CC - T623-2011

Sentencia T-623/11

ACCION DE TUTELA PARA SOLICITAR LA APLICACION DEL RETEN SOCIAL-Subreglas jurisprudenciales para su procedencia La acción de tutela reviste un carácter subsidiario, por lo que corresponde a esta Sala en un primer momento determinar si es procedente la tutela para aplicar las normas del reten social, a pesar de contar los sujetos beneficiarios de éste con otros mecanismos de defensa judicial. La Corte Constitucional se ha referido al tema en diversas ocasiones precisando que en éstos casos por estar en juego los derechos fundamentales de sujetos de especial protección y por las circunstancias propias de los procesos de restructuración y liquidación, es procedente la acción de tutela para garantizar la aplicación de las normas del reten social a las categorías señaladas en la Ley 790 de 2002. En el caso de personas beneficiarias de las disposiciones contenidas en la Ley 790 de 2002 es procedente la acción de tutela a pesar de existir otros mecanismos de defensa judicial, ya sea ante la jurisdicción laboral o contencioso administrativa. PROGRAMAS DE REESTRUCTURACION DE LA ADMINISTRACION PUBLICA-Aplicación del retén social en el caso de prepensionados APLICACION DEL RETEN SOCIAL A LOS SERVIDORES QUE OCUPAN CARGOS EN PROVISIONALIDADReiteración de jurisprudencia La Sala reitera que la distinción, para efectos de determinar los beneficiarios del retén social, entre quienes ocupan cargos de forma permanente y aquellos que están en provisionalidad, no tiene un fundamento constitucional que la avale y, por el contrario, vulnera los derechos a la igualdad, a la seguridad social en pensiones y, en

ocasiones, al mínimo vital. La protección del retén social, en calidad de prepensionado, se aplica incluso cuando el cargo que se ocupe se haga en condición de provisionalidad. Aclara la Sala que esto no implica que la estabilidad de un cargo que se ocupa en provisionalidad sea idéntica o asimilable a la de un cargo de carrera que se ocupa con base en un concurso de méritos. Eventos como la provisión del cargo por concurso o el retorno del titular del cargo son motivos legítimos para que al servidor que ocupa un cargo en provisionalidad sea separado del mismo. De manera que, el argumento que ahora se resalta consiste, específicamente, Expediente T-2.436.096 en que para efectos de inclusión en el retén social, el motivo por el que se ocupa un cargo de carrera no resulta un factor diferencial legítimo en nuestro ordenamiento constitucional. ACCION DE TUTELA PARA SOLICITAR APLICACION DEL RETEN SOCIAL-Improcedencia por cuanto el accionante no cumplía los requisitos para ser considerado prepensionado

Referencia: expediente T-2436096

Acción de tutela instaurada por José Rómulo Bastos Rugeles contra ICA.

Magistrado Ponente:

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

Bogotá D.C., diecisiete (17) de agosto de dos mil once (2011). La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional integrada por los Magistrados Luis Ernesto Vargas Silva, María Victoria Calle Correa y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la

siguiente SENTENCIA Dentro del proceso de revisión del fallo de tutela proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, que confirmó el fallo emitido por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Bucaramanga, en la acción de tutela instaurada por José Rómulo Bastos Rugeles contra el Instituto Colombiano Agropecuario –ICA-.

I. ANTECEDENTES El pasado veintiuno (21) de julio de dos mil nueve (2009), el ciudadano José Rómulo Bastos Rugeles interpuso acción de tutela ante la oficia de reparto judicial de Bucaramanga, solicitando el amparo de sus derechos fundamentales al mínimo vital y móvil, al trabajo y a la seguridad social,

