CC - T632-2013

Sentencia T-632/13

DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS Y NIÑAS-Protección constitucional reforzada en el ámbito interno y en el ámbito internacional La Corte ha reconocido en infinidad de oportunidades que el derecho a la salud, por tratarse de un derecho fundamental y autónomo, es susceptible de protección por vía de tutela, lo cual ha sido reconocido por este Tribunal en una evolución jurisprudencial basada en la observancia de la doctrina y de los instrumentos internacionales sobre la materia. Acerca de su carácter de fundamental, ha enfatizado que dada esa misma naturaleza, puede ser amparado a través de la acción de tutela cuando exista vulneración, amenaza o riesgo de afectación del mismo. LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-Cualquier persona puede exigir el cumplimiento de los derechos de los niños AGENCIA OFICIOSA EN TUTELA-Abuela en representación de menor REGIMEN ESPECIAL DE SALUD DE LAS FUERZAS MILITARES Y POLICIA NACIONAL-Procedencia excepcional de tutela para inclusión de nieta menor de edad en situación de discapacidad La jurisprudencia de esta Corte ha aceptado en varias oportunidades la procedencia excepcional de la acción de tutela para obtener la inclusión en el Sistema de Seguridad Social de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional. A este respecto, la Sala debe recordar que la amenaza o vulneración que dio lugar a la interposición de esta acción de tutela, tuvo su origen en la negativa por parte de la Dirección General de Sanidad Militar de afiliar a la nieta de una afiliada en el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares. La negativa de la entidad accionada se basó en que el Decreto Ley 1795 de 2000 no considera

expresamente a los nietos de los cotizantes, ni de los beneficiarios, como beneficiarios del sistema. DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES COMO SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION CONSTITUCIONAL-Reiteración de jurisprudencia La jurisprudencia de esta Corporación ha recabado en que los derechos de los niños y niñas son derechos prevalentes, prioritarios, ya que el propio artículo 44 CP, consagra la prevalencia de los derechos de los niños y las niñas sobre los de los demás. Este artículo establece de forma expresa la fundamentalidad de la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social de los menores de edad. Asimismo, dispone que la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño o niña para asegurar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus garantías. DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS Y NIÑAS-Instrumentos internacionales de protección La protección especial de los niños y las niñas en materia de salud, ha sido reconocida en diversos tratados internacionales ratificados por Colombia y que hacen parte del bloque de constitucionalidad al tenor del artículo 93 de la Carta de 1991. La Corte Constitucional ha establecido que los niños y las niñas son sujetos de especial protección, explicando que su condición de debilidad no es una razón para restringir la capacidad de ejercer sus derechos, especialmente en este caso el derecho a la salud, sino para protegerlos, de forma tal que se promueva su dignidad. También ha afirmado que sus derechos, entre ellos la salud, tienen un carácter prevalente en caso de que se presenten conflictos con

otros intereses. DERECHO A LA SALUD Y A LA SEGURIDAD SOCIAL DE NIÑOS Y NIÑAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Fundamental autónomo La salud y la seguridad social de los menores tienen el carácter de derecho de fundamental, autónomo y prevalente, y por tanto, gozan de especial protección constitucional. Este especial amparo se ve reforzado en tratándose de niños o niñas que padecen una discapacidad. REGIMENES ESPECIALES DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUDDeber de interpretación conforme a la Constitución SUBSISTEMA DE SALUD DE LAS FUERZAS MILITARES Y DE LA POLICIA NACIONAL-Protección a personas en condición de vulnerabilidad o de debilidad manifiesta a causa de su condición de edad, discapacidad física o mental DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL DE NIETO DE PENSIONADA DE LAS FUERZAS MILITARES-Reglas jurisprudenciales para la afiliación de nietos o nietas dependientes del abuelo o abuela DERECHO A LA SALUD Y A LA SEGURIDAD SOCIAL DE NIÑOS Y NIÑAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Vulneración por negativa de Dirección de Sanidad Militar de afiliar a nieta en situación de discapacidad, como beneficiaria dependiente de abuela La jurisprudencia constitucional ha considerado que el Servicio de Salud de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional (SSMP) viola el derecho a la salud de una persona que merece una protección constitucional reforzada, cuando no se le 2 afilia o se le excluye del Sistema y se le niega el acceso a los servicios que requiere. En el caso de las personas que tienen derecho a una protección

