CC - T625-2004

Sentencia T-625/04

ACCION DE TUTELA-Subsidiariedad DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Fundamental por conexidad REGIMEN DE TRANSICION EN PENSIONES-Desconocimiento por parte del Seguro Social La entidad demandada admite que el actor, se encuentra cobijado por el régimen de transición, pero no le reconoce el acceso a la pensión de jubilación por no contar con sesenta años de edad, según lo dispone la Ley 71 de 1988. Es decir, acepta que tiene derecho a un régimen más beneficioso, por una parte, pero acudiendo a una interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que desconoce por completo el principio de favorabilidad, aduce que el “régimen anterior” a que se refiere el artículo 36 en mención, es la Ley 71 de 1988 y no la Ley 33 de 1985, por el hecho de que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, se encontraba cotizando al ISS por cuenta de un empleador privado. Ello significa, en otras palabras que el régimen de transición queda completamente desconocido, pues en la práctica lo que se le está aplicando es el régimen general de jubilación que exige la edad de sesenta años para acceder a la pensión de vejez. Para ello, ni siquiera hubiera resultado necesario invocar la Ley 71 de 1988, sino acudir directamente al artículo 33 de la ley 100 que establece los requisitos para acceder a la pensión en cuestión. PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD-Aplicación REGIMEN DE TRANSICION EN PENSIONES-Fundamento REGIMEN DE TRANSICION-Para su aplicación no requiere que el peticionario se encuentre afiliado a una entidad de seguridad social

La entidad demandada descarta la posibilidad de aplicarle el régimen legal de los servidores públicos, argumentando que al 1° de abril de 1994 se encontraba cotizando para un empleador privado. Con esa interpretación se le da a la ley un alcance que no tiene y, desconoce de paso la jurisprudencia constitucional según la cual para la viabilidad del régimen de transición no se requiere que el peticionario se encuentre afiliado a una entidad de seguridad social. DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Vulneración por no aplicarse por el ISS el régimen de transición en pensiones El Instituto de Seguros Sociales, al negar la pensión de jubilación del actor le desconoció el derecho a la seguridad social en conexidad con el derecho a la vida y al debido proceso del demandante, pues no aplicó el régimen de transición y las ventajas que de él se derivan, y por el contrario le aplicó una legislación que le era completamente desfavorable. Si como lo ha establecido la doctrina constitucional, para ser beneficiario del régimen de transición no se requiere haber estado cotizando al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, menos se puede exigir una cotización a un sector específico, bien sea público o privado. PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD-Reconocimiento de pensión de jubilación por el ISS

Referencia: expediente T-867876

Peticionario: David Humberto Ojeda Awad

Magistrado Ponente:

Dr. ALFREDO BELTRÁN SIERRA

Bogotá, D.C., primero (1) de julio de dos mil cuatro (2004). La Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados, Alfredo Beltrán Sierra, Manuel José Cepeda Espinosa y Jaime

Córdoba Triviño, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente : SENTENCIA Los expedientes llegaron a la Corte Constitucional, por remisión que se hizo en virtud de lo ordenado por el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991. La Sala de Selección número tres ordenó la selección del mencionado expediente por auto de 29 de marzo de 2004.

I. ANTECEDENTES El ciudadano David Humberto Ojeda Awad, interpuso acción de tutela contra el Instituto de Seguros Sociales a fin de que le sean protegidos sus derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital y seguridad social en conexidad con la vida, los cuales considera conculcados por las siguientes

razones:

1. Manifiesta el actor que a pesar de cumplir con los requisitos de ley para acceder al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, la entidad accionada mediante Resoluciones Nos. 026757 de 22 de noviembre de 2002, 13029 de 2 de julio de 2003 y 00640 de 28 de octubre de 2003, le negó dicho derecho, bajo el argumento de que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 se encontraba aportando a un empleador privado, no siendo pausible en consecuencia aplicar la normatividad de servidor público, por expresa remisión del artículo 36 de la ley mencionada.

Contra la decisión adoptada por el Instituto de Seguros Sociales, el demandante interpuso el recurso de reposición y en subsidio apelación, los cuales fueron resueltos negativamente.