2 Expediente T-2.436.096 los cuales, en su opinión, han sido vulnerados por el Instituto Colombiano Agropecuario, en adelante ICA. De acuerdo con la solicitud de tutela y las pruebas obrantes en el expediente, el accionante sustenta su pretensión en los siguientes Hechos 1.-Indicó la parte actora que fue vinculado al ICA el 28 de diciembre de 2004 en el empleo de operario calificado 5300-11 en el grupo de Coordinación Administrativa y Financiera, hasta el día 23 de diciembre de 2008, sin que haya existido solución de continuidad –folio 1-. 2.- Con fecha 15 de agosto de 2008, el actor solicita efectuar revisión de su expediente administrativo con el objeto de establecer su calidad de prepensionado –folio 25-. 3.- Como respuesta a su oficio, el actor recibe memorando 2140 del 10 de noviembre de 2008, firmado por la Coordinadora de Talento Humano del

ICA en donde se responde “usted se encuentra vinculado bajo la modalidad antes mencionada, pero teniendo en cuenta los documentos aportados como soporte a su solicitud, este despacho certificó con destino al Programa de Renovación de la Administración Pública, constancia de su calidad de funcionario provisional en vacante temporal, en condición de prepensionado” –trascripción hecha por el actor, que obra en folio 2-. 4.- El Gobierno Nacional, a través de los decretos 4765 y 4766 de 18 de diciembre de 2008, reestructuró y modificó la planta de personal del ICA, previendo el artículo 8º del último decreto citado que “los empleados públicos en condición de prepensionados, se mantendrán en la planta de cargos, mientras conserven la condición que les otorga el supuesto de hecho que generó el beneficio, y extinguida la condición del beneficiario por circunstancias sobrevivientes, los empleos que se señalan a continuación, se entenderán, automáticamente suprimidos” –trascripción del actor que figura a folio 3-. 5.- El día 23 de diciembre de 2008 el actor es desvinculado del ICA. La razón argüida fue que el actor ocupaba un cargo en provisionalidad; el titular del mismo, que tenía derechos de carrera, terminó un encargo y, por consiguiente, se reincorporaría a su puesto dentro del ICA Santander –folio 11-. 6.- El actor presentó derecho de petición al ICA el 2 de enero de 2009 en el cual, luego de manifestar que tiene la calidad de prepensionado y 3 Expediente T-2.436.096 cuestionar la titularidad de quien ocuparía por derecho de carrera su antiguo cargo, solicita su reintegro al mismo cargo o uno de “mejor

nominación” –folio 23-. NO se menciona si el ICA dio respuesta a dicho derecho de petición. Solicitud de Tutela Con fundamento en los hechos narrados, el ciudadano José Romulo Bastos Rugeles reclama la protección de sus derechos fundamentales al mínimo vital móvil, al trabajo y a la seguridad social. Solicita, además, se ordene al ICA ser reintegrado en un cargo igual o superior al que venía ocupando en dicha entidad y proceda a pagarles los salarios y las prestaciones sociales dejadas de percibir mientras permaneció cesante –folio 6-. Respuesta de la entidad demandada El ICA, en escrito presentado por su apoderada, solicitó se declare improcedente la acción que ahora se resuelve. De acuerdo con la accionada no se aprecia vulneración de derecho fundamental; el retiro del actor se debió a la reestructuración de la cual fue objeto el ICA; y existen otros medios de defensa judicial –folio 39 y 40-. Explica la apoderada de la entidad accionada que el actor fue nombrado en el ICA por medio de resolución 3152 de 16 de diciembre de 2004, suscrita por el Dr. Juan Alcides Santaella Gutiérrez –actuando como Gerente del ICA. Afirma la entidad que en dicho acto administrativo se estableció que se trataba de un nombramiento provisional basado en el artículo 28 del Decreto 1950 de 1973. Al momento de ser desvinculado, el actor estaba ocupando en provisionalidad un cargo que presentaba una vacancia temporal. Al momento de terminarse dicha vacancia temporal, el titular de carrera del cargo retornó al mismo, produciéndose el retiro del accionante –folio 42-.