constitucional reforzada, como en el caso de los menores de edad, que adicionalmente se encuentran en estado de discapacidad, la jurisprudencia ha tutelado el derecho de las personas a afiliarse al régimen, incluso en aquellos casos de vacíos normativos.Así, en el caso específico de niños, la Corte Constitucional ha decidido que la Dirección General de Sanidad Militar viola el derecho fundamental a la salud de un niño o una niña al negarse a afiliarla como beneficiaria de su abuelo o abuela, por lo menos en dos circunstancias: (i) cuando dependa de éste; o (ii) cuando el menor y su madre, también menor de edad, dependen económicamente de éste. DERECHO A LA SALUD Y SEGURIDAD SOCIAL DE NIÑOS Y NIÑAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Orden a Dirección de Sanidad Militar afiliar a nieta en calidad de cotizante dependiente de abuela sin exigir pagos, los cuales serán asumidos por el Fosyga

Referencia: expediente T-3899379

Acción de tutela instaurada por Ana Cecilia Duarte Huertas, contra La Dirección de Sanidad del Ministerio de Defensa Nacional.

Magistrado Ponente:

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

Bogotá·, D.C., doce (12) de septiembre de dos mil trece (2013) La Sala de Selección Número Nueve de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Luis Ernesto Vargas Silva, María Victoria Calle Correa y Mauricio Gonzalez Cuervo, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA

Dentro del proceso de revisión del fallo proferido por El Consejo Seccional de la Judicatura Sala Jurisdiccional Disciplinaria de Bogotá, que resolvió la acción de tutela instaurada por Ana Cecilia Duarte Huertas, contra La Dirección de Sanidad del Ministerio de Defensa Nacional. La presente acción de tutela fue seleccionada para revisión por la Sala de Selección número cinco, mediante Auto del 28 de mayo 2013 y repartida a la Sala Novena de Revisión de esta Corporación para su decisión.

I. ANTECEDENTES

3

1. De los hechos de la demanda El 28 de noviembre de 2012 se recibió escrito en el cual la señora Ana Cecilia Duarte Huertas, quien actúa a nombre propio y de su nieta Lizeth Natalia Cautiva Rivera, interpuso acción de tutela contra la Dirección de Sanidad del Ministerio de Defensa Nacional, por la supuesta vulneración de los derechos fundamentales de su nieta, especialmente el derecho a la seguridad social y la salud, en conexidad con el derecho a la vida, los cuales considera que están siendo vulnerados por la entidad accionada basándose en los siguientes hechos: 1.1 Manifiesta que recibe pensión de sobreviviente por parte del Ministerio de Defensa desde el fallecimiento de su esposo el 30 de marzo de 1991, y que desde que fue reconocida dicha pensión ha recibido la atención médica por parte de la CELAF. El 28 de agosto de 1994 nació su hija Jenny Andrea Cautiva Duarte, quien desde septiembre de 2012 recibe también los servicios médicos por parte del Ministerio antes mencionado en calidad de afiliada. 1.2 Señala que su hija, con 18 años recién cumplidos, estudia en el SENA una

