CC - T628-2012

Sentencia T-628/12

PROGRAMA HOGARES COMUNITARIOS DE BIENESTARRégimen jurídico

PROGRAMA HOGARES COMUNITARIOS DE BIENESTARAcciones

PROGRAMA HOGARES COMUNITARIOS DE BIENESTARCompetencias

PROGRAMA HOGARES COMUNITARIOS DE BIENESTARCaracterísticas

PROGRAMA HOGARES COMUNITARIOS DE BIENESTARRecursos

MADRES COMUNITARIAS DEL PROGRAMA HOGARES

COMUNITARIOS DE BIENESTAR-Régimen jurídico

MADRES COMUNITARIAS DEL PROGRAMA HOGARES

COMUNITARIOS DE BIENESTAR-Naturaleza jurídica MADRES COMUNITARIAS DEL PROGRAMA HOGARES COMUNITARIOS DE BIENESTAR-Retribución económica a cambio de prestación de servicios personales MADRES COMUNITARIAS DEL PROGRAMA HOGARES COMUNITARIOS DE BIENESTAR-Diferencia con régimen de trabajadores independientes

CIERRE Y REUBICACION DE HOGARES COMUNITARIOS

DE BIENESTAR-Régimen jurídico

CIERRE Y REUBICACION DE HOGARES COMUNITARIOS

DE BIENESTAR-Competencia

CIERRE Y REUBICACION DE HOGARES COMUNITARIOS

DE BIENESTAR-Clases

CIERRE Y REUBICACION DE HOGARES COMUNITARIOS

DE BIENESTAR-Causales

CIERRE Y REUBICACION DE HOGARES COMUNITARIOS

DE BIENESTAR-Procedimiento CIERRE Y REUBICACION DE HOGARES COMUNITARIOS DE BIENESTAR-Sustitución temporal de madres comunitarias

ACCION DE TUTELA PARA CONTROVERTIR ACTOS

ADMINISTRATIVOS-Procedencia excepcional cuando existen otros mecanismos judiciales PERSONA PORTADORA DE VIH/SIDA-Sujeto de especial protección constitucional ACCION DE TUTELA DE PERSONA PORTADORA DE VIH/SIDA PARA SOLICITAR PRESTACIONES ECONOMICAS-Procedencia por carencia de ingresos económicos y mal estado de salud DISCRIMINACION DE PERSONAS PORTADORAS DE VIH/SIDA-Violación de derechos fundamentales DISCRIMINACION DE PERSONAS PORTADORAS DE VIH/SIDA-Aplicación a madres comunitarias del Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar PRESUNCION DE DISCRIMINACION-Se invierte la carga de la prueba a favor de la persona que denuncia haberla sufrido DISCRIMINACION DE PERSONAS PORTADORAS DE VIH/SIDA-Inversión de la carga de la prueba CIERRE DE HOGAR COMUNITARIO-Discriminación a madre comunitaria por su condición de portadora de VIH/SIDA DERECHO A LA IGUALDAD, DIGNIDAD HUMANA Y SEGURIDAD SOCIAL DE MADRE COMUNITARIA PORTADORA DE VIH/SIDA-Vulneración por cierre de hogar comunitario DERECHO AL DEBIDO PROCESO DE MADRE COMUNITARIA PORTADORA DE VIH/SIDA-Violación por cuanto ICBF no llevo a cabo con apego a las normas el procedimiento administrativo de cierre de hogar comunitario 2 DERECHO A LA IGUALDAD, DIGNIDAD HUMANA, SALUD, SEGURIDAD SOCIAL, INTIMIDAD Y DEBIDO PROCESO-Dejar sin efectos resolución expedida por ICBF que decretó cierre definitivo de hogar comunitario