La razón por la que se termina el encargo del titular del cargo, señor Héctor Mora Rodríguez, es por la supresión del cargo que ejercía en encargo, también a raíz del proceso de reestructuración de la entidad. En un fragmento de la respuesta de la entidad demandada se consignó: “[d]e acuerdo con la explicación dada al analizar el caso particular del señor Bastos Rugeles, se debe reiterar que al quedar en firme la 4 Expediente T-2.436.096 reestructuración de la entidad suceden dos situaciones: a) Técnico Administrativo 312415, ubicado en Bogotá en el despacho de la Subgerencia de Protección y Regulación Pecuaria, se suprime y termina el encargo del señor RODRÍGUEZ MORA. b) El cargo de Operario Calificado 416911, que ocupaba la accionante (sic) en provisionalidad, se reclasifica como AuxiliarAministrativo 4044-11 y se ubica en la ciudad de Bogotá para ser ocupado por su titular HECTOR RODRÍGUEZ MORA y se pierde para la Gerencia Seccional de Santander” –folio 45-. Así, el ICA concluye manifestando que el accionante se encontraba en un cargo vacante de manera temporal a través de la figura denominada “Nombramiento Provisional”. Decisiones judiciales objeto de revisión Sentencia de primera instancia El Juzgado Sexto Penal del Circuito de Bucaramanga, negó los derechos del accionante por considerar que no es la acción de tutela la vía judicial adecuada para resolver problemas laborales cuando de éstos no se desprende la ocurrencia de un perjuicio irremediable –folio 74-. De

acuerdo con el fallo de primera instancia, en esta ocasión procedería la acción de reintegro. Impugnación El accionante controvirtió el fallo del a quo, por considerar que: i) su caso presenta un perjuicio irremediable; ii) que la figura del retén social no se aplica únicamente los empleados de carrera administrativa, sino a todos los trabajadores del Estado, incluso a los que ocupan cargos en provisionaldiad; iii) argumenta además que en Colombia es un “hecho notorio” el desempleo y la imposibilidad de que una persona de más de 54 años encuentre empleo –folio 82 y 83-. Decisión de segunda instancia El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, por las mismas razones del a quo, confirmó la sentencia de primera instancia – folios 5 a 16, cuaderno de segunda instancia-. Pruebas relevantes en el expediente.

1. Cédula del actor –folio 95

Expediente T-2.436.096

2. Carta del ICA donde informa de terminación del nombramiento provisional, por terminación del encargo en que se encontraba el titular de esa plaza –folio 11-.

3. Solicitud del actor para que sea incluido en el programa de protección social del ICA; así mismo, solicitud a efectos de establecer su calidad de prepensionado –folio 20-.

4. Derecho de petición dirigido al ICA, presentado el día 14 de enero de 2009 –folio 22 a 24-.

5. Reporte de semanas cotizadas en pensiones, expedido por el ISS, en donde figura el número de semanas cotizadas y la fecha de cotización de las mismas entre los años 1977 y 2011 –folios 18 y

19, cuaderno de revisión de tutela-.

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS Competencia Esta Corte es competente para revisar el presente fallo de tutela de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, el Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones pertinentes.

Problema jurídico De acuerdo con la posición jurídica expuesta por el accionante, a él debe reconocérsele la protección especial prevista en el llamado retén social, en calidad de persona próxima a pensionarse. En su respuesta el ICA sostuvo que el accionante ocupaba un cargo de carrera en situación de provisionalidad; que al terminarse el encargo que realizaba el titular, éste regresó a su puesto y que fue ésta la razón para que el actor de tutela –señor Bastos Rugelesfuera separado del cargo que ocupaba en el Instituto; finalmente, sostuvo que, en todo caso, existen mecanismos ordinarios para resolver este tipo de controversias, de manera que la tutela no resulta procedente en estos casos. En atención a lo expuesto, esta Sala de Revisión debe determinar si en desarrollo del proceso de reestructuración del ICA se debió garantizar, y de ser así de qué forma, protección especial al señor Bastos Rugeles, en su calidad de prepensionado. A fin de resolver el asunto, la Sala se pronunciará sobre los siguientes tópicos: (i) la procedencia de la acción de tutela para garantizar la aplicación de las normas del retén social; (ii) los programas de reestructuración de la administración pública y la aplicación del “retén 6 Expediente T-2.436.096

social” en el caso de prepensionados; (iii) la aplicación del retén social a quienes ocupan cargos en situación de provisionalidad; y (iv) la solución al caso planteado.