carrera técnica, que cuando tenía 16 años quedó en embarazo, durante el cual tuvo graves complicaciones, por lo que requirió atención médica especial y culminó con el nacimiento de su nieta el 14 de mayo de 2011. Afirma que la infante desde su nacimiento ha tenido graves problemas de salud como: Síndrome de Down, problemas respiratorios durante varios meses desde su nacimiento, padece un DAP de acuerdo con un ecocardiograma que se le practicó, displasia de cadera, dificultades auditivas, cataratas en ambos ojos las cuales han sido operadas, y sus ojos presentan desviación, por lo que le recetaron gafas de por vida. 1.3 Indica que su hija se encontraba afiliada al Seguro Social como beneficiaria de su padre, pero al nacer la menor Lizeth Natalia se le exigió que se afiliara como cotizante para que se le pudieran prestar los servicios que la niña necesitaba. Menciona que al no tener el dinero suficiente para pagar las cotizaciones, su hija se tuvo que desafiliar del Seguro Social, por lo que la accionante se hizo cargo tanto de su hija como de su nieta. Así mismo, afirma que su nieta está sin los servicios médicos especializados que necesita por su condición de salud y que por su situación económica no pueden afiliarla a una EPS. 1.4 Informa que se acercó al CENAF (Centro Nacional de Afiliaciones) del Ministerio de Defensa solicitando que se le permitiera afiliar como beneficiaria a su nieta para que le prestaran los servicios médicos que con urgencia necesita. Además el 17 de septiembre de 2012 presentó un derecho de petición ante la

Dirección General de Sanidad Militar de la entidad mencionada solicitando su afiliación como beneficiaria de la actora. Afirma que la respuesta recibida en el oficio No. 327973 del 21 de septiembre de 2012 fue negativa, señalando que no pueden asumir la prestación de servicios médicos a los nietos de los afiliados, 4 porque no se encuentran en condición de beneficiarios de dicha entidad. 1.5 Manifiesta que la situación en la que se encuentra su nieta es apremiante por cuanto su estado de salud es precario y necesita que le presten los servicios de salud adecuados para su condición de salud, con el fin de que pueda llevar una vida digna, a pesar de las enfermedades que la aquejan, y sostiene que la negativa de la entidad accionada a afiliarla como su beneficiaria pone en riesgo la salud y la vida de su nieta Lizeth Natalia. Solicita, por los hechos narrados, que se protejan los derechos fundamentales de su nieta por las difíciles circunstancias de salud que presenta la menor desde su nacimiento.

2. Respuesta de la entidad accionada La Dirección General de Sanidad Militar, mediante escrito del 7 de diciembre de 2012, dio respuesta a la demanda de tutela instaurada de la siguiente manera: 2.1 Aduce que el Decreto Ley 1795 de 2000 “Por el cual se estructura el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”, en su artículo 24 señala claramente quiénes son los beneficiarios de los afiliados cotizantes del Subsistema de salud de las fuerzas armadas: “ARTICULO 24. BENEFICIARIOS.

Para los afiliados enunciados en el literal a) del artículo 23, serán beneficiarios

los siguientes: a) El cónyuge o el compañero o la compañera permanente del afiliado. Para el caso del compañero(a) sólo cuando la unión permanente sea superior a dos (2) años. b) Los hijos menores de 18 años de cualquiera de los cónyuges o compañero (a) permanente, que hagan parte del núcleo familiar o aquellos menores de 25 que sean estudiantes con dedicación exclusiva y que dependan económicamente del afiliado. c) Los hijos mayores de 18 años con invalidez absoluta y permanente, que dependan económicamente del afiliado y cuyo diagnóstico se haya establecido dentro del límite de edad de cobertura. d) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, la cobertura familiar podrá extenderse a los padres del afiliado, no pensionados que dependan económicamente de él.” 2.2 Señala que en la norma no se cobija como beneficiado a los nietos de los cotizantes y que si se hiciera, como lo solicita la accionante, se estaría incurriendo en el delito de peculado por uso oficial diferente, si se afiliara a personas que no se encuentran amparadas en la norma vigente que define la cobertura. 2.3 Manifiesta que el régimen de excepción del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares no contempla la afiliación de los nietos como cotizantes 5 dependientes, posibilidad que sí está contemplada y reglamentada en el Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Así mismo, afirma que es el padre de la niña, en principio, quien debe garantizar la prestación

del servicio de salud de la menor, por lo cual sería necesario verificar si el Señor Rivera, padre de la niña, se encuentra afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud por cuanto sobre él recaería la obligación de amparo de su hija. Finalmente solicita que se declare improcedente la acción de tutela a la cual han dado respuesta.

II. DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN

1. Fallo de Primera Instancia

El Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá D.C. Sala Jurisdiccional Disciplinaria, en sentencia del 12 de diciembre de 2012, resolvió “Negar la acción de tutela presentada por la señora Ana Cecilia Duarte Huertas, contra el Ministerio de Defensa Nacional -Dirección de Sanidad -, en cabeza de su titular, o de quien haga sus veces,…”, fundando su decisión en las siguientes

consideraciones:

1. Señala que la autoridad accionada, basándose en el art. 24 del Decreto Ley 1795 de 2000, negó la pretensión de la señora Duarte, por cuanto en la mencionada norma no se contempla la posibilidad de afiliar nietos como beneficiarios, fundamentando su decisión en una disposición legal vigente. ii. Indica que los padres de la menor de edad son los obligados principales para garantizar el derecho a la seguridad social de la niña, y recuerda que la madre del infante es mayor de edad por lo que tiene a su cargo su custodia y cuidado personal. iii. Aduce que el amparo es impróspero dado que la menor no se encuentra formal y materialmente bajo custodia y amparo personal de la accionante sino de su madre, la cual es mayor de edad. Además manifiesta que en el Sistema

General de Seguridad Social, la Ley 100 de 1993, se tienen previstos dos regímenes en materia de salud, los cuales atienden la capacidad económica de la población, esto incluye a los que no disponen de alguna fuente de ingresos para acceder al régimen subsidiado. Adicionalmente recalca que en el régimen de salud de las fuerzas militares, el cual es excepcional, no contempla a los nietos de los afiliados cotizantes.

2. Impugnación Mediante escrito calendado el 14 de enero de 2013, se impugnó el fallo proferido el día 12 de diciembre de 2012 por parte de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria

del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá D.C., con base en las siguientes consideraciones: 6

1. Aduce la actora, que en la decisión impugnada no se tuvo en cuenta el art. 44 de la CP, en el cual se señala que “los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”, y que en el caso de su nieta se le debe brindar la protección establecida en dicha norma, por su especial condición de salud, y sus derechos deben prevalecer sobre los demás. Por lo anterior, considera que no se le puede negar el acceso a un servicio de salud digno que le permita llevar una vida digna y justa, como lo señala el art 11 de la CP. Adicionalmente señala que bajo el amparo del art 47 de la Carta Magna la menor debe ser protegida, por cuanto sus enfermedades son de por vida y debe dársele un trato acorde a su condición. ii. Señala que para ella es claro que las normas legales establecen que no se

pueden afiliar a los nietos como beneficiarios del sistema de salud, sin embargo, por la condición especial de salud de su nieta, acude a los principios constitucionales ya que éstos deben primar sobre cualquier lineamiento legal que resulte contrario. iii. Finalmente vuelve a hacer un breve recuento de los hechos manifestados en la acción de tutela, al igual que de las enfermedades que padece su nieta. Señala también que los padres tienen la responsabilidad de la protección y cuidado de la menor, pero que para el padre de la niña es imposible afiliarla a salud por cuanto está desempleado, y su nieta requiere en la actualidad procedimientos que no se le han podido realizar, lo cual empeora su situación, y con el tiempo se agrava su condición de salud, por lo tanto es urgente la prestación de los servicios que reclama.

