CC - T626-2012

Sentencia T-626/12

DERECHO A LA SALUD-Condiciones para reclamar medicamentos o procedimientos incluidos en el POS DERECHO A LA SALUD-Reglas respecto de medicamentos o procedimientos no incluidos en el POS DERECHO A LA SALUD-Servicio médico ordenado por médico adscrito a EPS no es absoluto/CONCEPTO EMITIDO POR MEDICO TRATANTE NO ADSCRITO A EPS-Resulta vinculante CONCEPTO EMITIDO POR MEDICO TRATANTE NO ADSCRITO A EPS-Valoración DERECHO A LA SALUD-Comprende derecho al diagnóstico DERECHO AL DIAGNOSTICO-Diagnóstico medico de profesional de la salud no adscrito a EPS no puede ser desestimado DERECHO AL DIAGNOSTICO-Procedimiento, tratamiento o medicamento prescrito por médico tratante no adscrito a EPS no puede ser rechazado de manera absoluta ACCION DE TUTELA PARA ORDENAR REEMBOLSO DE DINERO POR ASUNCION DE COSTOS MEDICOS-Improcedencia ATENCION INTEGRAL EN SALUD-Alcance y límites del reconocimiento ACCION DE TUTELA PARA OBTENER ATENCION INTEGRAL EN SALUD-Procedencia cuando se concreta acción u omisión que constituya amenaza o vulneración DERECHO A LA SALUD, VIDA DIGNA E INTEGRIDAD PERSONAL-Derecho de todo paciente a un diagnóstico médico oportuno DERECHO AL DIAGNOSTICO-EPS debe determinar condición médica de usuarios PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD-Obligación de entidades encargadas de prestar el servicio público de salud ACCION DE TUTELA CONTRA EPS-Autorización y asunción de

tratamiento prescrito por médico tratante no adscrito a EPS y recobro ante el Fosyga 2 DERECHO A LA SALUD Y VIDA-Vulneración por cuanto EPS no sometió concepto de médico externo a valoración del Comité Técnico Científico o profesional adscrito ACCION DE TUTELA CONTRA EPS-Evaluación integral de tratamiento a base de medicina alternativa y autorizar y asumir en caso de garantizar una mejor calidad de vida Referencia: expediente acumulado T3.417.180. Acción de tutela instaurada por Yasmit Pérez Delgado contra Famisanar EPS y el Fondo de Solidaridad y GarantíaFOSYGA; expediente T-3.418.590. Acción de tutela instaurada por Rosalba Martínez Ariza contra Cafesalud EPS.

Magistrado Ponente:

ADRIANA MARIA GUILLEN ARANGO

Colaboró: Manuela Duque Yepes

Bogotá, D.C., diez (10) de agosto dos mil doce (2012). La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados JORGE IVÁN PALACIO PALACIO, GABRIEL EDUARDO MENDOZA y ADRIANA MARÍA GUILLEN ARANGO, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente: SENTENCIA En el trámite de revisión de las decisiones adoptadas en el expediente T3.417.180 por el Juzgado Cincuenta y Seis Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, el veintiuno (21) de octubre de dos mil once (2011), y confirmado por el Juzgado Dieciséis Penal del Circuito, el trece (13)

de diciembre de dos mil once (2011) en el proceso de tutela de Yasmit Pérez Delgado contra Famisanar EPS y el Fondo de Solidaridad y GarantíaFOSYGA; y en el expediente T-3.418.590 por el Juzgado Treinta y Nueve Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, el diez (10) de enero de dos mil doce (2012), y confirmado por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento, el veintitrés (23) de febrero de dos mil doce (2012) en el proceso de tutela de Rosalba Martínez Ariza contra Cafesalud EPS. 3

I. ANTECEDENTES

1. Expediente T-3.417.180 1.1 Hechos Yasmit Pérez Delgado instauró acción de tutela contra la EPS Famisanar por considerar que dicha entidad vulneró sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la salud y a la vida, al no remitirla con el doctor Guillermo Campos quien le puede dar el tratamiento que necesita para sus padecimientos de salud. La acción de tutela se fundamenta en los siguientes hechos:

1. El 26 de octubre de 2005, Pérez Delgado se afilió en calidad de beneficiaria a la EPS Famisanar.

2. En el año 2006, el doctor Mayit Ernesto Avellaneda, médico adscrito a la EPS Famisanar, le diagnosticó a la señora Pérez la enfermedad denominada papilomatosis, de origen viral, cuya sintomatología inicia con dolor en la laringe y disfonía.