ACCION DE TUTELA CONTRA ICBF-Asegurar continuidad como madre comunitaria del Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar ACCION DE TUTELA CONTRA ICBF-Afiliación al sistema contributivo de salud y pensiones de madre comunitaria ACCION DE TUTELA CONTRA ICBF-Pago de cotizaciones al fondo de pensiones al cual está afiliada madre comunitaria ACCION DE TUTELA CONTRA ICBF-Asesoría para tramitar pensión de invalidez en caso de incapacidad permanente de madre comunitaria ACCION DE TUTELA CONTRA ICBF-Diseñar protocolo de actuación dirigido a funcionarios del Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar cuando madre comunitaria manifieste ser portadora de VIH/SIDA para garantizar la salud de niños y niñas DERECHO A LA INTIMIDAD PERSONAL-Reconocimiento y protección DERECHO A LA INTIMIDAD-Información protegida de la condición de portador de VIH/SIDA ACCION DE TUTELA CONTRA ICBF-Llamado a prevención para que se abstenga de divulgar datos personales y diagnóstico médico de madres comunitarias portadoras de VIH/SIDA RELACION ENTRE ESTADO Y MADRES COMUNITARIAS FRENTE AL DERECHO A LA IGUALDAD SEXUAL-Normas legales y reglamentarias vigentes

RELACION ENTRE ESTADO Y MADRES COMUNITARIAS

FRENTE AL DERECHO A LA IGUALDAD SEXUAL-Ambito internacional

RELACION ENTRE ESTADO Y MADRES COMUNITARIAS

FRENTE AL DERECHO A LA IGUALDAD SEXUAL3

Obligación estatal de eliminar toda forma de discriminación contra la mujer PROGRAMA HOGARES COMUNITARIOS DE BIENESTARExclusión de relación laboral entre madres comunitarias, ICBF y asociaciones no es violatorio del derecho a la igualdad de las mujeres PRINCIPIO DE PRIMACIA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMALIDADES-Madre comunitaria puede solicitar el reconocimiento de una relación laboral DERECHO A LA IGUALDAD-Serán violatorias las diferencias entre régimen de trabajo subordinado y régimen especial de madres comunitarias que configuren discriminación contra la mujer DERECHO A LA IGUALDAD DE LAS MUJERESDiscriminación por cuanto retribución económica de madres comunitarias no equivale a un salario mínimo legal mensual de los trabajadores subordinados ACCION DE TUTELA CONTRA ICBF-Iniciar y coordinar proceso interinstitucional y participativo de diseño y adopción de medidas para que madres comunitarias devenguen un salario mínimo legal mensual vigente

Referencia: expediente T-2.403.984

Acción de tutela instaurada por AA contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) y la Asociación BB.

Magistrado Ponente:

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

Bogotá D.C., diez (10) agosto de dos mil doce (2012). La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional integrada por los Magistrados María Victoria Calle Correa, Luis Ernesto Vargas Silva y 4 Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la

siguiente SENTENCIA Dentro del proceso de revisión del fallo de tutela proferido por el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Cali y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito judicial de Cali en la acción de tutela instaurada por AA contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y la Asociación BB.

I. ANTECEDENTES En el presente caso, por estar involucrado un asunto que pertenece a la órbita personal protegida por el derecho fundamental a la intimidad de la accionante, la Sala ha decidido no mencionar en la sentencia ningún dato que conduzca a su identificación y ordenar a los jueces de instancia y a la Secretaría de esta Corte que guarden estricta reserva respecto de la identidad del mismo.

El pasado 10 de junio de 2009, la ciudadana AA interpuso acción de tutela solicitando el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, a la dignidad humana, a la salud, a la seguridad social, a la intimidad y al debido proceso los cuales, en su opinión, fueron vulnerados por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) y la Asociación BB. De acuerdo con la solicitud de tutela, la accionante sustenta su pretensión en los siguientes Hechos 1.- AA, de 50 años1, se desempeñó como madre comunitaria por 21 años2 y desde hace 5 se encontraba ubicada en el hogar comunitario CC en el barrio DD de la ciudad de Santiago de Cali3. 1 Folio 26, cuaderno 1. 2 Folio 1, cuaderno 1. 3 Folio 2, cuaderno 1.

