CC - T625-2009

Sentencia T-625/09

LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-Abuelo cotizante del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares en representación de su nieto hijo de menor de edad FUERZAS MILITARES Y POLICIA NACIONAL-Régimen especial en materia de salud DERECHO A LA SALUD DEL NIÑO-Fundamental FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-Régimen especial de seguridad social en salud para los docentes DIRECCION GENERAL DE SANIDAD MILITAR-Orden de afiliación a nieto de afiliado como cotizante dependiente, hasta la regulación de dicha figura o hasta cuando los padres del menor modifiquen su calidad de beneficiarios al sistema de seguridad social

Referencia: expediente T-2.273.959

Acción de tutela instaurada por Luis José Quijano Aguilar en representación de Lina Paola Quijano Lizarazo y Joaquín Díaz Quijano contra la Dirección General de Sanidad MilitarComando General de las Fuerzas Militares.

Magistrado Ponente:

Dr. JUAN CARLOS HENAO PÉREZ

Bogotá, D.C., cuatro (4) de septiembre de dos mil nueve (2009) La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la Magistrada MARÍA VICTORIA CALLE CORREA y los Magistrados LUIS ERNESTO VARGAS SILVA y JUAN CARLOS HENAO PÉREZ, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA dentro del trámite de revisión del fallo de tutela emitido por la Sala Civil del

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. T-2.273.959 2

I. ANTECEDENTES

1. Hechos En representación de su hija Lina Paola Quijano Lizarazo y su nieto Joaquín Díaz Quijano, Luis José Quijano Aguilar formuló solicitud de amparo contra la Dirección General de Sanidad Militar, por la presunta vulneración del derecho fundamental a la salud, a la vida y a la seguridad social del niño Joaquín Díaz

Quijano. Señaló el gestor del amparo que es abuelo de Joaquín Díaz Quijano, menor de edad, cuya madre, Lina Paola Quijano Lizarazo -su hijaes actualmente menor de edad y está bajo su cuidado y custodia, razón por la cual solicitó ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar la custodia de su nieto. Manifestó el accionante que, en su calidad de pensionado de las Fuerzas Militares de Colombia, afilió como beneficiario del sistema de seguridad social a su grupo familiar compuesto, entre otras personas, por la madre del niño Joaquín Díaz Lizarazo. Adujo el demandante en tutela que ante la solicitud de afiliación de su nieto como beneficiario del servicio de salud, presentada el 15 de octubre de 2008 a la Dirección General de Sanidad Militar, dicha entidad resolvió que “no era posible, toda vez que el decreto 1795 de 2000, en su artículo 24, no tiene incluidos a los nietos expresamente”. Afirmó que la “decisión del Director General de Sanidad Militar obstaculiza el cumplimiento, por parte del suscrito, de los deberes que [l]e incumben como

abuelo que tiene a cargo la responsabilidad de [su] nieto” y que la autoridad accionada no tuvo en cuenta que la custodia y el cuidado del niño está a su cargo por ser la madre menor de edad y dependiente económicamente de él. Finalmente, el gestor del amparo referencia la sentencia de tutela T907 de 2004 como sustento para la prosperidad de su solicitud de amparo.

2. Solicitud de tutela En virtud de lo expuesto, el accionante solicitó que “se proteja el derecho fundamental a la salud y la seguridad social en conexión con el derecho fundamental a la vida de, [su] nieto JOAQUIN DÍAZ QUIJANO” y, en consecuencia, “se ordene al Director General de Sanidad Militar del Comando de las Fuerzas Militares de Colombia… proceda a adoptar todas las medidas necesarias para que JOAQUIN DÍAZ QUIJANO sea afiliado al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares en calidad de beneficiario del suscrito, ordenando a su vez la expedición del respectivo carné”.

3. Intervención de la accionada

T-2.273.959 3 Mediante oficio allegado al expediente de la referencia el 1° de abril de 2009, el Director de Sanidad Naval señaló que, a efectos de dar contestación a la demanda de tutela, fue remitido el escrito de tutela al Centro Nacional de Afiliación de las Fuerzas Militares. También informó que había solicitado a la señalada dependencia un “certificado provisional de servicios médicos para el

niño JOAQUÍN DÍAZ QUIJANO(…)”.

