CC - T624-2012

Sentencia T-624/12

DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Fundamental SEGURIDAD SOCIAL-Derecho irrenunciable y servicio público a cargo del Estado ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PRESTACION ECONOMICA DERIVADA DE LA SEGURIDAD SOCIAL-Procedencia excepcional ACCION DE TUTELA-Procedencia como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable pese a la existencia de otros medios de defensa judicial ACCION DE TUTELA-Requisitos de subsidiariedad

ACCION DE TUTELA EN MATERIA DE RELIQUIDACION E

INDEXACION PENSIONAL-Procedencia excepcional DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL Y DERECHO A LA RELIQUIDACION DE LA PENSION-Concordancia DERECHO A LA PENSION-Aplicación de normas vigentes al momento de cumplir requisitos DERECHO A LA PENSION Y PRINCIPIO DE LA CONDICION MAS BENEFICIOSA-Aplicación retroactiva o ultraactiva de la Ley DERECHO A LA RELIQUIDACION DE LA PENSION-Supeditada a verificación de la aplicación de normas vigentes en la liquidación ya hecha de la pensión DERECHO DE LA PENSION-Reconocimiento según Decreto 3135/68 sobre factores señalados en el Decreto 1045/78 y Decreto 1848/69 para pensión causa en el año de 1983 INDEXACION DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL-Debe mantener el poder adquisitivo según sentencia C-862/06 MESADA PENSIONAL-Actualización e indexación con base en la variación del IPC certificado por el DANE ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-No está sujeta a plazo de caducidad cuando refiere una

prestación periódica 2 ACCION DE TUTELA DE PERSONA DE LA TERCERA EDAD CONTRA MINISTERIO DE MEDIO AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE-Reliquidación de la pensión de jubilación incluyendo prima de navidad como factor salarial en la liquidación del ingreso base de liquidación DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Desconocimiento del régimen pensional aplicable por error de cálculo del ingreso base de liquidación en indexación de mesada pensional al no incluir la prima de navidad DERECHO PENSIONAL-Imprescriptible/MESADA PENSIONALSe somete a la regla general de la prescripción trianual

Referencia: expediente T-3428386

Acción de tutela instaurada por Luís Darío Ortíz Rico contra el Ministerio de Medio Ambiente (hoy Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible).

Magistrada Ponente:

ADRIANA MARIA GUILLÉN ARANGO

Bogotá, D.C., diez (10) de agosto de dos mil doce (2012) La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO, JORGE IVÁN PALACIO PALACIO y ADRIANA MARIA GUILLÉN ARANGO, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA Dentro del trámite de revisión de los fallos emitidos por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. y por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en primera y segunda instancia respectivamente.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos Luís Darío Ortiz Rico presentó acción de tutela en contra del Ministerio de Medio Ambiente (hoy de Ambiente y Desarrollo Sostenible) por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso, a la seguridad social, al 3 mínimo vital, al trabajo, a la igualdad y a los derechos adquiridos. Los hechos

que alegó en la demanda fueron los siguientes:

1. El accionante nació el 3 de octubre de 1928. Durante su vida productiva trabajó en el IDEMA y en el Instituto Nacional de los Recursos Naturales Renovables durante 7378 días, por lo cual afirmó que a la fecha de retiro, el 30 de octubre de 1977, había cumplido con el requisito de tiempo de servicio para acceder a su pensión de vejez, bajo el régimen creado por el Decreto 3135 de 1968. Sin embargo, el actor aseveró que no contaba con la edad necesaria para acceder a ésta, pues sólo hasta el 3 de octubre de 1983 cumplió los 55 años requeridos.

2. En 1984 se trasladó a la República Bolivariana de Venezuela, sin haber intentado reclamar su pensión de vejez. No obstante, debido a una situación económica complicada, y a distintos problemas de salud, incluyendo un derrame cerebral, se volvió a trasladar a Colombia en el 2010, pero le fue imposible conseguir un nuevo medio de subsistencia.

3. El 2 de noviembre de 2010 presentó su solicitud de reconocimiento y pago de pensión de jubilación vitalicia y adicionalmente, solicitó el pago de todas las mesadas adeudadas desde 1983.