3. Decisión de Segunda Instancia El Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, en Sentencia del 27 de febrero de 2013, resolvió “Confirmar el fallo impugnado por medio del cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, resolvió negar la pretensión de tutela al derecho fundamental a la seguridad social en salud, invocado por la ciudadana Ana Cecilia Duarte Huertas –en nombre de su nieta Lizeth Natalia Rivera Cuitiva, contra la Dirección de Sanidad Militar”. Para fundamentar su decisión expuso

los siguientes argumentos:

1. Aclara que la Sala no debate si la accionante está legitimada para actuar en nombre de su nieta, y que ese formalismo legal “se torna inane frente a la titular

del derecho que es una infanta sin cumplir aún los dos años de edad, de donde puede colegirse la posibilidad que cualquier persona pueda intervenir en pro de sus derechos”. ii. Sostiene que el juez de tutela no puede, pretextando valores superiores, desarticular el sistema de seguridad social por cuanto sería nefasto para el mismo. En el mismo sentido, asegura que el legislador no autoriza al juez de tutela a asumir un papel como el de establecer quiénes son afiliados cotizantes y 7 quiénes beneficiarios del sistema, por razón del nexo con los primeros. Lo anterior, en razón a que existe una debida reglamentación y control constitucional de la Ley 352 de 1997 y el Decreto 1795 de 2000, y que por lo tanto, solo queda acogerse a la reglamentación, a pesar de reconocer el ad quem la necesaria atención requerida por la menor. iii. Considera que hay otras alternativas de prestación del servicio de salud para la menor, ya que el Estado brinda la posibilidad de atención en el sistema para las personas que no tienen la posibilidad de cotizar, no solamente por Sanidad Militar como obstinadamente lo busca la peticionaria. Igualmente, advierte que no se hace en la petición mención de la situación del padre de la menor, e indica que la actora no es cotizante sino beneficiaria, lo cual implica una “connotación mayor a la hora de confrontar el funcionamiento del sistema en la cobertura de salud”. iv. Finalmente concluye que en cabeza de sanidad militar no existe vulneración de derecho fundamental alguno o amenaza inminente de tal afectación con respecto a la menor, por lo cual no existe fundamento de hecho y de derecho para

el amparo constitucional deprecado. En este sentido, reitera que el juez de tutela no tiene la posibilidad de inmiscuirse en asuntos que son del resorte del legislador y menos “alterar la estructura y funcionamiento de seguridad social en salud para crearle nuevos beneficiarios a los ya existente por disposición legal”, a pesar de que el derecho alegado sea de orden superior.

4. Pruebas allegadas al proceso La señora Ana Cecilia Duarte Huertas allegó al proceso las siguientes pruebas: - Copia de la Resolución No 6217 del 2 de octubre de 1991. (Cuaderno 3, folio 8) - Fotocopia de cedula de ciudadanía de Ana Cecilia Duarte Huertas, copia de carné de afiliación a la Dirección General de Sanidad de Ana Cecilia Duarte Huertas y del carne de afiliación a la Dirección General de Sanidad de Jenny Andrea Cuitiva Duarte. (Cuaderno 3, folio 9) - Copia de registro civil de nacimiento de Jenny Andrea Cuitiva Duarte.

(Cuaderno 3, folio 10) - Copia de registro civil de nacimiento de Lizeth Natalia Rivera Cuitiva. (Cuaderno 3, folio 11) - Copia de Certificación del SENA a nombre de Jenny Andrea Cuitiva Duarte. (Cuaderno 3, folio 12) - Copia de derecho de petición del 17 de septiembre de 2012. (Cuaderno 3, folios 13-16) - Copia de Oficio No 327973 del 21 de septiembre de 2012. (Cuaderno 3, folios 17-19) - Copia de certificación de discapacidad expedida por la Nueva EPS a nombre de Lizeth Natalia Rivera Cuitiva. (Cuaderno 3, folio 20)

• Copia de documentos de la historia clínica de Lizeth Natalia Rivera Cuitiva.