4. Pruebas relevantes aportadas al proceso

a. Fotocopia del documento de identidad de Juan Daniel Díaz Valencia, padre

del niño por quien se agencia la protección de los derechos, en el que consta que nació el 8 de enero de 1991 (fl. 1 cdno. Tutela). b. Fotocopia del documento de identidad de Lina Paola Quijano Lizarazo, madre del niño por quien se agencia la protección de los derechos, en el que consta que nació el 13 de agosto de 1993 (fl. 1 cdno. Tutela). c. Fotocopia auténtica del registro civil de nacimiento de Joaquín Díaz Quijano donde constan como fecha de nacimiento el 21 de agosto de 2008; como NUIP 1.020.755.252; como datos de la madre: Lina Paola Quijano Lizarazo, identificada con la T.I. 930818-07114; y como datos del padre: Juan Daniel Díaz Valencia, identificado con T.I. 910108-04529 (fl. 2 cdno. Tutela). d. Fotocopia del carnet de servicios de salud de Luis José Quijano Aguilar y Lina Paola Quijano Lizarazo emitido por la Dirección General de Sanidad Militar (fl. 3 cdno. Tutela). e. Copia de la petición de custodia de su nieto, presentada ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar por Luis José Quijano a fin de poderlo afiliar a la EPS de las Fuerzas Armadas (fl. 4 cdno. Tutela). f. Declaración de 15 de octubre de 2008 de Luis José Quijano en la que indica que “asumo el 100% de responsabilidad sobre mi nieto JUAQUIN (sic) DÍAZ QUIJANO, como también seguiré haciéndolo con mi hija y madre adolescente LINA PAOLA QUIJANO LIZARAZO como lo he hecho hasta el presente” (fl. 5

cdno. Tutela). g. Declaración extraproceso de Luis José Quijano Aguilar, rendida en la Notaría Treinta y Una de Bogotá el 15 de octubre de 2008, en la que manifiesta: “me encuentro ejerciendo la patria potestad de mi hija LINA PAOLA QUIJANO AGUILAR LIZARAZO menor de edad…, la cual es madre adolescente del niño JUAQUIN (sic) DÍAZ LIZARAZO menor de edad…, por quienes respondo económicamente en un 100% para generar su buen vivir ya que por ser mi hija menor de edad no labora para ninguna entidad pública ni privada” (fl. 6 cdno. Tutela). h. Petición presentada por Luis José Quijano Aguilar ante la Dirección General de Sanidad Militar, el 6 de octubre de 2008, en la que solicita “carnet de T-2.273.959 4 servicios de salud para el niño JOAQUÍN DÍAZ QUIJANO (nieto de dos meses)”, en razón a que “la madre del niño ( [su] hija) es una adolescente de 15 años dependiente de mi 100% en todo, el padre del niño es otro adolescente de 17 años, huérfano de padre y sin recursos económicos de su familia” (fl. 7-8 cdno. Tutela).

1. Respuesta a la solicitud presentada por el gestor del amparo en la que la Dirección General de Sanidad Militar le indica que “no resulta posible resolver favorablemente su petición, con fundamento en motivos netamente de índole legal: 1. El Decreto Ley 1795 del 14 de septiembre de 2000…, [artículo 24],

contempla claramente quiénes tienen derecho a ser inscritos como beneficiarios de nuestros afiliados cotizantes, a los cuales el SSMP puede brindar los gastos correspondientes a salud (…)2. De la norma transcrita puede deducirse que los nietos no se encuentran enmarcados dentro de las personas que tienen el derecho a ser beneficiarias de nuestros afiliados cotizantes. 3. De igual manera,(…)la Dirección General de Sanidad Militar al asumir la prestación de servicios a los nietos de nuestros afiliados cotizantes, en tanto no se encuentran contemplados en la normatividad legal vigente, estaría violando la Normatividad Penal, incurriendo en el delito de peculado por uso oficial diferente”. En el escrito se concluyó que “mientras las normas que actualmente rigen al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, continúen vigentes, no resulta posible dar cobertura en salud a los nietos de nuestros afiliados cotizantes” (fl. 9. Cdno. Tutela).

II. SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN El 1° de abril de 2009 la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá resolvió “NEGAR la acción de tutela entablada por LUIS JOSÉ QUIJANO AGUILAR, actuando en nombre y en representación de su hija menor LINA PAOLA QUIJANO LIZARAZO, progenitora del también menor,

JOAQUIN DÍAZ QUIJANO”.

Consideró el juzgador de instancia que “atendiendo los lineamientos jurisprudenciales contenidos en el fallo T-907/04 se concluye que en el caso examinado la acción de tutela no está llamada a tener acogida, por estas

razones: 4.1 A la fecha Luis José Quijano Aguilar no ha obtenido legalmente por parte del ICBF la custodia y cuidado personal del niño Joaquín Díaz Quijano… Por tanto, no se puede determinar que legalmente se le haya impuesto la obligación de garantizarle sus derechos fundamentales, entre ellos, el de la salud,(…)4.2 Existe la manifestación libre y espontánea del abuelo acerca de asumir la manutención económica tanto de sus hija, madre adolescente, como de su nieto, lo que sugiere que éste cuenta con los recursos suficientes para atenderlos en sus necesidades de todo orden (…)4.3 Se ofrece la posibilidad de que en este caso el niño sea inscrito en el régimen subsidiado(…)”.

III. REVISIÓN POR LA CORTE CONSTITUCIONAL

T-2.273.959 5 Remitido el expediente a esta Corporación, la Sala de Selección Número Cinco, mediante auto de veintiocho (28) de mayo de dos mil nueve (2009), dispuso su revisión por la Corte Constitucional.

1. Competencia Esta Corte es competente para conocer del fallo materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y demás disposiciones pertinentes, así como por la escogencia del caso que hizo la Sala de Selección.

2. Consideraciones Problema Jurídico En esta oportunidad, la Sala de Revisión debe resolver el siguiente problema jurídico: ¿La Dirección General de Sanidad Militar vulneró los derechos fundamentales a la salud, vida y seguridad social del niño Joaquín Díaz

Quijano al negarse a afiliarlo como beneficiario de su abuelo, Luis José Quijano Aguilar, a pesar de que tanto el niño como la su madre, también menor de edad, dependen económicamente de éste? Antes de pasar a resolver el problema jurídico expuesto, esta Sala de Revisión analizará la procedencia de esta acción constitucional cuando la solicitud de amparo a favor de un niño es impetrada por su abuelo y persigue el amparo al derecho a la salud de aquél. Procedencia de la acción de tutela

1. El artículo 86 de la Constitución Política dispone que a fin de proteger los derechos fundamentales vulnerados o amenazados toda persona puede “reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos” (Resalta la Sala).

El artículo 10° del Decreto 2591 de 19911 estableció respecto de la expresión “por quien actúe en su nombre” que “se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa”.

2. Para el agenciamiento de derechos ajenos, quien actúe a nombre de otra persona tiene el deber de expresar que está obrando en dicha calidad, demostrar que el agenciado está en imposibilidad física o mental de ejercer su propia defensa e identificar plenamente a la persona por quien se intercede, requisitos

1Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política. T-2.273.959 6 que son de necesario cumplimiento2, como quiera que la primera persona

llamada para propender por el amparo de los derechos aparentemente vulnerados es el propio afectado, en ejercicio de su derecho a la autonomía y en desarrollo de su dignidad3.

3. En lo que atañe a la formulación de la acción de tutela a favor de un niño, esta Corporación ha determinado “que cualquier persona, no necesariamente su representante legal, está legitimada para solicitar la protección de los derechos de un niño por vía de tutela4, pues se debe tener en cuenta el carácter fundamental de los derechos de los niños y la especial protección que merecen en su condición de debilidad manifiesta5”6.

