de la división de recursos humanos del hotel sobre su situación, nunca recibió atención médica.

5. Asevera que, en razón a su situación de salud, la accionada le concedió unos días de descanso. No obstante, el dolor de cabeza persistía, de manera que recibió distintas incapacidades y estuvo hospitalizada. Finalmente, a la

actora le fue diagnosticada una enfermedad cerebrovascular.2

6. Sostiene que la sociedad pagó directamente algunas sumas a la accionante durante su incapacidad, pero cuando esta última contrató a un abogado para que la representara y convocó a la empresa a celebrar una conciliación extrajudicial, no volvió a pagarle.3

7. La actora, quien tiene 48 años de edad, afirma que es madre cabeza de hogar, con dos menores de edad a cargo (un hijo de 16 años y su nieta de 9 años, hija de una hija fallecida)4, y está afiliada al régimen subsidiado de seguridad social en salud, por lo que no le han sido pagadas las incapacidades.

El apoderado indica que la actora “es consciente que para demostrar los tiempos de su relación laboral con la accionada y reclamar todas las acreencias laborales, debe hacerlo a través de un proceso ordinario laboral”. Sin embargo, afirma que no acude a ese mecanismo, debido a su situación de salud y porque no ha recibido una respuesta de la entidad accionada a su solicitud de conciliación. Además, señala que a pesar de que no aporta pruebas para demostrar el tiempo de la vinculación, está claro que al momento de sufrir la enfermedad cerebrovascular, trabajaba para la accionada y ésta no realizaba las cotizaciones correspondientes al sistema de seguridad social.5 2 A folios 24-42 del Cuaderno principal se encuentra la copia de la historia clínica de la accionante, en la que consta que sufrió una enfermedad cerebrovascular (lesión isquémica paraventricular), y en consecuencia

requiere ayuda para realizar las actividades de la vida diaria. 3 A folios 15-23 del Cuaderno principal está el “escrito de reclamación” presentado por la accionante a la entidad, en el cual solicita que se reconozca la existencia de un contrato laboral, se paguen las prestaciones sociales, y la sociedad asuma el pago de una pensión de invalidez a favor de la accionante. 4 A folios 43-47 del Cuaderno principal se encuentran (i) el registro civil de nacimiento de Juan Sebastián Heredia Celis, en el que consta que es hijo de la accionante y tiene 16 años de edad; (ii) el registro civil de nacimiento y la tarjeta de identidad de la niña Angeline Insignares Garavito, nieta de la accionante, en los que consta que tiene 8 años de edad; (iii) declaración juramentada de la accionante del 18 de noviembre de 2013, en la que manifestó ante la Notaría 5ª de Barranquilla que es madre cabeza de hogar y tiene a su cargo a su hijo y a su nieta, ambos menores de edad; y (iv) registro del SISBEN en el que la accionante figura calificada con un puntaje de 11.33 en la encuesta y su núcleo familiar se conforma por ella, su hijo y su nieta. 5 A folios 55-59 del Cuaderno principal se encuentran 5 escritos idénticos, sin presentación personal, suscritos por personas que manifiestan que laboraban como recepcionistas, asistentes de gestión humana y jefe de montaje, y conocen a la accionante desde el año 2002. Afirman que la actora se desempeñaba como portera, vinculada a través de una empresa de servicios temporales “y después como ‘extra fija’, entro (sic) y salió en

varias oportunidades, pero últimamente estaba trabajando desde el 2015”. Agregan que la accionante sufrió 4

8. Agrega que, mientras la accionante estaba incapacitada, el hotel cambió de administración, todos los trabajadores fueron liquidados y se pagaron las prestaciones laborales a las que tenían derecho, salvo las de la actora.

9. El apoderado solicita que se ordene a la entidad demandada: (i) reintegrar a la accionante, (ii) afiliarla al sistema de seguridad social, (iii) pagar los salarios dejados de percibir a partir del 5 de abril de 2016, (iv) asumir las incapacidades que se generen hasta que se recupere o sea pensionada por invalidez, y (v) pagar la sanción prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de

1997.