(Cuaderno 3, folios 21-45) 8

III. CONSIDERACIONES

1. Competencia Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar en sede tutelar las sentencias proferidas dentro de los procesos de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241, numeral 9º de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema jurídico y esquema de resolución 2.1 Esta Sala de Revisión debe resolver, si se ha vulnerado el derecho fundamental a la Seguridad Social en Salud, en conexidad con el derecho fundamental a la vida de la menor de edad Lizeth Natalia Cautiva Rivera, cuyos derechos han sido agenciados por su abuela, la señora Ana Cecilia Duarte Huertas, por parte de la Dirección de Sanidad del Ministerio de Defensa Nacional. Lo anterior, en razón a la negativa de dicha entidad de afiliar a la menor a los servicios de salud que presta, con fundamento en el Decreto Ley 1795 de 2000 “Por el cual se estructura el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”, que en su artículo 24 señala quiénes son los beneficiarios de los afiliados cotizantes del Subsistema de salud de las fuerzas armadas, el cual no incluye a los nietos de los afiliados a ese sistema de salud.

Antes de pasar a resolver el problema jurídico expuesto, esta Sala de Revisión analizará la procedencia de esta acción constitucional cuando la solicitud de amparo en favor de un niño es impetrada por su abuelo o abuela y persigue el

amparo al derecho a la salud de aquél. 2.2 Para resolver el problema jurídico planteado, esta Sala reiterará su jurisprudencia en relación con (i) las razones para la procedencia de la presente acción de tutela; (ii) el derecho de los niños a la salud, en especial de los que presentan alguna condición de discapacidad; (iii) los regímenes especiales y la interpretación conforme a la Constitución de las normas que configuran estos regímenes; (iv) para con base en ello entrar a resolver el caso en concreto.

3. Procedencia de la acción de tutela 3.1 La acción de tutela fue consagrada por el Constituyente como un mecanismo para la protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos. El artículo 86 de la Carta Política contempla la potestad de ejercer la acción de tutela, como mecanismo de defensa judicial para la protección inmediata de derechos fundamentales. Ante su vulneración o puesta en peligro por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, o de los particulares en los casos que señala la ley, resultando factible acudir ante los jueces, en todo momento y lugar, con el fin de obtener una orden para que la parte accionada actúe o se abstenga de hacerlo.

9 Sin embargo, como señala el inciso 3º del citado artículo, esa acción sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.1 Así, el artículo 86 Superior dispone con relación a esta acción que “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, adicionalmente señala que cuando se vean amenazados o vulnerados los derechos

fundamentales de una persona esta puede “reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos”. La Corte ha reconocido en infinidad de oportunidades que el derecho a la salud, por tratarse de un derecho fundamental y autónomo, es susceptible de protección por vía de tutela, lo cual ha sido reconocido por este Tribunal en una evolución jurisprudencial2 basada en la observancia de la doctrina y de los instrumentos internacionales sobre la materia.3 Acerca de su carácter de fundamental, ha enfatizado que dada esa misma naturaleza, puede ser amparado a través de la acción de tutela cuando exista vulneración, amenaza o riesgo de afectación del mismo. De otra parte, el artículo 10° del Decreto 2591 de 19914 estableció respecto de la expresión “por quien actúe en su nombre” que “se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa”.5 Para solicitar estos derechos a nombre de otra persona se tiene que expresar que se está obrando en dicha calidad, que el agenciado no puede hacerlo por imposibilidad física o mental para hacer su propia defensa e identificarse plenamente. Estos requisitos son necesarios, ya que la primera persona que tiene la posibilidad y necesidad de obtener el amparo de los derechos que aparentemente han sido vulnerados es el propio afectado, con lo cual ejerce su derecho a la autonomía y desarrollo de su dignidad.6 Adicionalmente, en relación con la acción de tutela en favor de un niño y en armonía con los criterios antes señalados, la jurisprudencia ha sostenido “que