La Corte también ha considerado que los artículos 42 y 44 de la Constitución7 imponen objetivamente “la necesidad de defensa [del niño], sin que interese realmente una especial calificación del sujeto que la promueve8”9. De este modo, cualquier persona puede ejercer una solicitud de amparo a nombre de un niño al que se le amenaza o vulnera un derecho fundamental10.

4. Con base en lo expuesto, se concluye que Luis José Quijano Aguilar está legitimado por activa para formular acción de tutela a fin de conseguir el amparo de los derechos fundamentales de Joaquín Díaz Quijano, como quiera que así lo manifestó en la solicitud de tutela, identificó plenamente al agenciado y justificó su intervención debido a que la madre del niño, su hija, es menor de edad y se encuentra bajo su custodia, de manera que el niño Joaquín Díaz Quijano también está bajo su cuidado y custodia.

2Consultar entre otras, las sentencias de tutela T-458-92, T023-95, T-555-96,

T-503-98, T-503-03, T-947-06, T-092-07, T-1093-07, T-561-08.

3T-947-06 4Ver entre otras las Sentencias T1035 de 2006, T551 de 2005, T-950 de 2006, T041 de 2006. 5Por ejemplo, en la sentencia T-551 de 2005 se aceptó que “[a]unque la demandante no tiene la representación legal de los niñoes, puesto que ninguna autoridad judicial le ha dado la custodia de los niñoes a sus abuelos, es claro que la misma está legitimada por el artículo 44 constitucional para solicitar la protección alegada” 6T-613-07. 7El inciso 2° del artículo 42 de la Constitución Política dispone que “[e]l Estado y la sociedad garantizan la protección integral de la familia” y el inciso 2° del artículo 44 de la Constitución Política dispone que “[l]a familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir a la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores”. 8Auto 006 de 1996. 9T-1093-07, en igual sentido la sentencia de tutela T-1199-05, T-950-05 que a su vez cita a las sentencia de tutela T-143-99, T-408-95, T-407-02 y T-727-04, entre muchas otras. 10Sentencias T-462 de 1993, T-605 de 2005 y T-165 de 2006. T-2.273.959 7

5. Por otra parte, como se verá más adelante, esta Sala resalta que la ausencia de afiliación de un niño a un sistema de seguridad social en salud amenaza sus derechos fundamentales, ya que por su misma condición de sujeto de especial protección constitucional, basada en su estado de vulnerabilidad, se expondría a“riesgos de salud propios de su edad sin contar, para contrarrestarlos, con el respaldo del sistema de seguridad social en salud”11, lo que equivale a arriesgar su bienestar y consecuencialmente su derecho a la vida e integridad personal.

6. Así, la tutela es procedente, en virtud de que la persona agenciada es un sujeto de especial protección constitucional -dado su estado de vulnerabilidad-, y sus derechos a la salud y a la vida están amenazados, ya que no cuenta con una afiliación a un sistema de seguridad social que le asegure una atención oportuna ante las enfermedades.

7. A fin de resolver el caso puesto a consideración de esta Sala, se ha de recordar que la amenaza que inspiró esta acción de tutela, se sustenta en la negativa de la Dirección General de Sanidad Militar de afiliar al nieto de un cotizante como beneficiario del sistema de salud de las Fuerzas Militares.

La negativa de la entidad accionada se basó en que el Decreto Ley 1795 de 200012, no considera expresamente a los nietos de los cotizantes como sus beneficiarios. Señala la norma: “ARTICULO 24. BENEFICIARIOS. Para los afiliados enunciados en el literal a) del artículo 2313, serán beneficiarios los siguientes: a) El cónyuge o el compañero o la compañera permanente del afiliado. Para el