1. La Procedencia de la acción de tutela para garantizar la aplicación de las normas del retén social.

Como bien se desprende del artículo 86 superior, la acción de tutela reviste un carácter subsidiario, por lo que corresponde a esta Sala en un primer momento determinar si es procedente la tutela para aplicar las normas del reten social, a pesar de contar los sujetos beneficiarios de éste con otros mecanismos de defensa judicial. La Corte Constitucional se ha referido al tema en diversas ocasiones1 precisando que en estos casos por estar en juego los derechos fundamentales de sujetos de especial protección y por las circunstancias propias de los procesos de restructuración y liquidación, es procedente la acción de tutela para garantizar la aplicación de las normas del reten social a las categorías señaladas en la Ley 790 de 2002. Al respecto esta Corporación en sentencia T - 034 de 2010 señaló: “Esta Corporación ha sostenido de forma reiterada que, por regla general, la acción de tutela no es el mecanismo judicial adecuado para obtener pretensiones derivadas de una relación laboral, pues la competencia de dichos asuntos está radicada en la jurisdicción ordinaria laboral o de lo contencioso administrativa, según el caso2. No obstante lo anterior, esta Corte ha precisado que, a pesar de la existencia de otros medios ordinarios de protección, la acción de tutela resulta procedente para reclamar la aplicación de los beneficios derivados del “retén social”, por las siguientes razones:

(i) Las personas beneficiarias del “retén social” están en “condiciones especiales de vulnerabilidad, por tratarse de personas que son madres o padres cabeza de familia; disminuidos físicos y mentales o estar próximos a pensionarse (sentencia SU389 de 2005)”. (ii) Como los beneficios del “retén social” se producen dentro del marco de procesos de reestructuración administrativa que culminan rápidamente, la jurisdicción ordinaria y/o contencioso 1 T-034 de 2010, T-645 de 2009, T-178 de 2009, SU-388 de 2005, SU389 de 2005 entre otras. 2Ver sentencias T-178 de 2009, T-768 de 2005 y T-514 de 2003, entre otras. 7 Expediente T-2.436.096 administrativa no es el mecanismo idóneo, ni eficaz, pues se hace predecible que para cuando se produzca el fallo laboral y/o contencioso administrativo la respectiva entidad ya se encuentre liquidada y no se tenga a quien reclamar el reintegro laboral y el pago de los respectivos salarios.”3 Vemos pues, como en el caso de personas beneficiarias de las disposiciones contenidas en la Ley 790 de 2002 es procedente la acción de tutela a pesar de existir otros mecanismos de defensa judicial, ya sea ante la jurisdicción laboral o contencioso administrativa. ii. Los programas de reestructuración de la administración pública y la aplicación del “retén social” en el caso de prepensionados. Dentro de las facultades que le otorga la Constitución al Ejecutivo, se encuentra la posibilidad de reordenar la administración central, para lo