3. El tratamiento brindado por la EPS a la señora Pérez ha consistido, de acuerdo con lo expuesto por la accionante, en cuatro (4) intervenciones

quirúrgicas con intervalos de un (1) año entre una y otra, “cirugías que fueron todas ambulatorias y sin ningún comentario específico sobre el avance o, retroceso de la enfermedad”1. Afirma la accionante que la última intervención fue realizada en abril de 2011 y, a diferencia de las demás operaciones, en esta oportunidad transcurridos dos (2) meses presentó disfonía y luego ausencia total de la voz.

4. En vista de que la accionante no presentaba mejoría en la sintomatología de la enfermedad, solicitó una consulta médica con el doctor Avellaneda quien le manifestó que “la siguiente cirugía debería realizarse dentro de un año”2.

5. Insatisfecha con la respuesta dada por su médico tratante, la señora Pérez consultó al doctor Guillermo Campos, médico especialista en laringología y fonocirugía, quien hizo un diagnóstico sobre el avance de la enfermedad. La actora encontró “con sorpresa que en mi EPS FAMISANAR, ni siquiera me han hecho patología (biopsia) de los papilomas extirpados, considerando que es allí donde se puede detectar un posible cáncer”3.

6. La señora Pérez indicó que el tratamiento brindado por la entidad accionada a través del doctor Avellaneda no constituye ninguna garantía ni posibilidad de mejoría de su estado de salud. Mientras que, aduce la accionante, el tratamiento brindado por el doctor Guillermo Campos con el uso de los últimos métodos científicos por él inventados, puede brindarle una mejor calidad de vida. 1 Cuaderno 1, folio 1. 2 Cuaderno 1, folio 2.

3 Cuaderno 1, folio 2. 4

7. Ante esa circunstancia, el primero (1) de septiembre de 2011 presentó petición ante la EPS Famisanar para que la remitieran al doctor Guillermo Campos. Sin embargo, el ocho (8) de septiembre de 2011 la solicitud fue negada.

8. El siete (7) de octubre de 2011, la señora Yasmit Pérez Delgado presentó acción de tutela contra la EPS Famisanar y el Fondo de Solidaridad y GarantíaFOSYGA, invocando la protección de sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la salud y a la vida. Además, solicitó que se ordenara a “FAMISANAR EPS, que en el término de la distancia se sirva autorizar el tratamiento con el médico científico Doctor GUILLERMO CAMPOS, para que realice los procedimientos quirúrgicos y el tratamiento integral de la patología que padece”.4 1.2 Intervención de la parte demandada 1.2.1 Secretaría Distrital de Salud Por medio de oficio remitido el once (11) de octubre de 2011, la Secretaría Distrital de Salud contestó la acción de tutela solicitando “desvincular de la presente acción a esta secretaría por no ser la autoridad competente para dirimir las controversias que se suscitan entre los afiliados y las EPS”5. En dicho documento informó lo siguiente: “A todos los usuarios del régimen de seguridad social en Colombia, les asiste unos derechos y obligaciones recopilados en la Ley 100, entre los cuales, que la autorización de cualquier procedimiento deberá ser atendida por el médico tratante de la misma EPSS o su red contratadas, previa valoración de la IPS de su red adscrita.

(…) Teniendo en cuenta que el tratamiento para el padecimiento de PAPILOMATOSIS LARINGEA fue ordenado por una IPS privada que no se encuentra adscrita a la red de atención de la EPS-C Famisanar, se hace necesario una valoración urgente por parte del médico tratante, con el fin de seguramente convalidar el dictamen médico y proceder a su inmediata autorización y realización del procedimiento, con base en las evidencias médicas”.6 1.2.2 Ministerio de la Protección Social

1. El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo del Ministerio, contestó la demanda de tutela solicitando “excluir al Ministerio de la Protección SocialFOSYGA, de las responsabilidades que se endilgan en la

