CC - T627-2014

Sentencia T-627/14

DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Naturaleza y alcance El derecho a la salud es fundamental de manera autónoma, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, su contenido mínimo así como aquellos definidos por vías normativas como la ley y la jurisprudencia son de inmediato cumplimiento. Los demás contenidos deben irse ampliando y desarrollando paulatinamente conforme al principio de progresividad y no regresión. SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Obligación de empleador de afiliar trabajadores y pagar aportes PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL-Universalidad, eficiencia, solidaridad Todos los habitantes de Colombia tienen el derecho a disfrutar los servicios en salud, de manera eficaz, continua e integral, sin importar el régimen en que se encuentre afiliado la calidad que ostente en el sistema de salud, atendiendo los principios de dignidad humana e igualdad consagrados en la Constitución colombiana REGIMEN DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Afiliados a régimen contributivo o subsidiado y participantes vinculados SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Participantes vinculados Los participantes vinculados son aquellas personas que (i) por incapacidad de pago y (ii) aun no ser beneficiarios del régimen subsidiado, tienen derecho a recibir los servicios de atención en salud que prestan las instituciones públicas y privadas que contraten con el Estado. DERECHO DE HABEAS DATA EN EL SISBEN-Guarda estrecha relación con la inclusión y actualización de datos en el sistema Las personas tienen derecho a que la información de las bases de datos con que cuenta el SISBEN sea actualizada, de acuerdo con el derecho

fundamental al habeas data, por lo que la Corte ha aceptado la posibilidad de dirimir estos conflictos por medio de la acción de tutela, acción que puede resolverse teniendo en cuenta dos posibilidades, una vez la persona ha solicitado a las autoridades públicas encargadas de focalizar el gasto social la mencionada actualización. Si se trata de personas en situación de discapacidad, en precaria situación económica, ubicados en un nivel del SISBEN que no le corresponde y esto conlleva una afectación al acceso a la 2 salud, la Corte ha ordenado su clasificados en el nivel que les corresponde. Por el contrario, si no se cumplen estas circunstancias, pero se observa que podría tratarse de una clasificación equivocada, se ha dispuesto a la autoridad pública responsable, la elaboración de encuestas individuales. ENFERMEDADES CATASTROFICAS O RUINOSASComplejidad El vacío normativo que existe en relación a la determinación de cuáles son o no enfermedades catastróficas o de alto costo, no debe resolverse en contra de la protección de garantías constitucionales, es decir, la inexistencia de claridad en cuanto a dichos padecimientos no se debe interpretar exegéticamente ni mucho menos, aplicar la normativa existente permitiendo vulneración de derechos fundamentales. DERECHO A LA SALUD, A LA VIDA DIGNA Y A LA SEGURIDAD SOCIAL-Orden a Secretaría de Salud y Protección Social realizar una nueva encuesta de Sisben que permita actualizar los datos de la accionante, clasificándola en el nivel que corresponda DERECHO A LA SALUD, A LA VIDA DIGNA Y A LA SEGURIDAD SOCIAL-Orden a Secretaría de Salud y Protección

Social autorizar y practicar valoración por Neurología y el tratamiento que se requiera de acuerdo con el diagnóstico

Referencia: expediente T-4.341.662.

Acción de tutela instaurada por Luz Adriana Cardona Vásquez contra la Dirección Seccional de Salud de Antioquia y el Ministerio de Salud y Protección Social Derechos fundamentales invocados: vida digna, seguridad social y salud.

Temas: (i) la naturaleza y alcance del derecho fundamental a la salud; (ii) la obligación de afiliación al sistema de seguridad social en salud, Sisben; (iii) categoría de vinculados al sistema de salud; (iv) el derecho a la actualización en el Sisben y deficiencias del sistema; (v) derecho a la recategorización de personas que sufren enfermedades catastróficas; (vi) enfermedades catastróficas.

3

Problema jurídico: ¿se vulneran derechos fundamentales a la vida digna, a la seguridad social y a la salud de una señora que sufre de epilepsia, al negar la autorización para una evaluación neurológica, argumentando que la actora fue clasificada en la encuesta del Sisben con un puntaje de 56,79 en el año 2009, lo cual hace presumir su capacidad económica para afiliarse al régimen contributivo?