2. Considera el señor Ojeda Awad que los actos administrativos proferidos desconocen los beneficios de la transición, pues se aduce que no tiene derecho

al reconocimiento de la pensión de jubilación por tener cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales con el sector privado antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, agregando con ello un requisito adicional no exigido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. A su juicio, la negativa de la entidad demandada constituye una vía de hecho que vulnera sus derechos fundamentales, por cuanto la Gerencia Nacional de Atención al Pensionado, al responder un derecho de petición por él presentado mediante Oficio No. GNAP 110227 de 29 de julio de 2003 le informó que “[e]l régimen de transición no se pierde por el hecho de haber efectuado cotizaciones al ISS en calidad de trabajador privado, antes de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 siempre y cuando se cumplan los requisitos de 40 años de edad para hombre, o 15 años de servicio, en ambos casos, a la fecha de entrada en vigencia de la ley 100 de 1993”. Agrega que esa Gerencia además dio traslado al Gerente del Instituto de Seguros Sociales, Seccional Cundinamarca, por medio de Oficio No. 011028 de 29 de julio de 2003, del derecho de petición aludido y su contestación, solicitando que se le respondiera personalmente, lo cual no fue cumplido por el Gerente de la Seccional Cundinamarca. Para el demandante resulta clara la contradicción de la entidad demandada, pues por una parte expide unas resoluciones en las cuales le niega la pensión de jubilación bajo el argumento de la cotización bajo un empleador privado; y, por la otra, al responder el derecho de petición referido en el numeral anterior, le manifiesta que el régimen de transición no se pierde por el hecho de haber

realizado cotizaciones al ISS en calidad de trabajador privado antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones.

3. Aduce el señor Ojeda Awad que cumple a cabalidad con los requisitos de edad y tiempo de servicios exigido por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para ser beneficiario del régimen de transición y, por ello, tiene derecho a que se le reconozca la pensión de jubilación de conformidad con lo establecido en la Ley 33 de 1985. Añade que la negativa del Instituto de Seguros Sociales desconoce la jurisprudencia constitucional plasmada especialmente en las sentencias C-012 de 1994, C-623 de 1998, T-671 de 2002 y T-1116 de 2000.

4. Finalmente expresa que es una persona que depende de manera exclusiva del fruto de su trabajo, razón por la cual al quedar desempleado su sustento depende exclusivamente del reconocimiento y pago de la pensión. De ahí que la negativa del Seguro Social ponga en peligro su mínimo vital y la vida misma, al igual que la de su familia.

II. DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN Sentencia de primera instancia El Juzgado Cuarenta y Dos Civil del Circuito negó la acción de tutela con fundamento en los siguientes argumentos: El derecho de pensión se adquiere cuando se cumplen los requisitos establecidos en la ley para el efecto y cualquier diferencia con relación a su verificación le corresponde absolverla al juez ordinario. Adicionalmente, la seguridad social no es un derecho fundamental, y sólo puede ser examinado por vía de tutela si se encuentra vinculado a un derecho que sí ostente dicha calidad.

Considera el juez constitucional que no es cierto que el actor no tenga otro

medio de defensa judicial, pues agotada la vía gubernativa, como efectivamente sucedió, puede acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa a fin de resolver el asunto que se plantea. Expresa que si bien es cierto la entidad accionada no dio respuesta a la acción instaurada en su contra, lo que de entrada haría presumir ciertos los hechos alegados por el demandante, no lo es menos que de conformidad con pronunciamientos de esta Corporación es obligación del juez de tutela analizar el caso concreto conforme a las normas vigentes y la situación especial y, de conformidad con ello “[d]eterminar el fondo razonable de su procedencia que amerite la protección reclamada”. Siendo ello así, aduce que la cuestión planteada se centra en una interpretación de las normas aplicables al caso, que se centra en establecer si el peticionario se encuentra cobijado por el régimen de transición para efectos del reconocimiento de su pensión de jubilación bajo los parámetros del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 “[t]eniendo en cuenta la edad, tiempo de servicios y monto del régimen anterior al a vigencia del sistema general de pensiones, para su caso del decreto 758/90 donde se establecen 60 años de edad en cualquier caso, requisito que en principio no cumple aún”. Agrega el juez constitucional a quo que “[S]i bien la ley 33 de 1985 (art. 1°) permite el reconocimiento de la pensión de jubilación de manera excepcional, ya que exige 55 años para los hombres que hayan laborado durante 20 años como empleados oficiales, no es aplicable al caso de nuestro accionante,