caso del compañero(a) sólo cuando la unión permanente sea superior a dos (2) años. b) Los hijos menores de 18 años de cualquiera de los cónyuges o compañero (a) permanente, que hagan parte del núcleo familiar o aquellos menores de 25 que sean estudiantes con dedicación exclusiva y que dependan económicamente del afiliado. c) Los hijos mayores de 18 años con invalidez absoluta y permanente, que dependan económicamente del afiliado y cuyo diagnóstico se haya establecido dentro del limite de edad de cobertura. d) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, la cobertura familiar podrá extenderse a los padres del afiliado, no pensionados que dependan económicamente de él. PARAGRAFO 1o. <Parágrafo INEXEQUIBLE> PARAGRAFO 2o. Los afiliados no sujetos al régimen de cotización no tendrán beneficiarios respecto de los servicios de salud. 11Ibídem. 12“Por el cual se estructura el Sistema de Salud de las Fuerza Militares y de la Policía Nacional”. 13El artículo 23 dispone que los afiliados sometidos al régimen de cotización, son: “ a) 1. Los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en servicio activo, 2. Los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en goce de asignación de retiro o de pensión….”. T-2.273.959 8 PARAGRAFO 3o. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible>14Los padres del personal activo de Oficiales y Suboficiales de las

Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, que hayan ingresado al servicio con anterioridad a la expedición de los decretos 1211 del 8 de junio de 1990 y 096 del 11 de enero de 1989 respectivamente, tendrán el carácter de beneficiarios, siempre y cuando dependan económicamente del Oficial o Suboficial. PARAGRAFO 4o. No se admitirá como beneficiarios del SSMP a los cotizantes de cualquier otro régimen de salud”.

8. A fin de resolver si en este caso se ha vulnerado el derecho a la salud y a la seguridad social de Joaquín Díaz Quijano, esta Sala reiterará que la salud y la seguridad social son derechos fundamentales de los niños, y que la garantía de estos derechos implica la afiliación de éstos a un régimen de seguridad social que asegure las contingencias en salud propias de su estado de vulnerabilidad.

Derecho a la salud y a la seguridad social del niño

9. La Constitución Política se refiere al derecho a la salud en distintos artículos.

Se encuentra catalogado así como un derecho fundamental de los niños (artículo 44), una garantía por parte del Estado para el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de todas las personas (artículo 49), un valor que se debe proteger respecto de toda persona conforme con el principio de solidaridad social (artículo 95) y un objetivo fundamental a ser satisfecho por el Estado en aras de la consecución del bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población (artículo 366).

10. El derecho a la salud ha sido definido por esta Corporación como la facultad de “mantener la normalidad orgánica y funcional tanto física como en

el plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbación”15 (Resalta la Sala). La Corte ha indicado que su carácter de derecho fundamental, susceptible de ser amparado mediante acción de tutela ante su amenaza o vulneración, radica en: 14Mediante sentencia de constitucionalidad C671-02 esta Corporación resolvió “[d]eclarar EXEQUIBLE la expresión demandada ‘activo’ del parágrafo 3 del artículo 24 del Decreto Ley 1795 de 2000, en el entendido de que, de conformidad con lo señalado en el fundamento 13 de esta sentencia, pueden continuar siendo beneficiarios del SSMP, los padres del oficial o suboficial que haya dejado de ser miembro activo de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional, y haya pasado a ser pensionado, siempre y cuando estos oficiales hayan ingresado al servicio con anterioridad a la expedición de los decretos 1211 del 8 de junio de 1990 y 096 del 11 de enero de 1989 respectivamente, y sus padres demuestren que no tienen la posibilidad de ser beneficiarios de ningún otro sistema de seguridad social en salud”. 15Ver entre otras sentencia de tutela T-597-03, T-1218-04, T-361-07. T-2.273.959 9 a) Su valor autónomo, al ser atribuible a todo ser humano -“todas las personas”-“los habitantes” (artículo 49 C.P.)-, por su misma condición, esto es, que “el ser humano lleva ínsita la facultad de estar bien,… bienestar… caracterizado por el Estado por medio de una serie de atributos -denominado carta de derechos, entre éstos el de la salud-, que deben ser satisfechos para de

este modo cumplir el objetivo estatal16”17; y b) Su relación de conexidad con otros derechos de importancia fundamental para el desarrollo del ser humano18, ya que la salud se constituye en un presupuesto indispensable para la realización de diversas funciones y actividades y su afectación repercute en el rango de oportunidades para la escogencia y el posterior cumplimiento de un estilo de vida, esto es, satisfecho este derecho, se garantiza el amparo de derechos esenciales como la vida, la integridad, la dignidad personal y la libertad.