Magistrado Ponente:

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

Bogotá D.C., dos (2) de septiembre de dos mil catorce (2014). La Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub -quien la

preside-, Martha Victoria Sáchica Méndez y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el proceso de revisión del fallo proferido por el Juzgado Veintiuno (21) Penal del Circuito de Medellín, el doce (12) de febrero de dos mil catorce (2014), en el trámite de la acción de tutela incoada por la señora Luz Adriana Cardona Vásquez contra el Ministerio de Salud y la Secretaría Seccional de Salud y protección Social de Antioquia, que negó la protección solicitada por considerar improcedente el amparo al no presentarse vulneración alguna de derechos fundamentales. En consecuencia, la Sala procede a exponer los antecedentes, las pruebas y la decisión judicial del expediente:

1. ANTECEDENTES 1.1. SOLICITUD La señora Luz Adriana Cardona Vásquez, instauró acción de tutela el veintinueve (29) de enero de dos mil catorce (2014), contra la Secretaría Seccional de Salud y Protección Social de Antioquia y el Ministerio de Salud, por considerar que vulneraron sus derechos fundamentales a la vida digna, a la seguridad social y a la salud, al no autorizarle ni practicarle la evaluación preferencial por neurología que le fue ordenada por su médico tratante, sin dar explicaciones acerca de dicha negativa.

4 Con base en lo expuesto, solicita en primer lugar, medida provisional para que se ordene de manera urgente, llevar a cabo de manera inmediata, la evaluación preferencial por neurología solicitada, y, en

segundo lugar, “que de acuerdo con los resultados clínicos de esa evaluación”, se le dé la asistencia integral que permita su plena recuperación. Basa su solicitud en los siguientes: 1.2. HECHOS 1.2.1. La peticionaria señala que, como se puede extraer de su historia clínica, padece epilepsia y fue valorada por última vez hace 4 años. 1.2.2. Indica que en los últimos días ha tenido episodios continuos de crisis epilépticas y los medicamentos que se le han prescrito le producen efectos secundarios como vómito. 1.2.3. Comenta que ha venido sido atendida en el régimen subsidiado de salud por la entidad Metrosalud ESE, durante los años 2013 y 2014. 1.2.4. Manifiesta que su médico tratante le ordenó una “evaluación preferencial por neurología”. 1.2.5. Señala que la Dirección Seccional de Salud de Antioquia no ha cumplido sus obligaciones, ya que no profiere la autorización, y no explica las razones de dicha negativa. 1.2.6. Indica que por lo anterior, no ha podido acceder a la asistencia integral en salud, y mucho menos, tiene acceso a un diagnóstico actual y tratamiento efectivo de su padecimiento. 1.2.7. Concluye que con la negativa de la entidad se vulneran sus derechos fundamentales a la seguridad social y a la salud, pues su patología es epilepsia. 1.3. TRASLADO Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Recibida la solicitud de tutela, el Juzgado Veintiuno (21) Penal del

Circuito de Medellín, avocó conocimiento del amparo solicitado por la demandante, la admitió, remitió copia de la acción a las entidades demandadas para que en el término de dos (2) días se pronunciaran al respecto y decidió negar la medida provisional solicitada aduciendo, que si bien la situación de hecho de la accionante es delicada, “no representa una situación urgente o prioritaria, pues tal como se puede apreciar en la propia demanda y sus anexos, la accionante es valorada el 23 de enero de 2014 y no obstante la solicitud hecha por el médico que la atiende, fue negada el día 27 de enero del año en curso por la 5 Secretaría Seccional de Salud de Antioquia, esta negativa permite esperar la resolución definitiva del asunto con la emisión del fallo respectivo, ya que no se trata de una situación que a primera vista amenace o ponga en peligro inminente sus derechos fundamentales más íntimos”. 1.3.1. Secretaría Seccional de Salud y Protección Social de Antioquia La Secretaría Seccional de Salud y Protección Social de Antioquia, presentó escrito con número Radicador 201400050507 y fechado 31 de enero de 2014, exponiendo lo siguiente: 1.3.1.1. Señala que, de acuerdo con las bases de datos de la entidad, la accionante es una persona que no está afiliada a ninguno de los regímenes en salud, es decir, no se encuentra ni en el régimen contributivo ni en el subsidiado, no obstante, ya le fue aplicada la encuesta Sisben metodología III en el municipio de Medellín, la cual