5 2.- Relata que, a consecuencia del Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida –SIDA-, en enero de 2008 su esposo falleció. En vista de lo anterior, la actora se realizó los exámenes pertinentes, al cabo de los cuales se concluyó, el 24 de enero de 2008, que era portadora del VIH4. 3.- Indica que en febrero de 2008 le informó a la asesora institucional del ICBF –Zoraida Morenosu diagnóstico y que, desde ese momento, “comenzó una persecución laboral en su contra”5. Refiere como hechos constitutivos de ésta los siguientes: (i) En marzo de 2008 la asesora institucional del ICBF –Zoraida Morenole solicitó de forma verbal “una certificación médica sobre mi aptitud para seguirme desempeñando como madre comunitaria”. Ante lo cual ella procedió a “realizarse la valoración médica, como consecuencia de lo cual, el médico le dio la certificación y se la entregué a la funcionaria”6. (ii) En junio de 2008 la nueva asesora institucional del ICBF –Claudia Burbano- “comenzó a frecuentar de manera inusual el hogar comunitario”7. (iii) Relata que en la visita del 17 de junio de 2008 no se encontraba porque tenía una cita médica, razón por la que le “llamaron la atención invalidando la justificación médica que tenía para estar ausente ese día”. Informa que “en las demás visitas de la funcionaria se encontraba cumpliendo con sus deberes de madre comunitaria”8. (iv) En agosto de 2008 la asesora Burbano le solicitó “copia de la

historia clínica y los exámenes médicos para supuestamente informarse más sobre el VIH”9, a lo cual accedió. (v) En octubre de 2008, la mencionada funcionaria del ICBF determinó que “no podía estar al tanto de las labores de preparación de alimentos y justifica esta orden en la necesidad de prevenir alguna infección por una cortada o un accidente semejante. Desde ese momento solo le permitieron dedicarse a las actividades pedagógicas”10. 4 Folios 2 y 38-39, cuaderno 1. 5 Folio 2, cuaderno 1. 6 Folio 2, cuaderno 1. 7 Folio 2, cuaderno 1. 8 Folio 2, cuaderno 1. 9 Folio 3, cuaderno 1. 10 Folio 3, cuaderno 1. 6 (vi) En noviembre de 2008, “el ICBF realizó otra visita al hogar comunitario y estaba ausente porque se encontraba preparándose para una cirugía, sin embargo, había coordinado con su compañera de trabajo el remplazo en las actividades. Como consecuencia de la visita, el ICBF dio la orden de que no le pagaran esa semana y pagó ese dinero a su compañera por haberla remplazado”11. (vii) El 6 de noviembre de 2008 “le realizaron una histerectomía y le dieron una incapacidad de un mes, tiempo durante el cual no fueron las funcionarias al hogar comunitario pues estaban enteradas de su incapacidad. Solo se hizo presente la representante legal de los hogares en una vista de rutina, y no hizo observación alguna”12. (viii) El 16 de febrero de 2009, “nos visitó en el hogar comunitario, la