11. Así, el derecho a la salud es por sí mismo un derecho fundamental en cabeza de toda persona, que ha de ser amparado ante su amenaza o vulneración.

Carácter fundamental que se hace más riguroso cuando se trata del derecho a la salud de un sujeto de especial protección constitucional, como es el caso de los niños, cuya situación de vulnerabilidad exige un cuidado singular, impone la primacía de sus derechos sobre los de los demás y obliga a la familia, la sociedad y al Estado a “asistir[los] y proteger[los] para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos” (artículo 44 C.P.).

12. La obligación de satisfacer el derecho a la salud de todos los habitantes radica primordialmente en el Estado como garante de los derechos del individuo19. Y en consecuencia, en él también recae la obligación de dirigir, coordinar y controlar la ejecución del servicio público obligatorio de seguridad social, que incluye la prestación del servicio de salud (artículo 48 C.P.), bajo los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.

13. Los principios de universalidad y solidaridad que gobiernan el sistema de

seguridad social (artículo 2° Ley 100 de 1993) buscan la protección en salud para todas las personas, sin ninguna discriminación, en todas las etapas de la vida, mediante la mutua ayuda entre ellas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades. Dichos principios permiten, a su vez, desarrollar el postulado de obligatoriedad que gobierna el servicio público de salud y que hace referencia a que “[l]a afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud es obligatoria para 16 El artículo 2° de la Constitución Política establece que:”Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución”(Resalta la Sala) 17T-820-08.

18T-412-08, T-572-08, T-561-08, T-820-08.

19Artículo 2° de la Constitución Política T-2.273.959 10 todos los habitantes en Colombia…” (Artículo 153 numeral 2 de la ley 100 de 1993); en otros términos, “[t]odos los habitantes en Colombia deberán estar afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, previo el pago de la cotización reglamentaria o a través del subsidio que se financiará con recursos fiscales, de solidaridad y los ingresos propios de los entes territoriales” (literal b. artículo 156 Ley 100 de 1993) (Resalta la Sala).

14. Con base en lo precedentemente expuesto, esta Sala concluye que el derecho a la salud del niño agenciado está en riesgo, al no poseer un sistema de seguridad social que cubra las contingencias propias de su estado de debilidad.

Este hecho es reprochable a la luz de la Constitución, más aún cuando el Estado y las instituciones de que se vale para garantizar el derecho a la seguridad social tienen la obligación de afiliar a todos los habitantes, y ésta no ha sido satisfecha. Obligación de afiliar al nieto dependiente del cotizante al Sistema de Salud en el cual éste esté inscrito

15. Partiendo de que los derechos del niño a la salud y a la seguridad social son fundamentales y con base en el supuesto de hecho que inspira esta acción constitucional, esta Sala se cuestiona en torno a la obligación del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares de afiliar al niño, nieto del cotizante, cuando la madre del niño depende, igualmente, del mismo cotizante.

16. En primer lugar, se ha de señalar que la ley no permite la inclusión al nieto del cotizante como su beneficiario en el sistema de seguridad social en salud, general o especial en el que se encuentre afiliado, y que la custodia no significa una relación paterno filial20, como sí acontece en el evento de la adopción, que implique la consideración del custodiado como hijo del custodio y por ende su inclusión en esa calidad como beneficiario en el sistema de seguridad social en salud, general o especial. 16.1 En este sentido, esta Sala se aparta de la sentencia de tutela T-907-0421, debido a que en ésta se ordenó la afiliación al sistema de salud de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional de un niño como beneficiario de su abuela

20Artículo 64 de la Ley 1098 de 2006 -Código de la Infancia y la AdolescenciaARTÍCULO 64. EFECTOS JURÍDICOS DE LA ADOPCIÓN. La adopción produce los siguientes efectos:

1. Adoptante y adoptivo adquieren, por la adopción, los derechos y obligaciones de padre o madre e hijo.

2. La adopción establece parentesco civil entre el adoptivo y el adoptante, que se extiende en todas las líneas y grados a los consanguíneos, adoptivos o afines de estos.