arrojó un puntaje de 56,79, lo cual indica que no es una potencial beneficiaria del Régimen Subsidiado, conforme a la Resolución 3778 de 2011, expedida por el Ministerio de Protección Social. 1.3.1.2. Indica que, de conformidad con el Acuerdo 415 de 2009, artículo 3, parágrafo 2, expedido por el Ministerio de la Protección Social, pueden presumir que reúne las condiciones para pertenecer al Régimen Contributivo, por lo cual la peticionaria debe proceder a su afiliación. 1.3.1.3. Por lo anterior, solicita exonerar a la entidad de la responsabilidad de costear la atención en salud requerida ya que la actora no tiene la condición de población pobre y vulnerable a cargo del Departamento de Antioquia. 1.3.1.4. Adicionalmente solicita, incluir en el fallo que cuando la usuaria se encuentre debidamente afiliada al sistema general de seguridad social en salud y su puntaje cumpla los requisitos para una reclasificación socioeconómica, sea la aseguradora de riesgos en salud EPS / EPSS la responsable de la atención en salud que requiera la accionante. 1.3.2. Ministerio de Salud y Protección Social El Ministerio de Salud y Protección Social, a través de su director jurídico, contestó el escrito de tutela, y realizó las siguientes precisiones: 1.3.2.1. La Resolución 5521 2013, en su artículo 15, define el Plan Obligatorio de Salud, y señala que el régimen contributivo y subsidiado cuentan con una plan de beneficios unificado, que cuando el afiliado requiere un servicio que está excluido de éste, la legislación y

6 reglamentación prevén soluciones que en los dos regímenes pueden presentar algunas diferencias en cuanto a la financiación. 1.3.2.2. Menciona que en caso de que no se trate de servicios como los señalados anteriormente, las EPS del régimen subsidiado deben garantizar la atención a través de los comités técnico científicos, por lo que corresponde al médico tratante solicitar ante dicho comité la evaluación de su solicitud. 1.3.2.3. Teniendo en cuenta lo anterior, solicita que: “(1) en primer lugar proceda a verificar si el servicio solicitado es de aquellos alternativos a los cubiertos en el POS con un costo por evento o per cápita igual o menor al que se encuentra incluido, en cuyo caso el mismo debe ser suministrado con cargo a la UPC (artículo 123 de la Resolución 5521 de 2013); en caso de que no sea así (2) se solicita verificar si la solicitud fue estudiada por el CTC que es el mecanismo interno de las EPS para resolver este tipo de situaciones, y en caso de que el mismo no se haya agotado se solicita ordenar a la EPS que proceda a realizar dicho trámite de conformidad con la reglamentación vigente (Resolución 5073 de 2013 y 3099 de 2008); (3) si, finalmente, este fue estudiado y negado por el CTC, se solicita constatar si se cumplen los requisitos jurisprudenciales que hacen procedente el amparo. En todo caso (4) se solicita no ordenar el recobro al Fosyga pues en estos casos, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, la ley y el reglamento, corresponde a los entes territoriales asumir dicho costo.

Por lo que, exigir a la Nación el pago de estos servicios a través del FOSYGA, implicaría una doble financiación con recursos del tesoro nacional y un desequilibrio del sistema de salud”.1 1.4. PRUEBAS A continuación se relacionan las pruebas que obran en el expediente: 1.4.1. Copia del “RESUMEN DE ATENCIÓN”, con membrete de Metrosalud, Empresa Social de Estado, en donde constan los siguientes datos, entre otros: “Centro de Atención: Unidad Hospitalaria San Antonio Fecha impresión: Ene. 23 de 2014

Fecha Solicitud: Nov. 20/2013

Usuario: Cardona Vásquez Luz Adriana

EPS/ARS: Afiliación: MUNICIPIO DE MEDELLÍN

Nivel Socioeconómico: 3

Diagnósticos: G409 EPILEPSIA TIPO NO ESPECIFICADO Servicio solicitado: Neurología Nombre y sello del Médico Responsable: MAURICIO 1 Folio 36, cuaderno 2