4. El entonces Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, por medio de Resolución Número 1680 de 18 de agosto de 2011, le reconoció la pensión vitalicia mensual, y consecuentemente ordenó su inclusión en la nómina de pensionados. En dicha Resolución se liquidó la pensión y el

retroactivo con base en los siguientes cuadros:

“PROMEDIO INGRESO DEL ÚLTIMO AÑO DE SERVICIOS: 01/11/1976 a

30/10/1977 Factores Salariales Valores Sueldos $162.400

PROMEDIO ÚLTIMO AÑO DE $162.400

SERVICIOS

PROMEDIO MENSUAL $13.533

VALOR PENSIÓN 75% A $10.150

30/10/1977

VALOR PENSIÓN A 03/10/1983 $27.217

VALOR VALOR VALOR VALOR VALOR AÑO 2007 AÑO 2008 AÑO 2009 AÑO 2010 AÑO 2011

(INC.4,48%) (INC.5,69%) (INC.7,67%) (INC.2,00%) (INC.3,17%) $854.715 $903.348 $972.635 $992.088 $1.023.537 (…) Que la base de la liquidación para el año 1983, se ajustó de acuerdo con las normas legales expedidas por el Gobierno Nacional para el período 4 comprendido entre 1976 y 1983 y a partir de dicho año, se aplicaron los IPC certificados por el DANE.”

5. Sin embargo, el accionante alegó que en el cálculo de los factores salariales utilizados para liquidar no se incluyeron las primas de navidad, de servicios y

de vacaciones que recibió en el último año de servicio, por lo que el promedio utilizado para liquidar es menor al que debió haber sido utilizado. Además, aseveró que la pensión no fue indexada de manera adecuada, puesto que según sus cálculos, a 1983 el valor de la pensión debió haber sido de $33.936, tomando como base el IPC certificado por el DANE y aplicando la fórmula reiterada en la jurisprudencia. De lo anterior, establece que hoy en día debería tener una pensión de $2.549.851, lo cual equivale a una diferencia de $1.526.314 con lo que recibe actualmente. El actor también indicó que el retroactivo y sus respectivos intereses no fueron liquidados adecuadamente por parte de la entidad accionada, dado que considera que la deuda alcanzaba los $818.357.191, correspondientes a la suma de mesadas atrasadas desde 1983 cuando se causó el derecho pensional, y no sólo desde el 2007 como se reconoció en la Resolución cuestionada.

6. El accionante consideró que los errores que se cometieron en su contra afectan de manera grave su mínimo vital que necesita para mantener una subsistencia digna. Adicionalmente, evaluó que la situación suya se empeora considerando los graves problemas de salud que tiene, incluyendo graves trastornos neurológicos y un tumor maligno en la próstata. Por último sostuvo que dada la gravedad de la situación que lo aqueja no hizo uso del recurso de reposición que tenía la Resolución, pues ello hubiera alargado el tiempo para recibir su pensión.

2. Solicitud de tutela El accionante requirió la protección de los derechos fundamentales invocados, y en consecuencia solicitó que se liquide correctamente la pensión

de vejez a la que tiene derecho, incluyendo dentro del Ingreso Base de Liquidación la prima de navidad, la prima de servicios y la prima de vacaciones. En segundo lugar, pidió que se actualice correctamente su pensión entre 1977 y el 2011 cuando la empezó a disfrutar de acuerdo con el índice de precios al consumidor, certificado por el DANE. Por último, pretende que se ordene el pago de todas las mesadas dejadas de pagar desde 1983, y consecuentemente, se pague los intereses de mora que se causaron durante ese lapso.

3. Intervención de la entidad accionada: Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible: El Ministerio solicitó que se negaran las pretensiones del actor, puesto que consideró que la tutela era improcedente. Alegó que hay otra vía judicial para reclamar los derechos que pretende el actor, a la cual se debe acudir 5 considerando que la tutela es un medio subsidiario, y no alternativo, sin que encuentre probado un perjuicio irremediable en el caso concreto.

La entidad sostuvo que en todo caso no hay vulneración alguna de derechos fundamentales, en razón a que la liquidación se hizo de acuerdo con las exigencias de Ley y con base en los factores salariales que, según las pruebas allegadas al Ministerio, fueron percibidas por el actor en su último año de servicios1. Concluye que se le ha respetado el debido proceso al actor, en concordancia con la jurisprudencia establecida por la Corte Constitucional en las sentencias T-500 de 2008, C-053 de 1995, T-420 de 1998, C-014 de 2004

y C-648 de 2001, entre otras.