B. Actuación procesal en única instancia.

Mediante auto del 27 de septiembre de 20166, el Juzgado 31 Civil Municipal de Barranquilla avocó el conocimiento de la acción de tutela y ordenó vincular, en calidad de entidad accionada, a la Compañía Hotel del Prado S.A. en Liquidación. Respuesta de la Compañía Hotel del Prado S.A. en Liquidación Mediante escrito del 5 de octubre de 20167, la entidad indicó que, por estar inmersa en un proceso de extinción de dominio y posteriormente en un proceso liquidatorio, la Compañía Hotel del Prado no podía celebrar negocios jurídicos con la accionante, pues su capacidad jurídica estaba limitada a ejecutar los actos dirigidos a cumplir con los trámites de liquidación y disolución. En ese orden de ideas, señaló que el establecimiento de comercio conocido

como Hotel El Prado, es de propiedad del Fondo para la Rehabilitación Social y la Lucha contra el Crimen Organizado, y era administrado por la Administradora Hotelera Dann S.A.S., en calidad de arrendataria. De otra parte, solicitó al juez de tutela que declarara la improcedencia de la acción porque, a su juicio, en este caso la accionante debió acudir al proceso ordinario laboral para demostrar la existencia de un contrato de trabajo. Además, afirmó que de las pruebas aportadas por la peticionaria no era posible probar la relación laboral que pretendía hacer valer.

C. Decisiones objeto de revisión Sentencia de primera instancia un accidente cerebral por lo que realizaron varias colectas con el fin de ayudarla, debido a que el hotel no la había afiliado al sistema de seguridad social. 6 Folio 61, Cuaderno principal. 7 Folios 65-76, Cuaderno principal.

5 En sentencia del 11 de octubre de 20168, el Juzgado 31 Civil Municipal de Barranquilla declaró improcedente la tutela en consideración a que no se cumplió con el requisito de subsidiariedad pues la accionante debe acudir al proceso ordinario laboral. Además, sostuvo que no se probó la existencia de alguna circunstancia que comportara la inminencia de un perjuicio irremediable, que hiciera procedente la tutela de forma excepcional. Impugnación El apoderado de la accionante impugnó la decisión9 y señaló que ésta desconoció la jurisprudencia de la Corte Constitucional, según la cual la tutela es procedente para amparar el derecho al trabajo cuando se está ante la inminencia de sufrir un perjuicio irremediable. En ese sentido, manifestó que

en este caso la tutela era procedente, dadas las condiciones particulares de la accionante, específicamente, su delicado estado de salud, y sus precarias condiciones económicas. Sentencia de segunda instancia En sentencia del 25 de noviembre de 201610, el Juzgado 4º Civil del Circuito de Oralidad de Barranquilla confirmó la decisión del a quo. El ad quem sostuvo que los documentos aportados por la accionante demostraban su situación de indefensión. Sin embargo, la actora no logró demostrar que existiera una relación laboral con la entidad accionada, y en esa medida era imposible concluir que existiera un derecho cierto y por lo tanto que se hubiera vulnerado su derecho fundamental al mínimo vital. En consecuencia, indicó que ante la falta de certeza sobre la existencia de la relación laboral, su duración y vigencia, no era posible conceder el amparo, y por lo tanto era preciso confirmar la decisión de primera instancia que declaró improcedente la tutela.

D. Actuaciones en sede de revisión La Magistrada sustanciadora profirió el auto del 27 de junio de 201711, en el que decidió vincular a la Administradora Hotelera Dann S.A.S. y formular una serie de preguntas a Patricia Celis Arenilla, al Ministerio del Trabajo, a la Compañía Hotel del Prado S.A. en Liquidación y a la Administradora

Hotelera Dann S.A.S. En cumplimiento de la providencia mencionada, se recibieron los siguientes documentos: 8 Folios 77-81, Cuaderno principal. 9 Mediante memorial radicado el 21 de octubre de 2016. Folios 86-89, Cuaderno principal.