cual cuenta con la facultad de crear, fusionar o suprimir organismos administrativos y modificar la estructura de la entidades que hacen parte de esta rama, a fin de que el Estado esté acorde a las dinámicas contemporáneas que mueven las relaciones económicas, los avances tecnológicos, las necesidades del servicio, la disponibilidad fiscal y las transformaciones sociales y culturales.4 Los anteriores procedimientos, desarrollados en virtud de la competencia constitucional señalada, acarrean la necesidad de tomar medidas tendientes a proteger los derechos, tanto de la comunidad, en calidad de destinataria final del cumplimiento de la función administrativa o del servicio público, como de los trabajadores de las empresas que son objeto de restructuración, liquidación, supresión o demás procedimientos mencionados de manera precedente, a fin de cumplir con la función social del Estado colombiano. Esta obligación encuentra sustento constitucional en normas derivadas de disposiciones como el principio de igualdad -artículo 13 de la Constitución-, las cuales juegan un papel determinante al momento de establecer los lineamientos de política pública que desarrolle el Estado, pues en ellas reside la legitimidad de que el ordenamiento jurídico prevea un tratamiento diferenciado para determinados sectores de la población que se encuentran en situaciones que ameriten una especial atención. Así mismo, resultan fuente directa de la protección social prevista para las personas próximas a pensionarse el artículo 48 de la Constitución, que 3Ver sentencia T-034 de 2010 4Sentencia C-795 de 2009 8 Expediente T-2.436.096 consagra la seguridad social como un derecho irrenunciable; y el artículo 53 del texto constitucional que establece como parámetros de la

legislación laboral la igualdad de oportunidades de los trabajadores y la estabilidad en el empleo. Estos mandatos con estructura principal son referencia obligatoria al momento de afectar de forma general condiciones de seguridad social y, también, expectativas que gocen y tengan trabajadores vinculados a la administración, especialmente cuando éstos se encuentran próximos a pensionarse. En este sentido, en sentencia C-795 de 2009, manifestó la Sala Plena de esta corporación “En posteriores oportunidades5 la Corte ha reafirmado la posibilidad de alterar las plantas de personal, pero dejó en claro que esas atribuciones de la administración están enmarcadas en el respeto de algunos criterios, en concreto, la observancia de los derechos fundamentales, teniendo presente que “como regla general, los procesos de reestructuración deben procurar garantizar la estabilidad laboral de los trabajadores”, y sólo cuando ello no es posible hay lugar al pago de la correspondiente indemnización.” En este contexto se diseñó la política de renovación de la administración conocida como Programa de Renovación de la Administración Pública – PRAP-. Éste fue desarrollado por el ejecutivo en adelanto de las facultades que le otorga la Constitución, con el objetivo de obtener una mejor situación del fisco y un mayor gasto de inversión. En él se garantizó la implementación de medidas tendentes a prever soluciones conducentes a la protección de los derechos de los sujetos que se verían mayormente afectados en desarrollo del mismo, de allí que la directiva presidencial n. 10 de 2002 al plantear la necesidad de realizar una restructuración del Estado que redujera sus costos de funcionamiento, previera la obligación de acompañar las decisiones que se tomaran en

desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública – PRAPde una protección reforzada a los sectores que tuvieran que soportar en mayor medida sus consecuencias. En ese sentido desarrolló la política denominada Reten Social, que es una medida afirmativa de protección laboral tendiente a dar cumplimiento a la igualdad real y efectiva consagrada en la Constitución, que busca que en los procesos de reforma institucional se otorgue una protección mayor, en materia de permanencia y estabilidad en el empleo a ciertas categorías de sujetos, son ellas las personas con limitaciones físicas, mental, visual o auditiva; 5 Sentencia T512 de 2001 y T587 de 2008. 9 Expediente T-2.436.096 las madres y padres cabeza de familia sin alternativa económica y las personas próximas a pensionarse. Siendo este el fundamento constitucional de una política social, como el llamado retén social, al resolver los casos concretos es necesario preguntarse por las condiciones de determinación de la misma, es decir, los precisos términos en que se ha configurado la protección a las distintas categorías de trabajadores beneficiarios de la especial protección. Siendo preceptivo en la presente providencia estudiar el caso de las personas próximas a pensionarse. Para esto es necesario dar respuesta a dos preguntas principales: i) a quiénes beneficia el retén social; y ii) cuál es la protección que resulta adecuada a los términos constitucionales? La respuesta a la primera pregunta se encuentra en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, precepto que definió los sujetos que serían objeto de la especial protección por ella prevista, dentro de los cuales se encontraban