4. Pruebas relevantes aportadas al proceso

a. Copia autentica de la Resolución 1680 de 2011 del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Sostenible, en la cual consta que se le reconoce al señor Ortiz una pensión de vejez por un valor de $1.023.537 en el 2011, con base en un promedio mensual de ingreso de $13.533 para el último año de servicios en 1977; y le reconoce un retroactivo de $50,848,369.oo correspondientes a las mesadas no prescritas y causadas tomando como fecha de referencia el 2 de noviembre de 2007 (folio 25-28, Cuaderno 1). b. Copia autentica de la cédula de ciudadanía del señor Luís Darío Ortiz Rico, a partir de la cual se verifica que nació el 3 de octubre de 1928 (folio 29, Cuaderno 1). c. Certificado de la Registraduría Delegada para el Registro Civil y la identificación, en el cual consta que el accionante es colombiano por nacimiento (folio 30, Cuaderno 1). d. Formulario Único de Afiliación e Inscripción a la Nueva EPS del señor Luís Darío Ortiz Rico, que fue recibida en dicha entidad el 12 de septiembre de 2011 para su respectivo estudio (folio 31, Cuaderno 1). e. Copia del derecho de petición de solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación del señor Ortiz, recibida en el Ministerio el 2 de noviembre de 2010 (folios 3234, Cuaderno 1). f. Copia de la Certificación de Información Laboral por parte del

Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, correspondiente al lapso de tiempo que trabajó en el IDEMA entre 1965 y 1974, que establece que a agosto de 1974 el accionante recibía una asignación básica mensual de $8,818 (folios 35-42, Cuaderno 1). 1 Sostiene el Ministerio que no hay elementos de prueba que demuestren que el actor recibió las primas de navidad, de servicios, y de vacaciones que dice que se han de incluir en el Ingreso Base de Liquidación. 6 g. Copia del Certificado de Información Laboral del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo TerritorialINDERMA-, en el cual consta que en 1976 tuvo una asignación total anual incluyendo factores salaries de $136.350. Establece que a partir de junio de dicho año recibió una asignación mensual de $11.700, y entre enero y junio de 1997, recibió una asignación mensual de $13.900, para un total de $83.400 (folio 43-44, Cuaderno 1). h. Copia de la versión anterior de la Cédula de Ciudadanía, de la contraseña, y de una declaración juramentada rendida ante notario, a partir de la cuales es claro que el accionante nació el 3 de octubre de 1928 (folios 45-47, Cuaderno 1).

1. Declaración jurada rendida para fines extraprocesales del 6 de octubre de 2010, en la cual el accionante afirma que no recibe pensión o jubilación de ninguna entidad pública (folio 48, Cuaderno 1).

j. Historia clínica del accionante que reposa en el Hospital Engativá, prescripciones médicas de un especialista de medicina interna que

valoró al accionante, y constancia de la transferencia del accionante como paciente con cáncer de próstata entre centros de atención médica en la República Bolivariana de Venezuela, con las que se verifica que el accionante al interponer la tutela sufría de cáncer de próstata y tenía problemas neurológicos luego de sufrir un accidente cerebrovascular (folios 49-52, Cuaderno 1). k. Tabla de la actualización hecha año a año de la pensión del señor Ortiz por parte del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial en la que consta que, luego de los incrementos porcentuales año por año de la pensión, en el 2011 era acreedor de una mesada de $1.023.537 (folio 128, Cuaderno 1). l. Resolución DARCA-970 expedida por el Director Administrativo del INDERENA del 27 de octubre de 1977, en el cual consta que el accionante tenía una asignación mensual básica de $13.900 entre septiembre y octubre de 1977, momento en el que desarrollo su labor en la entidad que certifica (folio 130, cuaderno 1).