cuando para la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 (1° de abril de 1994) cuando empezó a regir precisamente el régimen de transición, no ostentaba tal calidad de servidor público también exigida, ya que se encontraba laborando para un empleador privado como lo es la Universidad de San Buenaventura. Nótese entonces que es por virtud de la norma (art. 36) del Sistema General de Pensiones que remite a la aplicabilidad de las anteriores (decreto 758/90 o ley 71/88), siendo ajustable al momento de entrar en vigencia”. Por las razones que expone, considera el juez de instancia que la tutela interpuesta resulta improcedente, pudiendo, si el actor lo considera pertinente, acudir a la vía ordinaria competente a fin de resolver la controversia que se plantea. Impugnación El demandante impugnó el fallo proferido por el Juzgado Cuarenta y dos Civil del Circuito, pues en su concepto el juez de instancia no tuvo en cuenta la contradicción en que incurre la entidad demandada al decir por un lado que el régimen de transición no se pierde por haber cotizado a un empleador privado, y por otro, negar el reconocimiento de la pensión de jubilación con el argumento contrario. Con ello, añade, se creó un requisito adicional que no establece la ley, circunstancia que vulnera sus derechos fundamentales, como quiera que se trata de una persona que depende exclusivamente de su trabajo. Solicita se ordene el reconocimiento de la pensión de jubilación con base en el régimen que más lo favorezca, y en consecuencia, se conceda la acción de

tutela como mecanismo transitorio ante la necesidad que tiene pues se encuentra desempleado, razón por la cual depende exclusivamente de su pensión. Fallo de segunda instancia La Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, confirmó el fallo impugnado con fundamento en los siguientes argumentos: La Ley 100 de 1993 estableció un Sistema General de Pensiones, permitiendo la coexistencia de regímenes de transición y especiales, que mantienen su vigencia por encontrarse cobijados por la previsión contenida en el artículo 36 de la citada ley. La negativa de la entidad demandada a reconocer la pensión de jubilación del accionante, no obedeció a un actuar caprichoso o arbitrario, sino a la interpretación que de las disposiciones legales que rigen la materia realizó esa entidad y en ello fundó su negativa. A juicio del ad quem, esa valoración es un aspecto que escapa al juez constitucional “[m]áxime si se tiene en cuenta que no se aprecia en el acto administrativo la existencia de una ostensible desviación del ordenamiento jurídico que configure una vía de hecho”. El demandante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial para conseguir la protección de los derechos relativos a sus prestaciones laborales que estima vulnerados, sin que se pueda acudir a la acción de tutela, pues se trata de un mecanismo que no puede desplazar a los jueces “[c]onstitucional y legalmente creados para resolver conflictos del género indicado”, máxime si se tiene en cuenta que el actor ha cuestionado la resolución mediante la cual se le negó el reconocimiento de la pensión, a través de los recursos de reposición y apelación, quedando agotada de esa manera la vía gubernativa. Siendo ello así,

puede, por tratarse de actos administrativos de carácter particular y concreto, acudir al procedimiento laboral administrativo en busca de la solución al conflicto planteado.

III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

1. La competencia Es competente esta Sala de la Corte Constitucional para revisar la decisión proferida dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34 y 35 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema jurídico objeto de estudio El demandante considera que el Instituto de Seguros Sociales vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital y seguridad social, con la negativa a reconocer su pensión de jubilación, bajo el argumento de que no cumple con el requisito de edad que exige el régimen anterior al que se encontraba vinculado al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, a saber, la Ley 71 de 1988 y el Decreto 758 de 1990, con lo cual se está exigiendo un requisito adicional para el reconocimiento de la pensión de jubilación que desconoce sus derechos, como quiera que él se encuentra cobijado por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la ley 100 aludida.

Las decisiones de instancia negaron el amparo constitucional solicitado, por considerar que se trata de un conflicto de interpretación de las normas vigentes aplicables al caso del demandante y, por ello, corresponde a la jurisdicción contenciosa administrativa resolverlo. Además, a juicio de los falladores de instancia no se dan los requisitos que la doctrina constitucional ha establecido

para la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio.