4Cuaderno 1, folio 4. 5Cuaderno 1, folio 43. 6Cuaderno 1, folios 42-43. 5 presente acción”. En dicho oficio, citó los artículos 2 y 14 del Decreto 1485 de 1994, de acuerdo con los cuales concluyó: “la ley no hace precisión sobre la responsabilidad de las Empresas Promotoras de Salud en cuanto a la atención del afiliado con un profesional de la salud específicamente determinado, motivo por el cual el accionante debe ser atendido por profesionales con los cuales la E.P.S tenga contrato”.7 1.2.3 EPS Famisanar Ltda

1. La señora Licelore Ruiz de Campo, obrando en calidad de Representante Legal de dicha entidad, contestó la demanda de tutela con base en las siguientes consideraciones: “La presente acción de tutela es improcedente por cuanto a la señora Yasmit Pérez Delgado se le garantiza la prestación de las

atenciones en salud a que tiene derecho, tal y como se desprende de su escrito de tutela e igualmente allega copia de la historia clínica en 34 folios, en ella se evidencia la prestación de los servicios médicos que ha requerido, siendo incongruente lo pedido por la accionante en su escrito de tutela ya que se evidencia sobradamente que (sic) EPS Famisanar Ltda. ha cumplido con el aseguramiento y respeto a los derechos de la afiliada preservando en todo momento su dignidad. (…) Los conceptos médicos que allega la accionante al plenario son emitidos por un particular totalmente ajeno a la relación EntidadAfiliado-Prestador, cayéndose de plano cualquier pretensión de amparo constitucional que se desprenda de tales conceptos, esto debido a que la Honorable Corte Constitucional ha decretado que, para inaplicar la normatividad en salud en pro del ordenamiento superior, es menester que las órdenes médicas sean emitidas por un médico tratante adscrito a la EPS a la que se encuentre afiliado el accionante”.8

2. La Representante Legal de esta entidad indica que “en el caso que nos atañe no se cumplen los requisitos fijados por la Honorable Corte Constitucional, a saber: (i)no ha faltado en ningún momento el servicio médico; (ii) la interesada no ha probado el estado de indefensión económica de ella o de su grupo familiar que le impida sufragar un tratamiento particular y privado, por el contrario se allegan indicios que llevan a deducir lo contrario; y (iii), como principio no cumplido mas (sic) evidente, el servicio médico o el medicamento, no ha sido ordenado por un médico

7Cuaderno 1, folios 45-46. 8 Cuaderno 1, folio 48-54. 6 adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a quien está solicitándolo”.9

3. Finalmente, solicita que en el evento en que la Corte Constitucional resuelva la demanda de tutela a favor de la accionante y en contra de la EPS Famisanar, “en cuanto a servicios no POS que le sean ordenados a la afiliada, le solicitamos comedidamente se sirva ordenar taxativamente en la parte resolutiva de la sentencia al Fondo de Solidaridad y Garantía

(FOSYGA), reconocer a (sic) EPS Famisanar Ltda. el valor de los gastos efectuados en cumplimiento del fallo (…)”10. 1.3 Pruebas

1. Copia de la Historia Clínica de la señora Yasmit Pérez Delgado del 13 de enero de 2011, expedida por Famisanar EPS en la cual se evidencia que la señora Pérez tiene como antecedentes personales pólipos en las cuerdas vocales y se le ha realizado en varias oportunidades el procedimiento quirúrgico de resección pólipos cuerdas vocales.11

2. Copia de la consulta externa realizada el 27 de noviembre de 2010, en la cual se señala que es una paciente con antecedente de papilomas laríngeos y que presenta un empeoramiento de la voz.12

3. Copia de la consulta externa realizada el 15 de enero de 2011, en la cual se muestra que la señora Pérez padece la enfermedad denominada papilomas y presenta un incremento de disfonía en los últimos meses.13

4. Copia de la consulta externa del 7 de abril de 2011, en la que se llevó a cabo una valoración pre-anestésica para microlaringoscopia más resección papilomatosis cuerdas vocales.14

5. Copia de la consulta externa del 23 de junio de 2011, en la cual se evidencia que la señora Pérez sigue presentando disfonía.15

6. Copia del reporte de estroboscopia laríngea hecho por el doctor Guillermo Campos el 18 de agosto de 2011, en el que se “demuestra la presencia de una lesión epitelial macroscópicamente compatible con Papilomatosis. Se sugiere a la señora Pérez hacer las averiguaciones pertinentes en referencia a los resultados de las patologías de las intervenciones anteriores, en especial con el fin de determinar si en alguna de ellas hubo algún reporte de cambios histológicos que deben ser tenidos en cuenta (displasia)”.16 9 Cuaderno 1, folio 50.