funcionaria del ICBF Magnolia Jaramillo acompañada de una profesional de una institución denominada Fundamor, quienes sorpresivamente conocían con detalles mi diagnóstico en detrimento de mi intimidad y dignidad personal. Sin embargo, en esa oportunidad, la funcionaria realizó un informe de su visita y el concepto sobre mi desempeño fue totalmente favorable”13. (ix) El 2 de marzo de 2009, “tenía un cita médica para recibir el medicamento necesario para mi diagnóstico. Ese día se hicieron presentes la representante de la asociación y la funcionaria del ICBF y me llamaron la atención a pesar de conocer mi excusa. Desde este momento comenzaron a realizarme observaciones infundadas sobre la planeación, sin revisar el cuaderno donde estaba organizada adecuadamente, y me inculparon de faltas cometidas por mi nueva compañera cuando ella era la responsable”14. (x) El 5 de marzo de 2009, “se presentó otra funcionaria del ICBF, la señora EE y me informó que le asignaron la labor de hacer seguimiento al hogar en que yo trabajaba. Esa semana la funcionaria se presentó en los siguientes horarios: - Marzo 5 en el horario de 10:00 a.m. a 12:35 p.m. - Marzo 6 en el horario 9:15 a.m. a 11:35 p.m. 11 Folio 2, cuaderno 1. 12 Folio 2, cuaderno 1. 13 Folio 4, cuaderno 1. 14 Folio 5, cuaderno 1. 7 - Marzo 9 en el horario 10:30 a.m. a 12:45 p.m.”15. (xi) Afirma que “durante el año 2009 las funcionarias del ICBF me

realizaron en menos de un mes 8 visitas institucionales, cuando normalmente se practican una o dos al mes, y tuve solo dos llamados de atención por asuntos menores que me atribuían sólo a mi cuando la responsabilidad era conjunta con mi compañera de trabajo”16. 4.- Como consecuencia de los hechos anteriormente relatados, el hogar comunitario fue cerrado por el ICBF mediante resolución 002 del 18 de marzo de 200917. Manifiesta la peticionaria que ese mismo día fue citada al Centro Zonal Nororiental del ICBF “donde me atendieron la Dra. Carolina Buitrago, Coordinadora del Centro, y la Asesora del ICBF Magnolia Jaramillo, quienes me comunicaron de manera verbal el despido de mi cargo como madre comunitaria, sustentando su decisión en el supuesto mal desempeño de mis labores. En el informe del despido aludían a supuestas quejas de los padres, a la falta de decoración del salón de clases, a un cobro de una cuota extra a los padres, a la falta de planificación y desaseo del hogar, frente a lo cual, les solicité las pruebas que tenían sobre las quejas y no me presentaron ninguna, les expliqué que la falta de decoración era porque el ICBF no había desembolsado el respectivo presupuesto, les informe que el pago aludido sobre la cuota estaba autorizado por los padres en una reunión de lo cual existe un acta y que el ICBF estaba informado sobre la situación; también les explique que era falso lo relacionado con la falta de planeación y aseo porque en los informes de visita estaba reportado el buen funcionamiento del hogar comunitario, etc.”18.

5.- Añade que en la misma reunión les exigió a las funcionarias mencionadas “darme cuenta de la investigación que habían hecho en mi contra, copia de las pruebas que tenían y en especial, la oportunidad de controvertir cada una de las irregularidades que me estaban adjudicando. Sin embargo ellas se negaron”19. Relata que “no firmé el documento que me estaban presentando sobre mi despido porque el verdadero motivo de la decisión era mi condición de portadora del VIH y no las acusaciones infundadas que me presentaron, y porque no me garantizaron el debido proceso para controvertirlas sino 15 Folio 5, cuaderno 1. 16 Folio 7, cuaderno 1. 17 Folio 47, cuaderno 1. 18 Folio 5, cuaderno 1. 19 Folio 5, cuaderno 1. 8 que fue un procedimiento unilateral y arbitrario”20. 6.- Finalmente asevera que “como madre comunitaria con veintiún años de servicio considero que tengo derecho a acceder a los beneficios legales que las mujeres trabajadoras merecemos por disposición del ordenamiento jurídico. En tanto fue el ICBF quien me despidió (…) considero que en mi caso debe reconocerse el contrato realidad ya que la relación de subordinación está mas que acreditada por las órdenes permanentes que las funcionarias de la institución me daban, por la forma como debía hacer mi trabajo, porque ante ellas debía presentar las excusas médicas (…) También cabe responsabilidad a la asociación porque sus representantes avalaron el comportamiento de la institución”21. Agrega que “la discriminación cometida en este caso generó la afectación del derecho a la vida por la precariedad de condiciones que