7 ALFONSO ESTRADA DEL VALLE”2 1.4.2. Copia del “RESUMEN DE ATENCIÓN”, con membrete de Metrosalud, Empresa Social de Estado, en donde constan los siguientes datos, entre otros: “Centro de Atención: Unidad Hospitalaria San Antonio Fecha impresión: Dic. 12/2013

Fecha Solicitud: Nov. 20/2013

Usuario: Cardona Vásquez Luz Adriana

EPS/ARS: Afiliación: MUNICIPIO DE MEDELLÍN

Nivel Socioeconómico: 3

Diagnósticos: G409 EPILEPSIA TIPO NO ESPECIFICADO Servicio solicitado: Neurología Nombre y sello del Médico Responsable: MAURICIO

ALFONSO ESTRADA DEL VALLE”3 1.4.3. Copia de “SOLICITUD DE AUTORIZACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD”, con membrete de Metrosalud, Ministerio de la Protección Social, Unidad Hospitalaria San Antonio de Prado, con fecha 20 de noviembre de 2013, en donde constan los siguientes datos, entre otros:

“INFORMACIÓN DEL PRESTADOR

Nombre: Empresa Social del Estado Metrosalud

Municipio: Medellín

ENTIDAD A LA QUE SE LE INFORMA (PAGADOR): DSSA

Y PROTECCIÓN SOCIAL DE ANTIOQUIA Y O GOBE [SIC]

DATOS DEL USUARIO: CARDONA VÁSQUEZ LUZ

ADRIANA Cobertura en salud: Régimen Subsidiado Total Tipo de servicios solicitados: Servicios electivos Prioridad de la atención: Prioritaria Servicio: Neurología Descripción: Consulta de primera vez por medicina especializada

Justificación clínica: PACIENTE CON DX DE EPILEPSIA,

HA TENIDO CRISIS RECIENTES A PESAR DEL

TRATAMIENTO. RECIENTEMENTE LE FORMULARON EL

VALPROICO PERO LE CAE MUY MAL, LA PONE A

VOMITAR, SU ÚLTIMA EVALUACIÓN NEUROLÓGICA

FUE HACE 4 AÑOS. REQUIERE EVALUACIÓN

PREFERENCIAL POR NEUROLOGÍA.

Nombre de quien reporta: MAURICIO ALFONSO ESTRADA DEL VALLE 2 Folio 2, cuaderno 2 3 Folio 3, cuaderno 2

8

Cargo o actividad: MÉDICO GENERAL TC4 1.4.4. Copia de la “HISTORIA CONSULTA EXTERNA” de la actora,

registrada en Metrosalud.5 1.4.5. Copia del documento de identidad de la accionante donde consta que tiene 44 años.6 1.4.6. Copia de un formato de respuesta a una solicitud de autorización de servicios de salud de la Secretaría Seccional de Salud y Protección Social de Antioquia – Oficina de Atención al Usuario – CRUE, con fecha 27 de enero de 2014, dirigida a Luz Adriana Cardona Vásquez, donde se le señala que su solicitud no se le recibe por ser de “competencia del Ministerio de Salud” 7 1.4.7. Impresión de un pantallazo de la página del SISBEN, donde aparece el nombre de la accionante, puntaje 56.79, estado “Validado”, fecha de modificación 30 de octubre de 2009.8 1.4.8. Copia del texto de la Ley 1414 de 2010 “por la cual se establecen medidas especiales de protección para las personas que padecen epilepsia, se dictan los principios y lineamientos para su atención integral”.9 1.4.9. Impresión de historia laboral de la accionante, descargada de la página web de Colpensiones, donde consta que la señora Cardona cotizó en algunas ocasiones en los años 1991 a 2002, siempre teniendo como ingreso base de liquidación el salario mínimo, e inclusive, menos. 1.5. DECISIONES JUDICIALES 1.5.1. Fallo de única instancia – Juzgado Veintiuno (21) Penal del Circuito de Medellín El Juzgado Veintiuno (21) Penal del Circuito de Medellín, mediante providencia del doce (12) de febrero de dos mil catorce (2014), negó