10Cuaderno 1, folio 53. 11Cuaderno 1, folio 7. 12Cuaderno 1, folio 8. 13 Cuaderno 1, folio 10. 14 Cuaderno 1, folio 14. 15 Cuaderno 1, folio18. 16 Cuaderno 1, folio 24-25. 7

7. Copia de la respuesta dada por el doctor Guillermo Campos al Oficio Num. 0578 de siete (7) de octubre de 2011, proferido por el Juzgado Cincuenta y Seis Penal Municipal, en el cual el doctor Campos da cuenta de las consecuencias que puede traer para la salud la enfermedad de la señora Pérez

y cual es el manejo que se le debe dar a la misma.17 1.4 Sentencias objeto de revisión 1.4.1 Primera Instancia. Juzgado Cincuenta y Seis Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá DC. El veintiuno (21) de octubre de 2011, el Juzgado Cincuenta y Seis Penal Municipal con Función de Control de Garantías, profirió sentencia por medio de la cual denegó el amparo solicitado por la señora Yasmit Pérez Delgado. El juez de instancia consideró que la “pretensión de la accionante está encaminada a que la EPS FAMISANAR garantice la prestación del servicio de salud a través de un profesional con el cual no existe ningún vínculo y que fue consultado de manera particular por la señora Yasmit Pérez Delgado, quien voluntariamente asumió el costo de la atención, razón por la cual el tratamiento que sea dispuesto como consecuencia de ese servicio de ninguna manera obliga legalmente a la entidad accionada”.18 Asimismo, adujo que del material probatorio allegado se desprende que la entidad demandada ha garantizado la atención requerida por la señora Pérez desde el momento en que se le diagnosticó la enfermedad. Además, señaló que “el concepto del doctor GUILLERMO CAMPOS no denota falencia alguna en el tratamiento que hasta el momento la EPS FAMISANAR ha dado a la enfermedad de YASMIT PÉREZ DELGADO y como consecuencia deba recibir uno completamente distinto; por el contrario, refiere la necesidad de una nueva intervención quirúrgica y posiblemente múltiples cirugías en el futuro, sin poder predecir cuantas y cuál será el curso de la enfermedad,

aspecto que no varía de lo dispuesto por el galeno adscrito a la EPS

FAMISANAR”.19

Con base en las anteriores consideraciones, el a quo concluyó que es improcedente la presente tutela por la inexistencia de vulneración de los derechos fundamentales invocados por la accionante, ya que la entidad accionada está garantizando el tratamiento de salud por ella requerido de manera eficiente y de calidad. 1.4.2 Impugnación En el escrito de impugnación, la accionante manifestó que el a quo al tomar la decisión debía haber considerado no solo argumentos jurídicos, sino también 17Cuaderno 1, folio 68. 18 Cuaderno 1, folio 64. 19 Cuaderno 1, folio 65. 8 médicos de la enfermedad que ella padece, para así poder “entender la magnitud y gravedad”20 de la misma. Además, agrega la accionante: “El Doctor Guillermo Campos es un científico dedicado única y exclusivamente al estudio y tratamiento de ésta enfermedad, reconocido en el mundo de la ciencia a nivel nacional e internacional, donde no solamente su dedicación se refiere al tratamiento de la enfermedad PAPILOMATOSIS, sino que, ha inventado equipos sofisticados para la realización de las cirugías y que obviamente solamente él los tiene. (…) Según el concepto del Doctor Campos, ‘si es necesario hacerle a la paciente una cirugía semanal, hay que hacerla’, y es precisamente aquí donde encontramos una gran diferencia con el tratamiento facilitado y practicado actualmente por FAMISANAR y el concepto del Doctor Campos, deduciendo que está en juego la