3. Procedencia de la acción de tutela para el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación para proteger el derecho a la seguridad social en conexidad con los derechos fundamentales a la vida y al debido proceso, por la injustificada negativa del Instituto de Seguros Sociales de aplicar el principio de favorabilidad. 3.1. Si bien reiteradamente esta Corporación ha expresado que la acción de tutela es un mecanismo subsidiario y residual con el que cuentan las personas ante la violación o amenaza de sus derechos fundamentales, cuya procedibilidad depende de la inexistencia de medios idóneos de defensa judicial, en eventos extraordinarios ha admitido la procedencia de la acción de tutela cuando la ausencia del amparo inmediato puede generar un perjuicio irremediable al titular del derecho que se dice conculcado o amenazado, caso en el cual dicho mecanismo procede de manera transitoria hasta tanto la jurisdicción correspondiente se pronuncie definitivamente al respecto1. La acción de tutela, fue entonces ideada por el Constituyente de 1991 como un mecanismo residual que opera sólo ante la inexistencia o inoperatividad de otro medio de defensa judicial, pues dicha acción no tiene la virtud de desplazar los procedimientos creados por el legislador para la solución de las controversias en las distintas jurisdicciones. Solamente, se repite, un derecho puede ser amparado por medio de la acción de tutela cuando se trate de un derecho fundamental violado o severamente amenazado, o, cuando se establezca la conexidad entre la vulneración de un derecho meramente asistencial y el compromiso de la efectividad de otros derechos

fundamentales2. 3.2. La seguridad social consagrada en el artículo 48 de la Constitución Política, no se encuentra catalogada como un derecho fundamental susceptible de ser amparado mediante la acción de tutela, a menos que en el caso concreto se evidencie su conexidad con derechos que ostenten la categoría de fundamentales, como sucede con el derecho a la vida o al debido proceso. En ese sentido, la Corte desde sus inicios expresó que: “[E]l derecho a la seguridad social no está consagrado expresamente en la Constitución como un derecho fundamental. Sin embargo, este derecho establecido de forma genérica en el artículo 48 de la Constitución, y de manera específica respecto de las personas de la tercera edad (CP art. 46 inc. 2), adquiere el carácter de fundamental cuando, según las circunstancias del caso, su no reconocimiento tiene la potencialidad de poner en peligro otros derechos y principios fundamentales como la vida (CP art. 11), la dignidad humana (CP art. 1), la integridad física y moral (CP art. 12) o el libre desarrollo de la personalidad (CP art. 16) de las personas de la tercera edad (CP art. 46)”3. En ese mismo sentido se ha pronunciado la Corte en varias oportunidades, en los que se ha destacado la procedencia de la acción de tutela como mecanismo idóneo para garantizar el derecho a la seguridad social. Así, se dijo en la

1 Cfr. T-815/00, T-418/00, T-156/00, SU1052/00, T-716/99, SU086/99.

2 T-463/03, T-923/03 3 Sent. T-426/92 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz

sentencia T-235 de 2002, en la cual a su vez se recogió la doctrina constitucional al respecto, lo siguiente: “[D]esde los primeros años de funcionamiento de la Corte Constitucional se consideró que los derechos fundamentales son aquellos que son inherentes a la persona humana, T-02/924. Por consiguiente, no son exclusivamente los consagrados de manera taxativa en el Título II, Capítulo I de la Carta Política. En cuanto al derecho a la seguridad social, la Corte “ ha reconocido en reiteradas ocasiones el carácter de fundamental del derecho a la seguridad social y en especial el derecho a la pensión de jubilación que de él se desprende” dijo la sentencia T-181/93. La seguridad social se protege tutelarmente en conexidad con derechos fundamentales y en otras oportunidades se considera que adquiere el carácter de fundamental. a. La protección por conexidad aparece en la sentencia T-453/925, tratándose de trabajadores dependientes: “La Seguridad Social que se reclama mediante el reconocimiento de la pensión de vejez, no puede verse como algo independiente o desligado a la protección al trabajo el cual es garantizado de manera especial en la Constitución, por considerar que es un principio fundante del Estado social de derecho que ella organiza. Como el derecho controvertido nace y se consolida ligado a una relación laboral, en cuyo desarrollo la persona cumplió los requisitos de modo, tiempo de cotización y edad a los cuales se condicionó su nacimiento, es necesariamente derivación del derecho al trabajo” Lo anterior significa que si la seguridad social, en un caso concreto, está conectada con otros derechos que no admiten duda sobre su