por improcedente la acción de tutela, considerando que, a pesar de que la afectación a la salud de la peticionaria parece continuar, la carencia de atención a su solicitud “se debe es a su propia desidia, a su negligencia en hacer lo que debe, al no afiliarse al régimen contributivo, teniendo, como lo dice la SECRETARÍA SECCIONAL DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL DE ANTIOQUIA, la capacidad 4 Folio 4, cuaderno 2 5 Folios 5 al 13, cuaderno 2 6 Folio 14, cuaderno 2 7 Folio 15, cuaderno 2 8 Folio 16, cuaderno 2 9 Folios 17 al 23, cuaderno 2 9 económica necesaria para ello y no, como lo viene haciendo, usurpando derechos ajenos al permanecer o querer vincularse al régimen subsidiado, sin que reúna los requisitos legales para ello”. 1.6. ACTUACIONES EN SEDE DE REVISIÓN La Sala observó que en el presente caso era necesario solicitar algunas pruebas con el fin de contar con mayores elementos de juicio que explicaran las particularidades del caso. Por ello, ofició a la accionante mediante auto del veintitrés (23) de julio de dos mil catorce (2014), para que en el término de tres (3) días hábiles contados a partir de la notificación del auto, informara acerca de su situación familiar actual, si percibe ingresos económicos y, además, si se encuentra recibiendo atención en salud para el tratamiento de su epilepsia. El veintitrés (23) de agosto de dos mil catorce (2014), se recibió oficio de la Secretaría General de esta Corporación informando que vencido

el término legal, no se recibió comunicación alguna.

2. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 2.1 COMPETENCIA Y OPORTUNIDAD La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución, es competente para revisar los fallos de tutela adoptados en los procesos de esta referencia. 2.2 PROBLEMA JURÍDICO En consideración a los antecedentes planteados, corresponde a la Sala de Revisión determinar si las entidades accionadas vulneraron los derechos fundamentales a la vida digna, a la seguridad social y a la salud de la tutelante, al negar la autorización para una evaluación neurológica, argumentando que la actora fue clasificada en la encuesta del Sisben con un puntaje de 56,79 el cual la hace no apta para pertenecer al régimen subsidiado y que esta circunstancia hace presumir su capacidad económica para afiliarse al régimen contributivo.

Para resolver la cuestión planteada, la Sala Séptima de Revisión de Tutelas analizará: primero, la naturaleza y alcance del derecho fundamental a la salud; segundo, la obligación de afiliación al sistema de seguridad social en salud, Sisben; tercero, categoría de vinculados al sistema de salud; cuarto, el derecho a la actualización en el Sisben y 10 deficiencias del sistema; quinto, derecho a la recategorización de personas que sufren enfermedades catastróficas; sexto, enfermedades catastróficas; y séptimo, estudio del caso concreto.

2.3. NATURALEZA Y ALCANCE DEL DERECHO FUNDAMENTAL

A LA SALUD Desde hace varios años, la jurisprudencia constitucional viene reconociendo la naturaleza fundamental del derecho a la salud en virtud de su orientación a la realización de la dignidad humana y a su expresa consagración en el texto superior. Sobre este punto, esta Corporación en la Sentencia C-936 de 201110 expresó: “A pesar de que en un comienzo la jurisprudencia no fue unánime respecto a la naturaleza del derecho a la salud, razón por la cual se valió de caminos argumentativos como el de la conexidad y el de la transmutación en derecho fundamental en los casos de sujetos de especial protección constitucional, hoy la Corte acepta la naturaleza fundamental autónoma del derecho a la salud, atendiendo, entre otros factores, a que por vía normativa y jurisprudencial se han ido definiendo sus contenidos, lo que ha permitido que se torne en una garantía subjetiva reclamable ante las instancias judiciales”. Por tanto, la jurisprudencia constitucional ha dejado de señalar que ampara el derecho a la salud en conexidad con el derecho a la vida y a la integridad personal. En su lugar ha reconocido la connotación fundamental y autónoma del derecho a la salud. Al respecto, en Sentencia T-227 de 200311, la Corte estimó que tienen el carácter de fundamental: “(i) aquellos derechos respecto de los cuales existe consenso sobre su naturaleza fundamental y (ii) todo derecho constitucional que funcionalmente esté dirigido a lograr la dignidad humana y sea traducible en un derecho subjetivo”. De acuerdo con lo anterior, el derecho a la salud es fundamental en razón a que está dirigido a realizar el contenido de dignidad humana;