vida de la paciente, porque al encontrarse disfónica los palomas (sic) están creciendo”.21 Por último, indicó que la EPS Famisanar le programó la cirugía para dentro de seis (6) meses, siendo éste el único remedio para curar su afección a la voz, entonces mientras llega el momento de practicarle la cirugía, no le están ofreciendo ningún tratamiento para recuperar la voz. Con base en lo expuesto, solicita la protección de sus derechos fundamentales a la vida, a la salud y al trabajo. 1.4.3 Segunda Instancia. Juzgado Dieciséis Penal del Circuito de Bogotá D.C El trece (13) de diciembre de 2011, el Juzgado Dieciséis Penal del Circuito confirmó integralmente el fallo de tutela de primera instancia. Los argumentos que expuso para sustentar tal decisión, fueron los siguientes: “En efecto, para el despacho es claro que la intención de la accionante va encaminada a buscar lo que considera ‘una mejor atención en salud’, lo cual es comprensible en un caso como el que hoy nos ocupa, pero so pretexto de esto no se pueden desconocer los conceptos del médico tratante adscrito a la E.P.S que libremente escogió la accionante, por lo que no resulta viable ordenar sin ningún sustento técnico o científico el tratamiento con un médico particular no adscrito a la EPS, más aun, cuando se establece que la entidad accionada en momento alguno ha 20Cuaderno 1, folio 74. 21Cuaderno 1, folio 72-73. 9 desconocido el derecho fundamental a la salud que demanda la accionante. (…)Así las cosas, encuentra esta sede judicial que los argumentos

esbozados por el A quo, los cuales soportan la negativa del amparo deprecada por YASMIT PÉREZ DELGADO, son acertados, de tal manera que se impone la confirmación de la decisión contenida en la sentencia del 21 de octubre de 2011 (…)”.22

2. Expediente T-3.418.590 2.1 Hechos La señora Rosalba Martínez Ariza instauró acción de tutela contra Cafesalud EPS por considerar que dicha entidad vulneró sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la salud y a la vida digna, al no autorizar el tratamiento de medicina alternativa que necesita para sus padecimientos de salud. La acción

de tutela se fundamenta en los siguientes hechos:

1. A la señora Rosalba Martínez Ariza le fue diagnosticada la enfermedad autoinmune denominada dermatomiositis. Ésta patología se le manifestó desde febrero del 2010 cuando comenzó a sufrir inflamación y manchas rojizas a nivel de los parpados, asfixia, manchas en las manos, dolor generalizado en todas las articulaciones de su cuerpo, debilidad en las extremidades superiores e inferiores y a consecuencia de ello pérdida de su capacidad motriz sin que pueda valerse por sí misma.

2. Adujo la señora Martínez que desde que comenzaron los síntomas de su enfermedad Cafesalud ha obrado de manera negligente, por lo que se vió obligada a acudir al Instituto Dermatológico Federico Lleras, en donde le confirmaron que padecía la enfermedad dermatomiositis. Desde ese momento, afirma que la entidad demandada ha obrado de manera negligente, dándole un

tratamiento a “base de medicamentos paliativos”23. En vista de lo anterior, en julio de 2011 acudió con sus propios recursos a la IPS Centro de Medicina Biológica VIDA SANA, donde la Doctora Sandra Teresa Arias, quien le afirmó que mediante un tratamiento a base de medicamentos bioenergéticos, terapia neural e implante de Células Madre, era posible su rehabilitación, con un costo de nueve millones de pesos ($9.000.000).

3. La señora Martínez se sometió a dicho tratamiento, y afirmó que después de consumir un (1) mes los medicamentos bioenergéticos (Guna Lympio, Guna Kidney y Guna Flaui) sus condiciones físicas y su cuadro clínico mejoraron notablemente.

4. Informó que el treinta y uno (31) de octubre del 2011 radicó ante la EPS accionada derecho de petición con el fin de que dicha entidad le cubriera el 22 Cuaderno 2, folio 11.

23Cuaderno 1, folio 2. 10 tratamiento con medicina alternativa en la IPS Centro de Medicina Biológica VIDA SANA. Petición que fue negada el veintidós (22) de noviembre de 2011, por no existir convenio entre la entidad demandada y la IPS en mención.

5. Además, pone de presente que es madre cabeza de familia y que actualmente se desempeña como operaria en el Laboratorio Veterland y devenga mensualmente quinientos treinta y cinco mil seiscientos pesos ($535.600), por lo que con sus ingresos asume todos los gastos de su hija y de ella, siéndole económicamente imposible pagar el tratamiento que le presta la

IPS Centro de Medicina Biológica VIDA SANA.

6. El 20 de diciembre de 2011, la señora Rosalba Martínez Ariza presentó acción de tutela contra la EPS Cafesalud invocando la protección de sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la salud y a la vida digna.