jusfundamentalidad, se impone el amparo del derecho a la seguridad social en conexión con determinados derechos fundamentales. Tal ocurre cuando el no reconocimiento del derecho a la seguridad social en pensiones tiene la potencialidad de poner en peligro derechos como la vida, la igualdad, el debido proceso, la dignidad humana, la integridad física o el mínimo vital de las personas de la tercera edad (C.P. art. 46)6. Y lo que es mas frecuente, el derecho de petición. En todas estas circunstancias la tutela es procedente. El fallo de tutela no se puede limitar a indicar que el derecho fundamental se vulneró, sino que, por ejemplo, en el caso de haberse afectado el derecho de petición, la orden no puede limitarse a exigir una respuesta simplemente formal (como equivocadamente lo han entendido algunos jueces de instancia), sino que en muchas ocasiones el pronunciamiento judicial debe 4 M.P. Alejandro Martínez Caballero. 5 M.P. Jaime Sanin G. 6 Puede consultarse la T-426 de 1992. estar adicionado con otras órdenes que garanticen realmente el derecho a la seguridad social en pensiones. b. En la T-671/20007 se expresó que el derecho a la pensión de vejez en ciertas circunstancias adquiere el carácter de fundamental8 . Esta afirmación tiene respaldo en la C-177 de 1998, que dijo: "El reconocimiento y pago de la pensión de vejez encuentra sustento constitucional en la protección especial que debe brindar el Estado al trabajo humano en todas sus modalidades (art. 25), pues se impone que el fruto del trabajo continuado durante largos años sea la base para disfrutar el descanso, en condiciones

dignas, cuando la disminución de la producción laboral es evidente.” Además, la sentencia T-06/929 dijo que “existe el derecho fundamental de toda persona a la integridad y primacía de la Constitución” lo cual incluye la cláusula del Estado social de derecho y dentro de ella figura, por supuesto, la seguridad social. Además, en la T-111/94 se consideró como derecho fundamental el derecho a la seguridad social respecto de los ancianos. 10 Una jurisprudencia ecléctica aparece en estas sentencias: T-516/93, T068/94, T-426/93, T-456/94. En estas sentencias la jurisprudencia ha dicho que se adquiere el carácter de fundamental cuando, según las circunstancias del caso, su no reconocimiento tiene la potencialidad de poner en peligro otros derechos y principios fundamentales. En la sentencia T-491/01, respecto a la solicitud de reconocimiento de pensión en cuanto derecho de petición y en conexión con el derecho a la seguridad social, la jurisprudencia fue categórica: “En innumerables pronunciamientos11 la Corte ha reiterado que el derecho a la seguridad social en pensiones, en cuanto vinculado al derecho a la subsistencia en condiciones dignas, adquiere la connotación de derecho fundamental.” La sentencia SU.1354/00 reiteró que el reconocimiento del derecho a la pensión es un derecho fundamental para las personas de la tercera edad, porque tiene que ver con el derecho a la subsistencia en condiciones dignas”. Con fundamento en la jurisprudencia constitucional que se acaba de citar y que ahora se reitera, la Sala de Revisión se pronunciará sobre el asunto sub

examine.

4. El caso concreto 7 Ver T-1565/2000 8 En el Proyecto del Código Iberoamericano de la Seguridad Social se dice que la seguridad social es un derecho fundamtal . La OIT en su última conferencia (2001) en la Resolución sobre seguridad social dice que ésta es un derecho humano fundamental.

9 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz 10En la T-568/99 se catalogaron a los derechos sociales como derechos humanos, con la proyección práctica de ubicarlos dentro del bloque de constitucionalidad y por ende objeto de protección tutelar como en efecto ocurrió. 11Sentencias T-287/95, T-333/97,T-456/99, T130/99, T-441/99, T661/99, T-834/99, T881/99, y T-931/99 entre otras. 4.1. El señor David Humberto Ojeda Awad solicitó ante el Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación, por considerar que satisfacía los requisitos legales de edad y tiempo de servicios requeridos para ello. Sin embargo, la entidad accionada mediante Resolución 026757 de 22 de noviembre de 2002, le negó la pensión solicitada, aduciendo que si bien cumplía con el requisito de tiempo, no así con el de edad. Contra ese acto administrativo, el actor interpuso el recurso de reposición y en subsidio apelación, los cuales fueron resueltos en forma negativa, mediante las Resoluciones 013029 de 2 de julio de 2003 y 000640 de 28 de octubre del mismo año. La negativa del Instituto de Seguros Sociales se funda en que si bien el demandante cumplía con los requisitos alternativos que consagra el artículo 36