las personas próximas a pensionarse. En este sentido la mencionada norma estipuló: ARTÍCULO 12. PROTECCIÓN ESPECIAL. “De conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley”. – Subrayado ausente en texto originalDe acuerdo con esta disposición, prepensionados serían todas aquellas personas que, trabajando en una entidad liquidada en desarrollo del PRAP, cumplieran requisitos para pensionarse a más tardar el 27 de diciembre de 2005. Esta manera de determinar quienes integrarían el grupo de prepensionados es modificada por dos factores, el primero de índole fáctica, mientras que el segundo es de índole jurídica. El primer factor consiste en la duración del PRAP por mucho más tiempo del inicialmente previsto. En efecto, todavía en el año 2009 se 10 Expediente T-2.436.096 encontraban en liquidación entidades administrativas en desarrollo del mencionado programa, de manera que el parámetro para determinar los beneficiarios de esta protección especial no podía ser el término previsto por el artículo 12 de la ley 790 de 2002, ya que de acuerdo con el mismo no habría prepensionados a partir del 27 de diciembre de 2005, es decir

tres años después de expedida esta ley. El factor jurídico es el principio de igualdad. En efecto, no puede entenderse adecuado a los términos constitucionales un beneficio que cree distinciones que no encuentran un sustento legítimo dentro del ordenamiento jurídico. El PRAP así concebido se aplicaría a unos trabajadores, mientras que a otros, los de las entidades que iniciaran su proceso de liquidación luego del 27 de diciembre de 2005, no podría serles aplicado. Pero, incluso, entre aquellos trabajadores a los cuales se les aplicara se presentarían desigualdades no justificables, pues con el paso del tiempo entre el año 2002 y 2005, cada vez el término para ser prepensionado, de acuerdo con esta interpretación, sería más breve. Si esta fuera la interpretación se presentaría una vulneración al principio de igualdad, específicamente a la igualdad en el trato dado por la ley. Por esta razón la interpretación de la Corte Constitucional, tanto en sede de tutela, como en sede de control abstracto de constitucionalidad, ha sido la expresada en la sentencia C-795 de 2009, en donde se consagró: “En relación con este mismo particular, luego de efectuar un detenido análisis acerca de la evolución normativa y jurisprudencial del término para la aplicación de la protección derivada del retén social, la Corte subrayó en providencia T1239 de 2008, que luego de la sentencia C-991 del 12 de octubre de 2004, “(…) el retén social no tenía limite temporal alguno, es decir, que las normas que lo integraban se prolongaban hasta la liquidación definitiva de la entidad, es decir, hasta la culminación jurídica de la misma”.”

Para luego afirmar: “25. En conclusión, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte, si bien el amparo otorgado en el retén social no puede tener límites temporales arbitrarios (como el impuesto por el Decreto 190 de 2003 y por la Ley 812 de 2003), la protección de las personas beneficiarias del retén social y la estabilidad laboral reforzada de la que son titulares sólo puede ser extendida mientras se encuentre vigente el proceso liquidatorio

11 Expediente T-2.436.096 de la entidad correspondiente. Una vez culminado éste y extinguida jurídicamente la entidad o la empresa, la protección conferida no encuentra fundamento en derecho para ser aplicada, dado que la persona jurídica que debe otorgarla dejó de existir.6” Así, la jurisprudencia de la Sala Plena de esta corporación entiende que el retén social se aplica incluso en aquellos procesos liquidatorios iniciados luego del 27 de diciembre de 2005. El siguiente paso consiste en determinar quiénes serán los beneficiarios de dicha protección especial. Esta pregunta fue resuelta en la reciente sentencia C-795 de 2009 de la Sala Plena, en donde se estableció: “28. En cuanto al primer aspecto, tiene la condición de prepensionado para efectos de la protección reforzada reconocida por el legislador a sujetos de especial vulnerabilidad, en el contexto de procesos de renovación de la administración pública, el servidor público próximo a pensionarse al cual le falten tres (3) o menos años para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o vejez. Esta conclusión se encuentra suficientemente