ahora se dan por causa del despido y la imposibilidad de acceder a los servicios de salud, alimentación adecuada, al ejercicio profesional digno y a la estigmatización por causa del VIH; al derecho a la dignidad humana por el señalamiento, maltrato y degradación por ser portadora del VIH; a la intimidad por la divulgación indebida sobre el diagnóstico de VIH de manera que todas las funcionarias conocían con detalle la situación médica sin que mediara consentimiento previo para esa situación; a la salud por la pérdida de las condiciones para tener el servicio de salud en las mismas circunstancias en que se desarrollaba antes del despido; a la seguridad social y al trabajo porque el despido injustificado niega la posibilidad del ejercicio profesional como madre comunitaria por ser portadora del VIH y con ello impide acceder a los recursos necesarios para una vida digna propia y del núcleo familiar (…). Tampoco se accede ahora a los beneficios de cotizar para una pensión luego de veintiún años de servicio era justo que se reconociera, en especial, para proteger el núcleo familiar, ahora desprotegido”22. Solicitud de Tutela 7.- Con fundamento en los hechos narrados, la ciudadana AA solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, a la dignidad humana, a la salud, a la seguridad social, al debido proceso y a la intimidad, que considera han sido vulnerados por los demandados al desvincularla del programa de madres comunitarias. 20 Folio 6, cuaderno 1. 21 Folio 7, cuaderno 2. 22 Folio 21, cuaderno 2. 9 En consecuencia, como mecanismo transitorio, pide declarar “la

existencia de un contrato realidad entre las accionadas y yo (…) desde hace veintiún años de servicio”. Además solicita ordenar a los demandados (i) “el pago de una pensión sanción por el servicio prestado durante más de veintiún años y condenarlas al pago del valor de los salarios y prestaciones dejados de recibir”, (ii) “el pago de un incidente de reparación según lo previsto por el artículo 25 del Decreto 2591 y el artículo 26 de la ley 361 de 1997” y (iii) la inscripción “en el régimen de seguridad social y salud”, la cancelación de “las cuotas adeudadas” y que “continúen haciendo las cotizaciones teniendo en cuenta que tengo veintiún años de servicio”23. Respuesta de las entidades demandadas 8.- El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, mediante escrito del 26 de junio de 2009, indicó que, según el artículo 4 del decreto 1340 de 1995, “la vinculación de la madre comunitaria (…) constituye la contribución voluntaria de los miembros de la comunidad al desarrollo de este programa [el de Hogares Comunitarios de Bienestar] y por consiguiente dicha vinculación no implica relación laboral con las asociaciones, que para el efecto se organicen, ni con las entidades públicas que en el participen”24. En este sentido, afirman que “no obstante que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, establece los criterios, parámetros y procedimientos técnicos y administrativos que permiten la organización y el funcionamiento del programa Hogares Comunitarios no existe relación laboral entre el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y las madres comunitarias que participan en el

programa, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, no es el empleador de las madres comunitarias”25. Sobre el caso de la señora AA, el ICBF informa lo siguiente: (i) “En junio de 2008 la señora AA fue visitada por la pedagoga de ICBF, la señora Claudia Burbano como parte del proceso de cualificación que está iniciando el Instituto frente a la operatividad del programa. Como consecuencia se evidencian las salidas continuas de la señora AA de las cuales el Centro Zonal no tenía conocimiento, dicho ausentismo estaba afectando los niños, pues no se daba la atención requerida por ellos. 23Folio 23, cuaderno 1. 24 Folio 73, cuaderno 1. 25 Folio 73, cuaderno 1. 10 (…) Con la visita (…) se observó que las carpetas de los niños estaban incompletas, es decir algunas sin certificado médico u odontológico, al igual que la planeación incompleta. Si bien es cierto que es responsabilidad de los padres (…) es responsabilidad de las Madres Comunitarias requerirles las evidencias y consignarlas en las carpetas (…) En su defecto, gestionar para que las entidades de salud atiendan las necesidades. Situación que no se estaba dando con los niños a cargo de la Sra. AA”26. (ii) “sólo fue en Junio de 2008, que la Sra. AA se manifiesta acerca de su enfermedad (…) Después de conocer acerca de la enfermedad (…) los Servidores Públicos encargados de garantizar el bienestar de sus operadores y de los niños y las niñas, se preocupan en especial por la salud de la señora AA y la de los niños que ella atiende, por