de la Ley 100 de 1993 para ser beneficiario del régimen de transición, al momento de entrar en vigencia el Régimen General del Pensiones, no acreditaba la calidad de empleado público pues se encontraba cotizando a un empleador privado, razón por la cual no se le podía aplicar el régimen pensional establecido en la Ley 33 de 1985, que exige como presupuestos para acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación, contar con cincuenta y cinco años de edad y veinte años de servicio continuos o discontinuos como servidor público. Manifestó la entidad demandada al resolver el recurso de apelación, que si bien “[e]l asegurado es beneficiario del Régimen de Transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por lo tanto, el reconocimiento de la pensión de jubilación es viable estudiarlo teniendo en cuenta la edad, el tiempo de servicios y el monto que en el Régimen anterior a la vigencia del Sistema General de Pensiones le era aplicable, en este caso el establecido por Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, por tanto, los requisitos para la pensión son los establecidos en el artículo 12 que prevé que tendrán derecho a la pensión de vejez cuando el hombre adquiera 60 años de edad y acredite 500 semanas cotizadas al ISS dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima para pensionarse o 1000 semanas en toda su vida laboral; sin embargo si bien acredita las 500 semanas exigidas por la normatividad en comento no acredita la edad. Que así mismo le puede ser aplicable lo establecido por la Ley 71 de 1988 la

cual exige para el derecho a la pensión acreditar mínimo 20 años o más de cotizaciones al ISS y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público, 55 años de edad la mujer o 60 años de edad el hombre y un 75% como monto de pensión, no acreditando la edad”. 4.2. Ante los argumentos expuestos por el Instituto de Seguros Sociales, el demandante interpuso la acción de tutela que ahora se examina, pues considera que dicha negativa le vulnera sus derechos a la seguridad social, en conexidad con la vida y el debido proceso, además de que se pone en riesgo su mínimo vital pues se trata de una persona que depende en forma exclusiva del fruto de su trabajo y, al quedar desempleado su sustento y el de su familia depende en forma exclusiva del reconocimiento y pago de su pensión de jubilación. Considera que por haber laborado más de veinte años en entidades del Estado, tiene derecho a que se le jubile con la edad que se exige en la Ley 33 de 198512, esto es 55 años de edad, independientemente de que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 (1° de abril de 1994), se encontrara cotizando al Instituto de Seguros Sociales como trabajador dependiente del sector privado. En efecto, como lo expuso el accionante al sustentar el recurso de apelación contra las resoluciones que negaron el reconocimiento de la pensión de vejez, de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 las personas que son sujetos del régimen de transición, como lo es el actor y así lo reconoce la entidad accionada, tienen derecho al reconocimiento de la pensión

con la edad, tiempo de servicios y monto “[e]stablecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados”, expresión ésta que, como bien se afirma en la sustentación aludida, ha sido objeto de múltiples discusiones respecto de la cual se han pronunciado tanto la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y esta Corporación. La entidad demandada admite que el señor Ojeda Awad, se encuentra cobijado por el régimen de transición, pero no le reconoce el acceso a la pensión de jubilación por no contar con sesenta años de edad, según lo dispone la Ley 71 de 1988. Es decir, acepta que tiene derecho a un régimen más beneficioso, por una parte, pero acudiendo a una interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que desconoce por completo el principio de favorabilidad, aduce que el “régimen anterior” a que se refiere el artículo 36 en mención, es la Ley 71 de 1988 y no la Ley 33 de 1985, por el hecho de que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, se encontraba cotizando al ISS por cuenta de un empleador privado. Ello significa, en otras palabras que el régimen de transición queda completamente desconocido, pues en la práctica lo que se le está aplicando es el régimen general de jubilación que exige la edad de sesenta años para acceder a la pensión de vejez. Para ello, ni siquiera hubiera resultado necesario invocar la Ley 71 de 1988, sino acudir directamente al artículo 33 de la ley 100 que establece los requisitos para acceder a la pensión en cuestión. El artículo 53 de la Constitución Política consagra el principio de favorabilidad,

según el cual en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho, ha de acogerse la situación más favorable al trabajador. En efecto, como lo ha señalado esta Corporación: “el principio de favorabilidad en la interpretación y aplicación de la norma es mandato constitucional (artículo 53 C.P.). Además tiene respaldo en toda la doctrina y jurisprudencia laboral y de la seguridad social. Expresamente está establecida la favorabilidad desde la ley 12“Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público”. 6ª de 1945, artículo 36: “Las disposiciones de esta sección (sobre prestaciones oficiales) y de la sección segunda, en cuanto sean mas favorables a los trabajadores (empleados y obreros) tanto oficiales como particulares, se aplicarán de preferencia a cualquier otra que regulen la materia a que aquella se refieren a su turno, estas últimas se aplicarán de preferencia a las referidas secciones de la presente ley, en cuanto fueran mas favorables a los trabajadores”. El artículo 21 del C.S. del T. se pronuncia en el mismo sentido. Por lo tanto, ninguna autoridad puede sustra