10 Folios 94-98, Cuaderno principal. 11 Folios 18-21, Cuaderno revisión. 6

1. Memorial recibido por la Secretaría General de la Corte Constitucional el 10 de julio de 201712, suscrito por el representante legal de la Administradora Hotelera Dann S.A.S., en el que la entidad informó a esta Corporación que: a) El 21 de marzo de 2003, la sociedad celebró un contrato de arrendamiento con la Dirección Nacional de Estupefacientes, en el que se obligó a asumir la administración de la Compañía Hotel del Prado S.A. en liquidación. b) El contrato de arrendamiento terminó el 20 de marzo de 2008. Este hecho se prueba con el acta de entrega del establecimiento de comercio suscrita por la Administradora Hotelera Dann S.A.S. y la Compañía Hotel del Prado S.A. En particular, en el acta se estableció que se realizaría la sustitución patronal para los empleados vinculados a la operación hotelera, que tuvieran relación laboral vigente, quienes estarían vinculados a la empresa Compañía Hotel Del Prado S.A. c) A 20 de marzo de 2008, la accionante no hacía parte del personal del Hotel El Prado que estaba a cargo de la Administradora Hotelera Dann S.A.S., respecto del cual operó la sustitución patronal.

2. Mediante memorial recibido por la Secretaría General de la Corte Constitucional el 11 de julio de 201713, la accionante informó que: a) Trabajó como portera en el Hotel del Prado S.A. entre el 1º de mayo de 2002 y 31 de mayo de 2011, a través de seis empresas de servicios

temporales.14 No especificó el horario ni la frecuencia en la que prestaba los turnos. b) Posteriormente trabajó directamente para el hotel, de manera informal, como trabajadora “extra” (no especifica desde qué fecha, con qué frecuencia, ni su horario laboral), pero se retiró en abril de 2015 porque fue contratada formalmente por otra empresa.15 c) Volvió a ser vinculada como trabajadora “extra” al Hotel El Prado, y se desempeñó en el cargo de portera entre octubre de 2015 y abril de 2016. La accionante afirma que tenía turnos de 12 horas que se podían doblar dependiendo de la ocupación del hotel, pero no especifica la frecuencia con la que se presentaba a trabajar. 12 Folios 27-55, Cuaderno revisión. 13 Folios 73-85, Cuaderno revisión. 14 Específicamente, su vinculación se dio de la siguiente manera: (i) a Línea Humana de Servicios del 1º de mayo de 2002, hasta el 31 de marzo de 2003; (ii) a Nases del Caribe S.A. del 1º de abril de 2003, hasta el 31 de marzo de 2006; (iii) a la Cooperativa Cooinser del 1º de abril de 2006, hasta el 31 de mayo de 2007; (iv) a Sero Servicios Ocasionales del 1º de junio de 2007, hasta el 31 de mayo de 2008; (v) a Perfil Humano S.A.S. del 1º de junio de 2008, hasta el 30 de junio de 2009; y (vi) a Perfiles S.A.S. desde el 1º de julio de 2009 hasta

el 31 de mayo de 2011. 15 Para probar esta afirmación adjuntó la copia de una fotografía en la que aparece con el uniforme de portera del Hotel El Prado. Sin embargo, no es posible determinar la fecha de la misma. 7 d) El Hotel El Prado era administrado por la Compañía Hotel del Prado S.A. e) La contraprestación por el servicio prestado correspondía al salario mínimo más cuatro horas extras, la liquidación de las prestaciones sociales “como si fuera un salario integral, en total en un turno ordinario (…) [recibían] aproximadamente unos $49.000.00 (cuarenta y nueve mil pesos M. Cte.”16 f) Su situación de salud es difícil, se moviliza con un bastón y necesita de la ayuda de su madre para realizar algunas actividades. g) No tiene ingresos ni inmuebles, por lo que depende económicamente de su madre que devenga una pensión equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente. Además, indica que de esa pensión dependen también su nieta y su hijo, por lo que han tenido que pedir dinero prestado. h) No ha presentado demanda ordinaria laboral para obtener su reintegro porque después de que se profirieron las providencias en el trámite de esta tutela se deprimió, no encontraba los documentos y por los comentarios de sus ex compañeros supo que el proceso tardaba mucho tiempo. Sin embargo, sostuvo que iba a hacer los trámites para iniciar los procesos de reintegro y reclamación de las acreencias laborales.