consiguiente, la asesora del programa le solicita un diagnóstico de un especialista y consulta a la Sede Regional, con el objetivo de recibir lineamientos con relación al manejo de la enfermedad y a los cuidados que se debían tener para favorecer la salud de los niños. Lo anterior debido a que históricamente no se han presentado casos con estas características y se tiene poco conocimiento del tema”27. Agrega que “En vista de no obtener respuestas de parte de los médicos, ni tampoco un lineamiento claro acerca del manejo que debíamos darle a la situación de enfermedad, se requiere nuevamente la Historia Clínica de la Señora, con el objetivo de obtener respuestas ante otros estamentos que exigían amplitud de información y diagnóstico”28. (iii) “En el seguimiento realizado en octubre de 2008 se encontró que no se diligenciaba correctamente el RAM registro de asistencia mensual, los momentos pedagógicos no coincidían con lo escrito (…) se encontró que el sitio necesitaba mejorar el aseo, y se le recomendó el uso de gorro y tapabocas porque es una norma de manipulación de alimentos que se le exige a todas las madre (sic) comunitarias para el momento de cocinar. El ICBF no posee un rubro para dotar de estos implementos, debe ser responsabilidad propia de la Madre Comunitaria y de la Asociación que la administra. 26 Folio 75, cuaderno 1. 27 Folio 75, cuaderno 1. 28 Folio 76, cuaderno 1. 11 Observándose que doña AA no guardaba las normas mínimas para evitar riesgos o contagio de virus o bacterias, se optó por que (sic) ella no

cocinara, por otra parte, se le evitaba el riesgo a enfermarse por el calor o una posible cortada que se le podía infectar debido a la baja de defensas por la enfermedad. En definitiva lo que se perseguía era el bienestar superior de los niños”29. (iv) “En Noviembre de 2008 se realizó de nuevo visita de seguimiento (…) encontrado nuevamente la sorpresa de la falta de la señora AA, situación que ya se presentaba recurrentemente y que durante la semana se presentó en la totalidad de los días. Al momento de señalar que se había realizado un procedimiento quirúrgico y que se encontraba en incapacidad médica, sin embargo, se realizó el pago completo del mes de noviembre. Durante noviembre (…) no se realiza nuevamente visita (…)”30. (v) “El 20 de enero de 2009, se orientó a las Madres Comunitarias para que iniciaran labores (…) El 28 de enero, se recibe comunicado escrito de la Sra. EE (Representante Legal de la asociación BB) en la que manifiesta que la Madre Comunitaria no había reanudado labores como se había acordado. Posteriormente, 28/01/09 se corrobora esta información mediante visita realizada por la asesora de los Hogares y la Coordinadora del Centro Zonal, día en el cual recibieron testimonio de una madre usuaria que se encontraba requiriendo el servicio en las instalaciones del Hogar. Se solicita a la representante legal que realice la visita se (sic) seguimiento31 y el 2 de Febrero, día en que inicia la atención de los niños, se realiza el seguimiento y en él se evidencia que la madre comunitaria había iniciado labores sin tener planeación de