sustentada en el siguiente análisis de la Corte: “La Sala considera que la incorporación del retén social al plan de renovación de la Ley 812 hace inaplicable el término de vigencia conferido por la Ley 790 de 2002, por lo menos en lo que hace referencia a la fecha a partir de la cual debe empezar a contarse el periodo de protección de 3 años. No obstante, ese lapso abstracto dentro del cual la persona debe adquirir el derecho a pensionarse, como condición para recibir los beneficios del retén social -los 3 añosdebe conservarse, pues constituye el término que a ojos del legislador define a quien está próximo a pensionarse. “En conclusión, el legislador estableció en 3 años como el lapso dentro del cual una persona puede considerarse próxima a pensionarse. Con ello consagró un plan de transición por dicho lapso. Este término debe ser 6 Así lo ha entendido la Corte Constitucional, entre otras, en las sentencias T-792 de 2004, T602 de 2005, T-726 de 2005, T-538 de 2006, T-570 de 2006, T-646 de 2006 y T-971 de 2006, T-587 de 2008 en las que ha resuelto asuntos relacionados con Telecomen liquidación -. 12 Expediente T-2.436.096 respetado por la Corte. Lo que fue modificado, gracias a la vigencia de la Ley 812, es la fecha, el momento histórico, a partir del cual deben contabilizarse esos 3 años7”.” De manera que aquellos trabajadores a los cuales les falte menos de tres años para cumplir los requisitos que les permitan acceder a la pensión de

jubilación o vejez serán los beneficiarios del retén social en calidad de prepensionado. La pregunta que surge de la condición anterior debe referirse al momento a partir del cual se deben contar los tres años para acceder a la pensión de jubilación o vejez. No es otra que la pluricitada sentencia C-795 de 2009 la que da respuesta a este interrogante: “Encuentra la Sala que la interpretación que garantiza de manera más acorde a los fines de la protección los derechos de los prepensionados es aquellas que entiende que la protección surge desde el momento mismo en que empiezan a regir las normas que inician el proceso de liquidación. Esta interpretación se ajusta así mismo al propósito primigenio de la Ley 790 de 2002 que estableció la protección a partir de la promulgación de esa ley; es a partir de la decisión legal de reestructuración de la entidad que se genera el riesgo para los derechos de los destinatarios de la protección, y debe surgir la protección reforzada.” Adicionalmente, la Sala Plena, a partir de la lectura de los términos legales conforme a los principios constitucionales, determinó en qué consistiría la protección especial: “30. Finalmente, en relación con el tercer aspecto, es decir el lapso durante el cual es posible mantener la protección de estabilidad reforzada para las personas próximas a pensionarse, la jurisprudencia ha desarrollado un criterio uniforme aplicable a todos los grupos protegidos por la Ley 790 de 2002 (madres y padres cabeza de familia, discapacitados y prepensionados), consistente en que dicha protección solamente puede ser

sostenida durante el tiempo por el cual se prolongue el proceso de liquidación, y hasta la extinción material y jurídica de la entidad sometida a dicho proceso. 7 Criterio aplicado en la sentencia T-009 de 2008 y T-1239 de 2009. 13 Expediente T-2.436.096 En la sentencia de unificación SU389 de 2005, la Corte precisó que “(…) La protección de que goza y es acreedora la demandante, en el presente caso, “retén social”, deberá extenderse en el tiempo hasta tanto no se efectúe el último acto que ponga fin a la vida jurídica de la empresa accionada”. En relación con la situación específica de los prepensionados ha precisado en su más reciente jurisprudencia que la protección durará “hasta cuando se reconozca la pensión de jubilación o vejez o se de el último acto de liquidación de la entidad, lo que ocurra primero”8.” En este sentido, la Sala resalta que, en concordancia con lo expresado al inicio de este acápite, al aplicar la protección del retén social prevista en las disposiciones legales antes mencionadas deben tenerse en cuenta los principios constitucionales que las mismas concretan, pues sólo de esta forma se logrará una lectura armónica