Además, por medio de esta acción, pretende que se ordene a la EPS Cafesalud “que en el término de 48 horas se sirva autorizar el tratamiento con medicina alternativa a base de medicamentos Bioenergéticos y Terapia Neural e Implantes de Células Madre que promueve para la enfermedad autoinmune DERMATOMIOSITIS la IPS Centro de Medicina Biológica VIDA SANA (…)”.24 Por último, solicita se le brinde atención integral y que la entidad accionada reembolse los pagos que ha tenido que hacer en la IPS desde que se sometió al tratamiento con medicina alternativa. 2.2 Intervención de la parte demandada 2.2.1 Cafesalud EPS Susana Alexandra Rodríguez actuando en calidad de Administradora de la Sucursal de Cafesalud EPS en Bogotá D.C, en el escrito de contestación solicitó denegar la tutela. Los argumentos esgrimidos fueron los siguientes:

1. En primer lugar, indicó que los servicios solicitados por la accionante no se encuentran incluidos en el POS, además, el tratamiento ha sido prescrito por un médico particular que no se encuentra adscrito a la EPS.

2. En segundo lugar, manifestó que el tratamiento solicitado “no es imprescindible para la mejora y mantenimiento de las condiciones de salud”25 de la señora Martínez, dado que en el POS hay un tratamiento terapéutico equiparable.

3. En tercer lugar, adujo que “el médico que prescribió el tratamiento no tiene

ningún convenio con la EPS, por lo tanto su concepto médico equivale al de un médico particular, que no obliga a la EPS.”26. Luego, trajo a colación la Ley 100 de 1993 la cual consagró en el artículo 156 que los afiliados al sistema solo podrán escoger las Instituciones Prestadoras de Servicios y/o los 24Cuaderno 1, folio 1. 25Cuaderno 1, folio 33. 26Cuaderno 1, folio 33. 11 profesionales médicos adscritos o con vinculación laboral a la Entidad Promotora de Salud.

4. En cuarto lugar, declaró que no existe evidencia médica que determine si el tratamiento ordenado por la IPS Centro de Medicina Biológica VIDA SANA va a generar una mejoría en el paciente pues son tratamientos cuyos resultados aun no se han determinado por la medicina.

5. Por último, para legitimar la conducta desplegada por la entidad accionada, recordó que el Comité Técnico Científico es el organismo encargado del estudio de las solicitudes de medicamentos o procedimientos no incluidos en el POS y por ende también de autorizarlos.

De acuerdo con las anteriores consideraciones solicitó que la acción de tutela sea denegada. Sin embargo, señala que “en caso de ser CONCEDIDA la presente acción, se ordene expresamente en la parte resolutiva de la sentencia que el Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA)- Subcuenta de Compensación del régimen contributivo, pague a SALUDCOOP EPS el 100% del costo de las prestaciones que estén fuera del POS y le sean suministradas a la usuaria (…)”.27 2.3 Pruebas

1. Copia de la Historia Clínica de la señora Rosalba Martínez Ariza del 23 de

julio de 2011, expedida por la IPS Centro de Medicina Biológica VIDA SANA en la cual se evidencia que la señora Martínez padece dermatomiositis desde el año 2010.28

2. Copia del histórico de autorizaciones otorgadas por la EPS Cafesalud de los servicios POS y NO POS concedidos a la señora Ramírez para la conservación de salud. 2.4 Sentencias objeto de revisión 2.4.1 Primera Instancia. Juzgado Treinta y Nueve Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá El diez (10) de enero de 2012, el juez de primera instancia profirió sentencia por medio de la cual resolvió negar la tutela. Su decisión se centró en la no obligatoriedad de inclusión de la medicina alternativa en el portafolio de servicios de las entidades promotoras de salud: “[e]l Estado ha aceptado y regulado la prestación de tratamientos de medicina alternativa, dejándola como potestad de las entidades promotoras de salud. Igualmente la jurisprudencia constitucional la ha reconocido como tal, sin embargo, no ha protegido la prestación

27Cuaderno 1, folio 42. 28Cuaderno 1, folio 9-12. 12 de estos servicios en el contexto del derecho a la salud debido a la carencia de elementos que comprueben su eficacia científica”.29