actividades, cubriendo solo el cupo de 3 niños, sin Registro de asistencia diligenciado, sin documentación en carpetas de los niños, sin el aseo correspondiente en la cocina, sin ambientación del Hogar y sin ninguna actividad de Bienvenida (…) Lo anterior como resultado de su ausencia durante el mes de Enero (…) Sin embargo para no afectarla en su situación personal y económica se realizó el pago completo”32. 29 Folio 76, cuaderno 1. 30 Folio 76 cuaderno 1. 31 La solicitud se encuentra en el folio 109, cuaderno 1. 32 Folio 77, cuaderno 1. 12 (vi) En febrero de 200933, “En un grupo de Estudio trabajo realizado en el Centro Zonal, se habló del caso de la Madre Comunitaria, y teniendo en cuenta que se habían adelantado gestiones con Secretaría de salud y las orientaciones dadas por asistencia técnica frente a que se adelantara contacto directo con Fundamor, la psicóloga Magnolia Jaramillo, acompaño e hizo la visita con María Antonieta Agudelo, coordinadora de fundamor, quien la encontró apta y con una estado de salud favorable, lo que confirmó la idea que se tenía de que la enfermedad de la señora AA no era inconveniente para desempeñarse como madre comunitaria”34. (vii) “Las constantes quejas que los padres de familia reportaban a la Coordinación del Centro Zonal y las asesoras del Hogar en lo referente a las ausencias, cobros de tasas compensatorias superiores a las establecidas entre otras llevan a que se oriente a la representante legal a realizar seguimiento preciso”35. Según lo anteriormente expuesto, el día 2 de Marzo se realiza visita de

seguimiento, y tampoco se encontraba doña AA, había dejado un remplazo para las dos madres comunitarias del Hogar grupal, que no tenía experiencia como Madre Comunitaria y debía estar al cuidado de los 24 niños, 12 de los cuales eran de Doña AA, al preguntarle por las actividades pedagógicas del día a la señora demuestra que no hay actividades previamente elaboradas, evidenciando la falta de planeación de la señora AA, pues en las ocasiones de visita se encontraban los niños realizando juego libre y no se observó nunca un ambiente de trabajo, se coincide en esta opinión con las personas que realizaron las visitas de asesoría36. Con el objetivo de tener mayor claridad sobre el trabajo y según los antecedentes expuestos, se le recomendó nuevamente a la representante legal señora EE que hiciera un seguimiento riguroso37, a lo que accedió presentándose durante tres días seguidos y corroborando lo que se tenía 33 El informe de visita correspondiente a febrero se encuentra en el folio 110, cuaderno 1. 34 Folio 77, cuaderno 1. 35 Copia de la queja de un padre de familia se encuentra en los folios 99100, cuaderno 1. 36 El informe de visita se encuentra en los folios 97-98, cuaderno 1. 37 La solicitud se encuentra en el folio 103, cuaderno 1. 13 evidenciado sobre el trabajo de doña AA, poco planeado e improvisado38”39. (viii) “Mediante Resolución No. 002 de marzo 18 de 2009, proferida por la Coordinadora Zonal del ICBF en el Centro Zonal Nororiental, con

fundamento en el Acuerdo 050 de Noviembre de 1996 y la Resolución 0706 de 1998, decreta el cierre definitivo del Hogar Comunitario CC, invocando la causal F del artículo 3 del Acuerdo 050 incumplimiento en la planeación y ejecución de actividades pedagógicas, o de nutrición y salud con los niños y padres de familia, después de un proceso de supervisión” 40. De lo anterior se desprende que “fue solo en Marzo de 2009, producto del seguimiento realizado, se da la resolución de cierre del Hogar, la cual no se sustenta en el motivo de su enfermedad como causal”41. (ix) Por último, afirma que “no se cuenta con todas las excusas médicas que soporten las ausencias de la Madre Comunitaria”42. 9.- La Asociación BB no pudo ser notificada ya que, según el juzgado de primera instancia, “no registra dirección en el expediente” y no fue posible obtenerla a través de la accionante43. Decisiones judiciales objeto de revisión Sentencia de primera instancia 10.- El 30 de junio de 2009 el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Cali decidió negar el amparo de los derechos fundamentales de la peticionaria, salvo en lo relativo al debido proceso. Las razones que animaron tal determinación fueron las siguientes:  “la naturaleza de las pretensiones incoadas en la presente acción (pensión sanción, salarios y prestaciones) son en principio prestaciones de carácter legal y para su definición exigen el 38 El informe de las visitas (5 y 9 de marzo de 2009) se encuentran en los folios 101-102, cuaderno 1.