3. El adoptivo llevará como apellidos los de los adoptantes. En cuanto al nombre, sólo podrá ser modificado cuando el adoptado sea niño de tres (3) años, o consienta en ello, o el Juez encontrare justificadas las razones de su cambio.

4. Por la adopción, el adoptivo deja de pertenecer a su familia y se extingue todo parentesco de consanguinidad, bajo reserva del impedimento matrimonial del ordinal 9o del artículo 140 del Código Civil.

5. Si el adoptante es el cónyuge o compañero permanente del padre o madre de sangre del adoptivo, tales efectos no se producirán respecto de este último, con el cual conservará los vínculos en su familia.

21En esta sentencia esta Corporación adicionalmente señaló que: a) el niño no podía ser afiliado al régimen general de seguridad social en salud, debido a que forma parte de un núcleo familiar definido en el cual su cuidadora hace parte del régimen especial de las Fuerzas Militares, b) esperar a que sus progenitores asuman los deberes propios de su condición, resulta así mismo irrazonable, como quiera que ello no ha ocurrido durante toda la vida del niño, c) dejar a un niño sin cobertura de salud es una decisión lesiva a este derecho fundamental de un sujeto de especial protección constitucional T-2.273.959 11

cotizante, con base en que “durante toda la vida” el niño había estado bajo su cuidado, y ésta tenía la obligación, según acta del ICBF, de velar por la satisfacción de los derechos fundamentales del niño, esto es tenía la custodia del menor. Se consideró en esta sentencia que la abuela ejercía el rol materno respecto del niño y por ende, haciendo una interpretación conforme a la Constitución, del artículo 24 del Decreto Ley 1795 de 2000, concluyó que se debía afiliar al niño como beneficiario directo de ésta. 16.2 Y esta separación de la sentencia de tutela T-907 -04 se sustenta en que, siguiendo a la sentencia de tutela T-939-0122, la custodia y cuidado personal del menor no implica la adopción del mismo, pues “las decisiones de custodia y cuidado personal no significan la pérdida de la patria potestad ni del vínculo familiar de sangre;[ni] tampoco eximen a los padres biológicos de sus obligaciones como tales”. De allí que la nieta de una cotizante no pueda ser considerada, por el hecho de tener su custodia, como hija adoptiva de ésta, a efectos de ser incluida como beneficiaria dentro del Sistema General de Seguridad Social.

17. Ahora bien, definido que el nieto del cotizante no puede ser afiliado como beneficiario de éste, esta Sala a continuación hará un recuento de las sentencias de tutela que han estudiado casos similares al objeto de esta acción en el sistema general de seguridad social en salud y en el sistema de salud especial del Magisterio y el de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional.

22El supuesto de hecho base de esta sentencia de tutela se centra en que según la accionante, quien actúa en

representación de su nieta, fue vulnerado el derecho fundamental a la salud de ésta, debido a que el Seguro Social la desafilió como su beneficiaria hasta tanto obre prueba de que la menor está bajo su custodia. Esta Corporación considerando que i) el derecho a al salud y a la seguridad social son derechos fundamentales del niño, ii)que la custodia y cuidado personal del menor no implica la adopción del mismo y que por ende la agenciada no puede ser considerada como hija adoptiva de la accionante a efectos de ser beneficiaria en el sistema general de seguridad social y que iii) como alternativas para el amparo del derecho a la salud está la vinculación de la menor al régimen subsidiado, circunstancia que implica el análisis de la obligación de la familia y la evaluación de las necesidad reales en que se encuentra, dispuso ordenar a la secretaría distrital de salud de Bogotá realizar la encuesta sisben a la menor a efectos de determinar si ha de ser beneficiaria del régimen subsidiado. En esta decisión hubo un magistrado que se apartó, al considerar que en el supuesto no se dan los requisitos para que sea aplicada la encuesta sisben, debido a que se encuentra bajo el cuidado de su abuela,