asimismo su objeto ha venido siendo definido en la Ley 100 de 1993 y otras fuentes normativas como instrumentos del bloque de constitucionalidad, la jurisprudencia constitucional, entre otras, las cuales le otorgan el carácter de derecho subjetivo. En cuanto al ámbito de protección del derecho fundamental a la salud, la Sentencia T-760 de 2008, indicó: “el ámbito del derecho fundamental a la salud está delimitado por la dogmática constitucional, que reconoce los contenidos garantizados a las personas en virtud del 10 M.P Jorge Ignacio Pretelt Chaljub 11 M.P. Eduardo Montealegre Lynett 11 mismo. El ámbito de protección, por tanto, no está delimitado por el plan obligatorio de salud. Puede existir un servicio de salud no incluido en el plan, que se requiera con necesidad y comprometa en forma grave la vida dignidad de la persona o su integridad personal”. En relación con el acceso a los servicios de salud que requiera el paciente, la Sentencia T-760 de 2008 expuso: “Una entidad prestadora de servicios viola el derecho a la salud de una persona cuando no autoriza un servicio que requiera, únicamente por el hecho de que no esté incluido en el plan obligatorio de servicios. Toda persona tiene el derecho constitucional a acceder a los servicios de salud que requiera con necesidad. Además, una EPS viola el derecho a la salud de una persona, cuando se le niega el acceso al servicio con base en el argumento de que la persona no ha presentado la solicitud al Comité Técnico Científico: ‘las EPS no pueden imponer como requisito de acceso a un servicio de salud el cumplimiento de cargas

administrativas propias de la entidad” Adicionalmente, la Corte Constitucional, en virtud del principio de dignidad humana, ha considerado que el estado máximo de bienestar físico, mental, social y espiritual de una persona, debe lograrse paulatinamente conforme al principio de progresividad y no regresión. Al respecto, esta Corporación en sentencia C-599 de 199812 precisó: “La consagración del derecho a la salud y la aplicación al sistema general de salud de los principios de solidaridad, universalidad e integralidad, no apareja la obligación del Estado de diseñar un sistema general de seguridad social que esté en capacidad, de una sola vez, de cubrir integralmente y en óptimas condiciones, todas las eventuales contingencias que puedan afectar la salud de cada uno de los habitantes del territorio. La universalidad significa que el servicio debe cubrir a todas las personas que habitan el territorio nacional. Sin embargo, es claro que ello se debe hacer en forma gradual y progresiva, pues tratándose de derechos prestacionales los recursos del Estado son limitados, de ahí la existencia del principio de solidaridad, sin el cual la población de bajos recursos o sin ellos no podría acceder a tales servicios”. En síntesis, el derecho a la salud es fundamental de manera autónoma, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, su contenido mínimo 12 MP Eduardo Cifuentes Muñoz. 12 así como aquellos definidos por vías normativas como la ley y la jurisprudencia son de inmediato cumplimiento. Los demás contenidos deben irse ampliando y desarrollando paulatinamente conforme al principio de progresividad y no regresión.

2.4. OBLIGACIÓN DE AFILIACIÓN AL SISTEMA DE SEGURIDAD

SOCIAL EN SALUD – SISBEN. Reiteración de jurisprudencia13 La Ley 100 de 1993, normativa que regula el Sistema de Seguridad Social Integral, desarrolla los artículos 48 y 49 de la Constitución Política de Colombia, en lo que tiene que ver con el servicio de salud, el cual se determina como público, esencial, que debe regirse por los principios de universalidad, eficiencia, solidaridad y obligatoriedad, según el cual “[l]a afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud es obligatoria para todos los habitantes de Colombia”14. En este sentido, existen tres tipos de participación en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, que prevé los afiliados al régimen contributivo o subsidiado y – de forma temporal – los participantes vinculados. Cada uno de ellos se encuentra definido en el artículo 157 de la mencionada Ley15. Así, la jurisprudencia constitucional ha establecido que “para la vinculación al sistema de seguridad social en salud, la mencionada ley estableció dos regímenes de afiliación: el régimen contributivo y el régimen subsidiado -del último deben hacer parte las personas más pobres y vulnerables, que no tienen capacidad de pago, junto con su grupo familiar-. La Corte ha señalado que la afiliación constituye un mecanismo de acceso a los servicios en salud que se deben brindar a toda la población, y bajo tal óptica, es un derecho que se convierte en una condición necesaria para garantizar las prestaciones en salud a las personas que conforman el sistema.”16 De tal modo que, para que una persona pueda acceder a los servicios de salud que presta el sistema, debe pertenecer al dicho sistema. “De este modo, las herramientas jurídicas para lograr la protección del derecho