II. SENTENCIAS OBJETO DE REVISIÓN

Primera instancia: Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial

de Bogotá D.C. El 23 de enero de 2012, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. negó el amparo pretendido, por cuanto consideró que la solicitud del accionante no cumplió con el requisito de subsidiariedad. Afirmó que aunque se trata de un sujeto de especial protección constitucional, no se probó la afectación al mínimo vital, ni se comprobó que el accionante

fuera diligente en su defensa ante la administración con miras reclamar la 7 reliquidación. En esa línea, sostuvo que el pago de pensión que se le viene dando no queda suspendido por una nueva solicitud, y en ese sentido consideró que no procede la solicitud de tutela. Recurso de apelación interpuesto por Luís Darío Ortiz Rico: El actor impugnó el fallo, expuso que según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, dada su avanzada edad y su grave situación de salud, el requisito de subsidiariedad no se puede mirar de manera estricta. En su concepto, es una carga desproporcionada exigirle que acuda a un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho considerando que se trata de un sujeto de especial protección constitucional. Igualmente, aseveró que, de acuerdo con Decreto 1045 de 1978, los empleados públicos tienen derecho a una prima de vacaciones, de servicios y de navidad, los cuales, según el artículo 45 de la mencionada norma, deben contabilizarse para efectos del reconocimiento de la pensión. Considera que el hecho de que no se hayan tenido en cuenta en el cálculo del ingreso base de liquidación de su pensión constituye una afrenta a la igualdad y al debido proceso. Por último, estipula que no le han prescrito las mesadas, como lo afirma el Ministerio, por cuanto, considera que según la sentencia C-198 de 1999, los derechos pensionales no prescriben.

Segunda instancia: Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia: El 6 de marzo de 2012, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia confirmó el fallo del a quo, por cuanto consideró que la tutela no cumplía con

el requisito de la subsidiariedad al existir otro instrumento de defensa. En ese mismo sentido, estimó que en el caso concreto no se cumplieron las condiciones para estudiar el caso en sede de tutela a pesar de la existencia del mecanismo principal, puesto que el accionante no realizó actuación alguna en sede administrativa, tanto así que dejó que la prescripción operara sobre 24 años de mesadas, entre el momento en que se causó el derecho y el momento en que efectivamente reclamó su pensión ante la Administración.

III. REVISIÓN POR LA CORTE CONSTITUCIONAL Remitido el expediente a esta Corporación, la Sala de Selección Número Cuatro, mediante auto de diecinueve (19) de abril de dos mil doce (2012), dispuso la revisión de los expedientes T-3353943 y T-3428386 por la Corte Constitucional, y su respectiva acumulación. Luego, por medio de auto del tres (3) de julio de dos mil doce (2012), la Sala Tercera de Revisión desacumuló los expedientes por presentar supuestos de hecho distintos.

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1. Competencia

1. Esta Corte es competente para conocer de los fallos materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y demás disposiciones pertinentes, así como por la escogencia del caso que hizo la

Sala de Selección.

2. Consideraciones 2.1. Problema jurídico y esquema de resolución.

2. Esta Sala pasa a determinar si el entonces Ministerio de Ambiente,

Vivienda y Desarrollo Territorialhoy Ministerio de Ambiente y Desarrollo

Sosteniblevulneró el derecho a la seguridad social de Luís Darío Ortiz Rico primero al no incluir la prima de vacaciones, de servicios y de navidad dentro de los factores salariales para determinar el monto de la pensión de jubilación, segundo al haber sido mal indexada según su apreciación y tercero al no pagarle las mesadas atrasadas desde octubre de 1983 cuando se causó el derecho en la Resolución 1680 del 18 de agosto de 2011.

3. Para resolver el problema jurídico expuesto, la Sala deberá estudiar, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, los siguientes temas: fundamentalidad del derecho a la seguridad social y la procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento de una prestación económica derivada de éste (2.2), el derecho a la reliquidación de la pensión (2.3.), y el derecho a la indexación de la primera mesada pensional (2.4.). Con base en los anteriores elementos de juicio pasará a resolver el caso concreto (2.5). 2.2. Fundamentalidad del derecho a la seguridad social y la procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento de una prestación económica derivada de éste.

4. De acuerdo al artículo 482 de la Constitución Política la seguridad social es un derecho irrenunciable, y un servicio público obligatorio, cuya dirección, coordinación y control está en cabeza del Estado, a quien le corresponde la carga de asegurar la prestación del servicio de acuerdo a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.