3. Mediante correo electrónico recibido el 6 de julio de 201717, el Ministerio del Trabajo indicó que la primera pregunta formulada en el auto proferido el 27 de junio de 201718, no correspondía a las competencias de la oficina

asesora jurídica de dicha entidad, por lo que el requerimiento debía dirigirse al Viceministro de Empleo y Pensiones. Entonces, la entidad sólo dio respuesta a la pregunta relativa a si ha dictado alguna directriz para conciliar los intereses de los trabajadores y empleadores ante la desvinculación de trabajadores ocasionales en situación de debilidad manifiesta. En particular, la entidad informó que se entiende por trabajador ocasional quien es vinculado laboralmente por un período inferior a un mes y las actividades no correspondan a las normales del empleador. Además, aclaró que a pesar del carácter transitorio de la vinculación, el empleador tiene obligaciones de seguridad y protección a favor del trabajador. 16 Folio 74 Cuaderno de Revisión. 17 Folios 56-72, Cuaderno revisión. 18 Las preguntas formuladas en el auto en mención fueron las siguientes: “a) ¿Qué políticas ha adoptado en relación con la desvinculación de personas que prestan trabajos ocasionales y presentan problemas de salud? b) ¿Ha dictado alguna directriz para conciliar los intereses de los trabajadores y empleadores ante la desvinculación de trabajadores ocasionales en situación de debilidad manifiesta? En caso de ser afirmativa la respuesta, allegar los documentos relacionados.” 8 En ese orden de ideas, afirmó que la Dirección de Derechos Fundamentales del Trabajo de la entidad adelanta el proceso de elaboración de un decreto reglamentario en el que se pretende acoger los lineamientos fijados por la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Agregó que el 8 de febrero de 2017, el texto del proyecto de decreto fue radicado ante la Presidencia de la República, sin embargo no se ha recibido por parte de la Secretaría Jurídica

de la Presidencia, o de su Secretaría General, una respuesta al Ministerio del Trabajo con observaciones o comentarios al decreto remitido.

4. Mediante correo electrónico recibido el 11 de julio de 201719, la Compañía Hotel del Prado S.A. en Liquidación indicó que en el momento en que sucedieron los hechos que dieron origen a la tutela de la referencia, el establecimiento de comercio conocido como Hotel El Prado era administrado por el Fondo Nacional del Turismo - FONTUR. Además, reiteró que no podía celebrar negocios jurídicos con la accionante, pues su capacidad jurídica estaba limitada a ejecutar los actos dirigidos a cumplir con los trámites de liquidación y disolución.

5. En consecuencia, mediante auto del 24 de julio de 201720, la Sala Quinta de Revisión, (i) vinculó a la Fiduciaria Colombiana de Comercio Exterior S.A – FIDUCOLDEX-, quien administra el Fondo Nacional del Turismo – FONTUR, y le formuló una serie de preguntas; (ii) realizó algunos cuestionamientos al Viceministro de Empleo y Pensiones del Ministerio del Trabajo; y (iii) suspendió los términos para decidir por 20 días hábiles.

En cumplimiento de la providencia mencionada, se recibieron los siguientes documentos:

6. Memorial radicado el 4 de agosto de 201721 por FIDUCOLDEX, en el cual se pronunció sobre los hechos que dieron origen a la tutela y determinó que el Fondo Nacional del Turismo tiene a su cargo la administración del establecimiento de comercio denominado Hotel El Prado a partir del año

2013. No obstante, indicó que la obligación de FONTUR de administrar tal

establecimiento, no comprendía administrar el personal vinculado mediante contratos de trabajo a la Compañía Hotel del Prado S.A. en Liquidación. Además, estableció que las obligaciones adquiridas por la entidad respecto del Hotel El Prado son comerciales y no laborales, pues quien tiene a su cargo a los trabajadores del hotel es la Compañía Hotel del Prado S.A. en Liquidación.

7. Mediante correo electrónico recibido el 3 de agosto de 201722, el Ministerio del Trabajo dio respuesta al requerimiento realizado por la Sala Quinta de 19 Folios 102-103, Cuaderno revisión. 20 Folios 111-114, Cuaderno de revisión. 21 Folios 119-166, Cuaderno de revisión. 22 Folios 208-206, Cuaderno revisión.