a la salud, resultan inocuas para quienes no forman parte del sistema. De ahí, que cobre enorme relevancia constitucional la efectividad de aquellos mecanismos para alcanzar la inclusión en dicho sistema. Por 13 Consideración basada en la Sentencia T-153 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva 14 Artículo 153 No. 2 de la Ley 100 de 1993. 15 El primer inciso del artículo 157 de la Ley 100 de 1993 dispone: “TIPOS DE PARTICIPANTES EN EL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD. A partir de la sanción de la presente Ley, todo colombiano participará en el servicio esencial de salud que permite el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Unos lo harán en su condición de afiliados al régimen contributivo o subsidiado y otros lo harán en forma temporal como participantes vinculados”. 16 Sentencia T-352 de 2010. 13 ello, el evento consistente en estar incluido en el sistema es un derecho, que obra como condición para garantizar el cumplimiento de las prestaciones que constituyen la prestación del servicio a la salud. Sin la garantía efectiva de dicho derecho, no es posible a su vez la garantía del contenido específico del derecho fundamental a la salud.”17 Es por lo anterior, que la Corte Constitucional, ha ordenado en diferentes oportunidades18 a las entidades correspondientes, que afilien al sistema de seguridad social a ciertas personas, pues de esta manera es que se pueden llegar a cumplir los fines del Estado respecto del derecho a la salud. Así las cosas, “la Ley 100 de 1993 en el artículo 211 define el régimen subsidiado como un conjunto de normas que rigen la vinculación al sistema de salud de aquellas personas sin capacidad de pago que

acceden al mismo a través de una cotización subsidiada, total o parcialmente, con recursos fiscales o de solidaridad”19. Por su parte, el artículo 212 de la misma norma, señala que el propósito de este régimen es el de “financiar la atención en salud a las personas pobres y vulnerables, incluidos sus grupos familiares. Luego, la norma reglamentaria, el acuerdo 415 de 2009 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, dispone en el artículo 3 que son beneficiarios del régimen subsidiado, toda la población pobre y vulnerable, clasificada en los niveles I y II del Sisbén o del instrumento que lo sustituya, siempre y cuando no estén afiliados al régimen contributivo o deban estar en él o en otros regímenes especiales y de excepción.”20 Por lo tanto, los beneficiarios del régimen subsidiado por regla general son identificados por la encuesta del Sisben, la cual es realizada por el Departamento Nacional de Planeación, atendiendo los artículos 4 y 5 Ibídem, recordando que el desarrollo de la metodología de la clasificación no implica necesariamente la afiliación al sistema de seguridad social ya que es necesario continuar el trámite. La encuesta es sólo el primer paso. En consecuencia, con este procedimiento de selección se establece la población elegible para la asignación de subsidios de salud (art. 8 acuerdo 415 de 2009).21 Finalmente, cuando se tiene identificada la población habilitada para acceder al régimen subsidiado, el Ministerio de la Protección Social, en ejercicio de sus facultades legales y reglamentarias, debe conformar 17 Sentencia T-365 de 2006. 18 Sentencias T-1223 de 2004, T-625 de 2009.

19 Sentencia T-153 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva 20 Ibídem 21 Ibídem 14 un listado nacional de población elegible que deberá ser utilizado de manera obligatoria por las entidades territoriales y así determinar cuál es la población beneficiaria priorizada de los subsidios en salud e incorporarla al Sistema General de Seguridad Social (art. 11, 12, 15 ibíd.); en este proceso la población selecciona libremente una EPS-S y suscribe el formulario único de afiliación y traslado, con el cual una persona se entenderá dentro del sistema de salud22.

2.5. CATEGORÍA DE VINCULADOS AL SISTEMA DE SALUD.

Reiteración de jurisprudencia23 Como se señaló al inicio del acápite 2.4., existen tres tipos de participación en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, que prevé los afiliados al régimen contributivo o subsidiado y – d