5. En un principio, la doctrina y la jurisprudencia de esta Corporación entendió que sólo aquellos pertenecientes al Capítulo I del Titulo II de la

Carta Política eran derechos fundamentales, y como tal eran aquellos susceptibles de ser amparados por medio de tutela, entendiendo que la lista 2 Artículo 48.- “La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social. (…)”. 9 hecha era una enunciación explícita y excluyente. En ese sentido, aquellos que hacían parte del Capítulo II de dicho título, como el de seguridad social, al ser derechos sociales, económicos y culturales, y en tanto tenían un carácter prestacional, se clasificaron dentro de la categoría de derechos de segunda generación y se entendió que su desarrollo le correspondía al legislador y al ejecutivo por medio de la adopción de medidas que desarrollaran los mandatos constitucionales, siendo su protección un ámbito ajeno al juez de tutela.

6. De allí, la protección del derecho a la seguridad social por medio de tutela estuvo limitada en principio a la violación de un derecho fundamental de primera generación, con base en el amparo por conexidad3. Igualmente, se consideró que había casos en los cuales, dada la calidad de sujeto de especial protección constitucional de quien solicitaba la protección, procedía el amparo del derecho a la seguridad social, entendiéndose que en esos casos por circunstancias particulares de la persona se trataba de un derecho fundamental.4

7. Sin embargo, posteriormente, la Corporación entendió que:

“(…) en pronunciamientos más recientes esta Corte ha señalado que todos los derechos constitucionales son fundamentales5 pues se conectan de manera directa con los valores que las y los Constituyentes quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes especialmente protegidos por la Constitución. Estos valores consignados en normas jurídicas con efectos vinculantes marcan las fronteras materiales más allá de las cuales no puede ir la acción estatal sin incurrir en una actuación arbitraria (obligaciones estatales de orden negativo o de abstención). Significan, de modo simultáneo, admitir que en el Estado social y democrático de derecho no todas las personas gozan de las mismas oportunidades ni disponen de los medios – económicos y educativosindispensables que les permitan elegir con libertad aquello que tienen razones para valorar. De ahí el matiz activo del papel del Estado en la consecución de un mayor grado de libertad, en especial, a favor de aquellas personas ubicadas en un situación de desventaja social, económica y educativa. Por ello, también la necesidad de compensar los profundos desequilibrios en relación con las condiciones de partida mediante una acción estatal eficaz (obligaciones estatales de carácter positivo o de acción). 3 Ver las sentencias T-042 de 1996, T-241 de 1998, y SU-039 de 1998, entre otras. 4 Ver las sentencias T-031 de 1998, SU-022 de 1998, C-177 de 1998, T-264 de 1998 y SU 1354 de 2000, entre otras. 5Ver las sentencias T-016-07 sobre el derecho a la salud, T-585-08 sobre el derecho a la vivienda y T-580-07 sobre el derecho a la seguridad social.

10 Ahora bien, una cosa es la fundamentalidad de los derechos y otra – muy distinta – la posibilidad de hacerlos efectivos a través de la acción de tutela. (..) La necesidad del desarrollo político, reglamentario y técnico no determina que estos derechos pierdan su carácter fundamental, pero sí tiene repercusiones en la posibilidad de protegerlos mediante la acción de tutela pues la indeterminación de algunas de sus facetas prestacionales dificulta establecer con exactitud, en un caso concreto, quien es el sujeto obligado, quien es el titular y cual es el contenido prestacional constitucionalmente determinado. En este sentido, la Corte ha señalado que sólo una vez adoptadas las medidas de orden legislativo y reglamentario, si se cumplen los requisitos previstos en estos escenarios, las personas pueden, sin excepción, acudir a la acción de tutela para lograr la efectiva protección de estos derechos fundamentales cuando quiera que este se encuentre amenazado de vulneración o haya sido conculcado6, previo análisis de los requisitos de procedibilidad de este mecanismo constitucional.”7

8. Así las cosas, el derecho a la seguridad social, como fundamental, se desarrolla actualmente por un conjunto solidario de entidades públicas y privadas, normas y procedimientos, cuyo objeto es garantizar los derechos irrenunciables de las personas, mediante la cobertura de las contingencias que afectan la salud, la capacidad económica, y demás. Una de sus manifestaciones, entonces, es el reconocimiento de las pensiones de vejez y demás prestaciones que determine la reglamentación que haya hecho el legislador o, en su defecto el ejecutivo.