9 Revisión. El escrito se limita a describir todos los programas desarrollados por el Ministerio para capacitar y promover el trabajo de las personas con discapacidad.

8. Por consiguiente, mediante auto del 25 de agosto de 201723, la magistrada sustanciadora formuló una serie de preguntas a la Compañía Hotel del Prado S.A. en Liquidación y suspendió los términos para decidir por 20 días hábiles más. Mediante correo electrónico recibido el 14 de septiembre de 2017 la sociedad informó lo siguiente: a) Tal y como lo informaron la Administradora Hotelera Dann S.A.S. y FIDUCOLDEX, los trabajadores del Hotel El Prado vinculados mediante contratos a término indefinido, estaban a cargo de la Compañía Hotel del Prado S.A. en Liquidación. No obstante, se trataba de contratos de trabajo que estaban vigentes desde antes que empezara el proceso de liquidación y la accionante no hacía parte de ese grupo de personas.

En ese orden de ideas, indicó que si la accionante trabajó como “extra” en el establecimiento de comercio, lo hizo para la Administradora Hotelera Dann S.A.S. o para FIDUCOLDEX, pero nunca para la Compañía Hotel del Prado S.A. en Liquidación, pues ésta no tenía a su cargo la administración del establecimiento de comercio Hotel El Prado y había perdido la capacidad para contratar. b) Antes de que la Compañía Hotel del Prado S.A. en Liquidación fuera intervenida con fines de extinción de dominio, el personal de seguridad del Hotel El Prado era vinculado directamente por el área de recursos humanos. No obstante, después de su intervención y entrega a distintos depositarios, la contratación del personal de seguridad la hacía el depositario respectivo bajo su riesgo y responsabilidad. c) En el año 2016, los trabajadores del Hotel El Prado estaban vinculados (i) mediante contratos de trabajo, si habían ingresado antes del proceso liquidatorio (que eran 83), y (ii) como trabajadores en misión o a través de empresas de servicios temporales. Sin embargo, la accionante no figura en ninguno de estos dos grupos de empleados. d) En el año 2016, la administración del establecimiento de comercio estaba a cargo de FONTUR, a quien correspondía revisar la programación del personal del hotel, incluido el personal de seguridad. e) No le consta que la señora Patricia Celis Arenilla estuviera vinculada como parte del personal de seguridad del hotel. En ese orden de ideas, indicó que la vinculación laboral de la accionante es un hecho que requiere ser demostrado con la ritualidad y en las oportunidades que ofrece un proceso ordinario en el cual, a través de los medios probatorios necesarios, se podrá

23 Folios 265-267, Cuaderno de revisión. 10 establecer la existencia del contrato de trabajo y la persona jurídica que hubiere fungido como empleador.

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

Competencia

1. Con fundamento en las facultades conferidas por los artículos 86 y 241numeral 9°- de la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, la Sala Quinta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional es competente para revisar el fallo de tutela proferido en el proceso de la referencia.

Asunto objeto de análisis y problemas jurídicos

2. La señora Patricia Celis Arenilla, obrando mediante apoderado, interpuso acción de tutela contra la Compañía Hotel del Prado S.A. en Liquidación, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la salud, al mínimo vital, al trabajo, a la estabilidad laboral reforzada, a la seguridad social y a la vida digna.

La tutela de la referencia se presenta en razón a que, según el apoderado, la citada sociedad omitió realizar los aportes correspondientes a salud y pensiones con ocasión de la prestación personal del servicio de la accionante entre octubre de 2015 y abril de 2016, y no la ha vuelto a contratar a pesar de que presenta un diagnóstico de enfermedad cerebrovascular. El apoderado sostiene que la accionada pagó directamente algunas sumas a la accionante durante su incapacidad, pero cuando esta última contrató a un abogado para que la representara y convocó a la empresa a celebrar una conciliación extrajudicial, no volvió a pagarle. Además indica que la actora no acude al proceso ordinario laboral, debido a

su situación de salud, las dificultades económicas que afronta su núcleo familiar, y a que no ha recibido una respuesta de la entidad accionada a su solicitud de conciliación. También señala que, a pesar de que no aporta pruebas para demostrar el tiempo de la vinculación, está claro que al momento de sufrir la enfermedad cerebrovascular trabajaba para la accionada y ésta no realizaba las cotizaciones correspondientes al sistema de seguridad social.