cualquier persona, no necesariamente su representante legal, está legitimada para solicitar la protección de los derechos de un niño por vía de tutela, pues se debe tener en cuenta el carácter fundamental de los derechos de los niños y la especial protección que merecen en su condición de debilidad manifiesta”7. (Resalta la Sala) 1Ver Sentencia T363 de 2008. 2 Inicialmente, este Tribunal sostuvo que las afectaciones al derecho a la salud podían ser resueltas en sede de tutela siempre que se demostrara su conexidad con derechos como la vida, la dignidad o el mínimo vital. No obstante, para el caso de sujetos de especial protección constitucional como las personas de la tercera edad y los niños, la jurisprudencia había señalado que este derecho adquiría el carácter de fundamental autónomo. 3Ver Sentencia T-705 de 2011. 4Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política. 5 Sentencia T-625 de 2009. 6 Ver Sentencia T-625 de 2009 7 Sentencia T-613 de 2007. 10 Este Tribunal también ha considerado que los artículos 42 y 44 de la Constitución8 imponen objetivamente “la necesidad de defensa [del niño], sin que interese realmente una especial calificación del sujeto que la promueve9”10. De este modo, cualquier persona puede ejercer una solicitud de amparo a nombre de un niño al que se le amenaza o vulnera un derecho fundamental11. 3.2 Teniendo como base lo anterior, es claro para esta Sala que la señora Ana Cecilia Duarte Huertas está legitimada por activa para interponer la acción de

tutela para obtener el amparo de los derechos fundamentales de su nieta Lizeth Natalia Cautiva, en razón a que ella es la beneficiaria de la pensión de su fallecido esposo, y es la responsable del cuidado de su hija, quien quedó embarazada y tuvo a su nieta siendo aún menor de edad, y del cuidado también de su nieta, quienes dependen económicamente de ella. Así las cosas, la Corporación encuentra que la presente acción de tutela es procedente por legitimación por activa, ya que la persona agenciada en este caso es una infante, menor de edad, sujeto de especial protección constitucional, que además padece una condición de discapacidad cognoscitiva, lo cual la coloca en un estado de vulnerabilidad y de debilidad manifiesta. Igualmente, en razón a que sus derechos a la salud y a la vida se encuentran amenazados o en riesgo, puesto que no cuenta con una afiliación a un sistema de seguridad social, lo cual resulta obligatorio, con el fin de que se le pueda asegurar una atención oportuna ante las enfermedades y un tratamiento médico integral de conformidad con su especial condición de salud y de discapacidad.12 Por otra parte, esta Sala resalta, como se analizará en esta sentencia, que la ausencia de afiliación de una niña a un sistema de seguridad social en salud amenaza de manera inminente y grave sus derechos fundamentales, ya que por su misma condición de sujeto de especial protección constitucional, basada en su estado de vulnerabilidad, se expondría a “riesgos de salud propios de su edad sin contar, para contrarrestarlos, con el respaldo del sistema de seguridad social en salud”13, lo que equivale a arriesgar su bienestar y consecuencialmente su

derecho a la vida e integridad personal. Igualmente, es importante señalar que la jurisprudencia de esta Corte ha aceptado en varias oportunidades la procedencia excepcional de la acción de tutela para obtener la inclusión en el Sistema de Seguridad Social de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional.14 A este respecto, la Sala debe recordar que la amenaza o 8El inciso 2° del artículo 42 de la Constitución Política dispone que “[e]l Estado y la sociedad garantizan la protección integral de la familia” y el inciso 2° del artículo 44 de la Constitución Política dispone que “[l]a familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir a la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores”. 9Auto 006 de 1996. 10T-1093-07, en igual sentido la sentencia de tutela T-1199-05, T-950-05 que a su vez cita a las sentencia de tutela T-143-99, T-408-95, T-407-02 y T-727-04, entre muchas otras. 11Sentencias T-462 de 1993, T-605 de 2005 y T-165 de 2006. 12 Ver en este sentido también la Sentencia T-625 de 2009 13Ibídem. 14 Sentencia T363 de 2008. 11 vulneración que dio lugar a la interposición de esta acción de tutela, tuvo su origen en la negativa por parte de la Dirección General de Sanidad Militar de afiliar a la nieta de una afiliada en el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares.

La negativa de la entidad accionada se basó en que el Decreto Ley 1795 de 200015 no considera ex