Y agregó: “Si bien se ha aceptado la existencia y la práctica de la medicina alternativa, tal aceptación no implica la obligatoriedad de la inclusión de estos servicios en el portafolio de las entidades promotoras de salud. Así, los derechos invocados en la presente tutela no han sido vulnerados por parte de la E.P.S accionada (…),

puesto que al cumplir con la prestación del servicio de acuerdo con los lineamientos del POS, se está salvaguardando el derecho a la salud de la accionante”.30 Acto seguido, el a quo desarrolló un análisis acerca de los requisitos para conceder el acceso a los servicios que se encuentran excluidos del POS, para ello, hizo uso de las reglas fijadas por la jurisprudencia constitucional y las contrastó con el caso concreto: (a) Que la falta de medicamento o del procedimiento excluido amenace los derechos fundamentales de la vida o la integridad personal del interesado. Sobre este requisito el juez de instancia indicó que “en la actuación no se encuentra sustento médico que pueda llegar (sic) a este despacho a determinar que la falta de tratamiento con medicina alternativa que solicita la accionante amenace los derechos fundamentales a la vida o la integridad personal”.31 (b) Que se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan. Al respecto señaló el a quo que este requisito se cumple en tanto la accionante ha indicado “que el tratamiento de medicina alternativa que ha recibido le ha traído beneficios que no ha recibido con los medicamentos y el tratamiento médico que le ha sido dado por parte de los médicos de la EPS accionada”32. (c) Que el servicio médico haya sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación de servicios. El juez considera que este requisito no se encuentra cumplido, en tanto el tratamiento médico solicitado por la accionante fue prescrito por un

médico tratante del Centro de Medicina Biológica VIDA SANA. (d) Que el paciente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido. Consideró el juez de instancia que “atendiendo la presunción de veracidad que se predica del escrito de tutela y al no 29Cuaderno 1, folio 62. 30 Cuaderno 1, folio 67. 31Cuaderno 1, folio 65. 32Cuaderno 1, folio 65. 13 haber sido refutado este aspecto por parte de la EPS accionada, se tiene como veraz la afirmación de la accionante de no tener los medios económicos para sufragar el costo del tratamiento de medicina alternativa que solicita”33 . Con base en lo anterior, concluyó que “en el presente caso no se cumplen la totalidad de las reglas jurisprudenciales para que por medio de tutela se pueda ordenar la prestación de servicios de salud que se encuentran excluidos del Plan Obligatorio de Salud”34. Finalmente, consideró el a quo que no se accederá a la petición de reembolso de los pagos que la accionante ha tenido que hacer ante la IPS Centro de Medicina Biológica VIDA SANA, por tratarse de un reconocimiento meramente económico y no de la protección de un derecho fundamental. 2.4.2 Impugnación La señora Rosalba Martínez Ariza, interpuso recurso de apelación contra la sentencia del diez (10) de enero de 2012 proferida por Juzgado Treinta y Nueve Penal Municipal con Función de Control de Garantías. 2.4.3 Segunda Instancia. Juzgado Cuarto Penal del Circuito con

Funciones de Conocimiento de Bogotá D.C El veintitrés (23) de febrero de 2011, el titular del mencionado juzgado confirmó la decisión del juez de primera instancia. Su argumento central fue el siguiente: “(…)la jurisprudencia constitucional ha fijado algunas reglas que determinan la procedencia del amparo del derecho a la salud en conexidad con la vida y la viabilidad de ordenar a la EPS cubrimientos no previstos en el POS, entre las reglas se encuentran la necesidad de tratamiento, medicamento o procedimiento ante la afectación real del derecho; la imposibilidad de suplirlo con uno análogo que esté incluido en el POS; la falta de recursos económicos del accionante para cubrirlo; y, finalmente, la acreditación que el tratamiento y/o medicamento haya sido ordenado por el médico tratante adscrito a la EPS”.35 Con base en lo anterior, señaló: “[q]ue no le compete al juez de tutela invadir otras esferas para ordenar y disponer otros tratamientos o procedimientos sobrepasando los límites de su función, menos aún cuando no se observa una vulneración o afectación de los derechos fundamentales de la sra. Martínez Ariza, además (…) no es posible 33Cuaderno 1, folio 66. 34Cuaderno 1, folio 66. 35 Cuaderno 1, folio 106. 14 que sea de recibo que sea el paciente o el juez constitucional el que determine y pueda prescribir una determinada forma de tratamiento, apenas a libre albedrío de la quejosa, cuando no esté de acuerdo con el tratamiento y procedimiento o no se somete a las

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