39 Folio 78, cuaderno 1. 40 Folio 78, cuaderno 1. La resolución se encuentra en los folios 93-95, cuaderno 1. 41 Folio 75, cuaderno 1. 42 Folio 79, cuaderno 1. 43 Folio 71, cuaderno 1. 14 desarrollo de un mecanismo idóneo como lo es el proceso ordinario laboral, proceso mediante el cual se podrán ventilar las situaciones fácticas en que se desenvolvió la supuesta relación laboral predicada, frente a las formalidades establecidas y que supuestamente reglaron la citada relación”44.  “a pesar de haberse diagnosticado desde febrero de 2008 la condición de VIH+, y que la entidad oficial indica conocía desde junio de 2008 desde junio del mismo año, tal situación no incidió para darle continuidad a la labor comunitaria de la accionante hasta marzo de la presente anualidad”45. Así las cosas, según el ad quo, “la decisión adoptada por la entidad accionada I.C.B.F., en torno al cierre del Hogar comunitario no está provista de una actitud discriminatoria”46. 11.- Sin embargo, el juez de primera instancia decidió conceder la protección del derecho fundamental al debido proceso en vista de que en “el procedimiento surtido por la entidad accionada desde las mencionadas visitas y el acto administrativo conclusivo del cierre encontramos una serie de irregularidades e imprecisiones que tornan ineficaz el trámite rendido por el I.C.B.F.”. Estas fueron, al decir del ad quo, las siguientes:  La resolución de cierre definitivo “alude al incumplimiento por

parte de la madre comunitaria (…) a la directrices del artículo cuarto del acuerdo 050 numerales S y F, cuando lo que verdaderamente debió expresarse fue el artículo tercero del Acuerdo 050 del 14 de noviembre de 1996”47.  “al haberse imputado a la madre comunitaria (…) el incumplimiento de las causales f) y s) del artículo tercero del acuerdo 050 del 14 de noviembre de 1996, debió haberse establecido un término para subsanar las fallas encontradas en las respectivas visitas de conformidad a lo establecido en el literal b) del artículo primero del acuerdo 050 del 14 de noviembre de 1996”48. Al respecto, consideró que “en el mismo acuerdo se consagra una garantía en desarrollo del derecho defensa de la inculpada, consistente en la fijación de un término que le permita 44 Folio 127, cuaderno 1. 45 Folio 128, cuaderno 1. 46 Folio 129, cuaderno 1. 47 Folio 130, cuaderno 1. 48 Folio 130, cuaderno 1. 15 subsanar las irregularidades encontradas durante las visitas de seguimiento y supervisión del servicio efectuadas, procedimiento que valga recalcar no fue observado por el ente accionado, se deduce el quebrantamiento del debido proceso en la actuación administrativa correspondiente”49.  En tercer término, “analizadas las recomendaciones efectuadas a la madre comunitaria (…) con ocasión de las visitas efectuadas por funcionaria del I.C.B.F., los días 2, 5 y 9 de marzo encuentra este despacho inconsistencias en cuanto se aprecia luego de una revisión cronológica y coherentemente que, o bien, la madre

comunitaria subsanó algunas de las primeras observaciones efectuadas (vista del 2 de marzo), o bien, la última observación (visita del 9 de marzo) se contradice con lo informado en la visita del 5 de marzo”50. Con base en lo anterior, ordenó “retr