3. La situación fáctica exige a la Sala determinar si procede la tutela para solicitar el reintegro y el pago de las prestaciones sociales a las cuales considera que tiene derecho la accionante, a pesar de que podría acudir a la jurisdicción ordinaria laboral para obtener tales pretensiones.

Además, es preciso definir si se cumple con el presupuesto de legitimación por pasiva en relación con (i) la Compañía Hotel del Prado S.A. en Liquidación, que es una sociedad de derecho privado, y (ii) la Fiduciaria Colombiana de Comercio Exterior S.A. –FIDUCOLDEX-, quien administra el 11 Fondo Nacional del Turismo – FONTUR (vinculada en sede de revisión), entidad que podría ser responsable de la vinculación del personal del Hotel El Prado24. En caso de superar los requisitos de procedencia de la acción de tutela y, en especial los problemas de subsidiariedad y legitimación pasiva, será preciso entrar a analizar el fondo del asunto, el cual plantea este interrogante: ¿se desconocen los derechos a la salud, al mínimo vital, al trabajo, a la estabilidad laboral reforzada, a la seguridad social y a la vida digna, cuando una entidad privada omite pagar las prestaciones sociales de una trabajadora e interrumpe

la relación con ocasión de su delicada situación de salud?

4. Para resolver los cuestionamientos planteados, se estudiarán los siguientes temas: (i) la subsidiariedad como presupuesto de procedencia de la acción de tutela; (ii) la legitimación en la causa por pasiva cuando la acción de tutela se interpone contra un particular; (iii) el principio de primacía de la realidad sobre las formas; y (iv) la necesidad de probar los hechos materia de tutela.

Con fundamento en tales consideraciones, se examinará la procedencia de la acción de tutela en el caso que se analiza. La subsidiariedad como presupuesto de procedencia de la acción de tutela

5. El inciso 4º del artículo 86 de la Constitución consagra el principio de subsidiariedad como requisito de procedencia de la acción de tutela y determina que “[e]sta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

Del texto de la norma se evidencia que, si existen otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a ellos y no a la tutela. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha determinado que cuando una persona acude a la administración de justicia con el fin de que le sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez de tutela adopte decisiones paralelas a las del funcionario que debe conocer dentro del marco estructural de la administración de justicia, de un

determinado asunto radicado bajo su competencia.25 24 De conformidad con las pruebas aportadas por las entidades vinculadas al trámite de esta tutela, la entidad accionada se denomina “Compañía Hotel del Prado S.A. en liquidación” y el establecimiento de comercio se denomina “Hotel el Prado”. 25 En sentencia T-313 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño, se estableció: “En efecto, la Constitución y la ley estipulan un dispositivo complejo de competencias y procesos judiciales que tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos constitucionales, en consonancia con el cumplimiento de los demás fines del Estado previstos en el artículo 2 Superior. Por tanto, una comprensión ampliada de la acción de tutela, que desconozca el requisito de subsidiariedad, vacía el contenido de las mencionadas competencias y, en consecuencia, es contraria a las disposiciones de la Carta Política que regulan los instrumentos de protección de los derechos dispuestos al interior de cada una de las jurisdicciones.” 12 No obstante lo anterior, en virtud de lo dispuesto en los artículos 86 Superior y 6º del Decreto 2591 de 1991, aunque exista un mecanismo ordinario que permita la protección de los derechos que se consideran vulnerados, la tutela es procedente si se acredita (i) que el mecanismo no es idóneo ni eficaz, o (ii) que “siendo apto para conseguir la protección, en razón a la inminencia de un perjuicio irremediable, pierde su idoneidad para garantizar la eficacia de los postulados constitucionales, caso en el cual la Carta prevé la procedencia

excepcional de la tutela.”26

6. Con respecto al primer supuesto, la aptitud del medio de defensa ordinario debe ser analizada en cada caso concreto, en consideración a las características procesales del mecanismo y al derecho fundamental involucrad