9. Establecido el desarrollo legal del derecho a la seguridad social, por medio

del cual son claras las contingencias y prestaciones del sistema, queda por dilucidar si la acción de tutela es el mecanismo idóneo para remediar las vulneraciones a los derechos fundamentales que tengan origen en este tipo de situaciones, frente a lo cual se hace necesario estudiar la subsidiariedad de la acción de tutela. 6 Sentencia T-016-07. 7 Sentencia T-021 de 2010 MP. Humberto Sierra Porto. La providencia resuelve el caso en el cual la accionante solicitaba el reconocimiento y pago del derecho a la pensión de sobrevivientes; y establece que, en ese caso concreto, el derecho fundamental a la seguridad social era amparable por vía de tutela. 11

10. En virtud del artículo 868 de la Constitución Política se creó en Colombia la tutela, como un mecanismo subsidiario para la protección de derechos fundamentales, y por tanto ante la existencia de otro medio de defensa, se exige que la persona acuda al mecanismo ordinario, al ser, por disposición del legislador, el medio idóneo para resolver el conflicto de intereses determinado.

11. En este sentido, ha dicho la Corte que “la tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece -con la excepción dichala acción ordinaria. La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su

naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales.”9

12. No obstante, la regla general de improcedencia de la acción de tutela cuando existe otro mecanismo judicial de defensa tiene dos excepciones que han sido ampliamente desarrollados por esta Corporación.

13. En primer lugar, procede la tutela cuando habiendo otro mecanismo de protección judicial, el mismo no es idóneo, ni eficaz para la protección de los derechos fundamentales, o no resuelve el conflicto de manera integral. Por lo cual, para determinar si la tutela ha de fungir como mecanismo principal es importante que el juez evalúe cada caso concreto para determinar la efectividad del mecanismo ordinario. A manera de ejemplo, en el tema de pensiones, la Corte ha considerado que “los medios de defensa devienen insuficientes para garantizar la protección de los derechos fundamentales del afectado por cuanto el trámite ordinario para reconocimiento pensional puede 8 Artículo 86.-“Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez

competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su resolución. La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión.” 9 Sentencia C-543 de 1992 MP José Gregorio Hernández Galindo. Aquella declaró la inconstitucionalidad de los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991, que regulaban la tutela contra providencias judiciales, al considerar que en el ordenamiento jurídico debía primar la cosa juzgada, la seguridad jurídica, y la autonomía del juez, principios que la tutela no podía desconocer. 12 en ocasiones no propiciar una solución expedita, o decidirse demasiado tarde, dado el estado de indefensión y limitación en el que se encuentran estas personas, las cuales en muchas ocasiones, a partir de su propia incapacidad laboral, no podrán encontrar otro medio de subsistencia diferente a la anhelada mesada”10.

14. En segundo lugar, la tutela es procedente cuando, si bien existe un mecanismo de defensa ordinario idóneo, se está ante la amenaza de la ocurrencia de un perjuicio irremediable, por lo cual transitoriamente se han de proteger los derechos del accionante. Al respecto, la Corporación establece

que “(P)ara determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. Con respecto al término ‘amenaza’ es conveniente manifestar que no se trata de la simple posibilidad de lesión, sino de la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de manera injustificada. La amenaza requiere un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o menoscabo material o moral.”11

15. Es decir, en principio la tutela resultaría improcedente para reclamar la reliquidación e indexación de una pensión que ya ha sido otorgada. En este caso, la persona debe acudir al mecanismo regulado por el legislador para reclamar el derecho que si bien legítimamente le puede pertenecer, se deriva de un estudio de cuestiones legales que trascienden el ámbito de protección inmediata de derechos fundamentales que define la competencia del juez de tutela. En ese sentido, será el juez de la Jurisdicción de lo Contencioso

Administrativo o en la Jurisdicción Laboral Ordinaria, en un proceso especialmente diseñado para ello, quien deberá definir en cada caso si procede la pretensión de reliquidación y/o de indexación de la mesada pensional, según las disposiciones que regulan el caso concreto. 10 Sentencia T-001 de 2009 MP Nilson Pinilla Pinilla. La Corte se pronunció sobre la procedencia de la tutela para reclamar prestaciones económicas del Sistema de Seguridad Social, en el caso de una persona a quien s