CC - T637-2011

Sentencia T-637/11

ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE VEJEZ-Procedencia excepcional cuando se vulneran derechos de las personas de la tercera edad/ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE VEJEZ-Procedencia excepcional para evitar un perjuicio irremediable Tratándose del reconocimiento de pensiones, la acción de tutela procederá (i) de forma definitiva, cuando no exista otro medio de defensa judicial, o existiendo, éste no resulta idóneo y eficaz para garantizar la salvaguarda de los derechos fundamentales. En igual sentido, procederá (ii) de forma transitoria, cuando a pesar de existir un medio ordinario de protección judicial idóneo y eficaz, se hace necesario evitar la consumación de un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales del accionante; en ambos casos debe (iii) existir prueba de la titularidad del derecho pensional reclamado y del ejercicio de cierta actividad administrativa o judicial tendiente a obtener la protección demandada. PENSION DE VEJEZ Y REGIMEN DE TRANSICION-Aplicación del Acuerdo No. 049/90/PENSION DE VEJEZ-Posibilidad de acumular tiempo de servicio a entidades estatales y cotizaciones al ISS para reunir el número de semanas necesarias para tener derecho a ella En reiteradas oportunidades el ISS ha sostenido que los beneficiarios del régimen de transición deben haber cotizado todo el tiempo de servicios requerido, únicamente a ese instituto, sin embargo al aplicar el principio de favorabilidad, la Corte Constitucional ha reconocido que es posible la acumulación de tiempos no cotizados al ISS. La Corte Constitucional ha

permitido que los beneficiarios del régimen de transición puedan acumular tiempos no cotizados al ISS para ser beneficiarios de la pensión de vejez que trata el artículo 12 del Acuerdo 49 de 1990. Para esta Corporación una interpretación diferente generaría el desconocimiento de los beneficios del régimen de transición. PENSION DE VEJEZ-Cumplimiento de requisitos/ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE VEJEZCaso en que procede de manera transitoria para evitar perjuicio irremediable

Referencia: expediente T-3005709

Acciones de tutela promovidas Simonid José Almanza Agudelo y María del Expediente T3005709 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva Tránsito Ramírez Bermúdez contra el Instituto de Seguros Sociales Seccional Risaralda

Magistrado Ponente:

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

Bogotá D.C. veinticinco (25) de agosto de dos mil once (2011). La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados María Victoria Calle, Mauricio González Cuervo y Luís Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA Dentro del proceso de revisión de los fallos adoptados por el Juzgado Adjunto al Segundo Laboral del Circuito del Distrito Judicial de Ibagué y la Sala Laboral del Tribunal Superior de Ibagué, que resolvieron la acción de tutela promovida por Simonid José Almanza Agudelo y María del Tránsito Ramírez Bermúdez contra el Instituto de Seguros Sociales Seccional Risaralda.

Por guardar unidad de materia, la Sala de Selección de Tutelas Número Cinco, mediante auto del 20 de mayo de 2011, dispuso ordenar la acumulación de los procesos T-2999609 y T3005709 para ser decididos en una sola sentencia. Sin embargo, al entrar a analizar dichos expedientes para su revisión, se encontró que los problemas jurídicos son diferentes, razón por la cual el Magistrado Sustanciador decretó la desacumulación de los procesos mediante auto del 25 de julio de 2011.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos y acción de tutela interpuesta El 24 de noviembre de 2010, el señor Simonid José Almanza Agudelo y la señora María del Tránsito Ramírez Bermúdez, promovieron acción de tutela contra el Instituto de Seguros Sociales Seccional Risaralda, aduciendo la supuesta vulneración de los derechos fundamentales al mínimo vital, debido proceso, igualdad, trabajo y seguridad social, atendiendo los siguientes hechos: 1.1. El 15 de septiembre de 2006, el señor Simonid José Almanza Agudelo solicitó al Instituto de Seguros Sociales Seccional Risaralda el reconocimiento de la pensión de vejez, aduciendo que cumplió 60 años el 5 de abril de 1997 y

2 Expediente T3005709 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva que cotizó más de 500 semanas. El actor estuvo vinculado al Municipio de Ibagué como trabajador oficial por 11 años. 1.2. El Instituto de Seguros Sociales Seccional Risaralda, expidió la

Resolución No. 3443 del 23 de abril de 2006, a través de la cual negó la solicitud de pensión de vejez al accionante, bajo el argumento de que no acreditó los 20 años de servicio al Estado que exige la Ley 33 de 1985, debido a que tan solo laboró como trabajador oficial 14 años, 2 meses y 27 días. Asimismo, indicó que tampoco reúne el número de semanas cotizadas establecidas en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, norma que permite acumular tiempos de servicio como servidor público remunerado y como empleado particular, de donde se sigue que de las 1000 semanas requeridas solo tiene 732. 1.3. Contra dicho acto administrativo el señor Simonid José Almanza Agudelo formuló los recursos de reposición y en subsidio de apelación. 1.4. El Instituto de Seguros Sociales mediante resolución No. 6588 del 23 de julio de 2007, confirmó la negativa de reconocer la pensión de vejez al accionante, arguyendo que no cumple ni con el tiempo de servicio exigido por la Ley 33 de 1985, ni con las semanas mínimas de cotización requeridas por la Ley 797 de 2003. 1.5. La entidad accionada, al desatar el recurso de apelación, estableció en la Resolución 0220 del 27 de febrero de 2008 que el asegurado no cumple con el requisito de tiempo de servicio exigido por la Ley 33 de 1985, ya que tan solo acreditó 14 años, 2 meses y 27 días de servicio de los 20 años requeridos. De igual forma, señaló que no reúne las semanas mínimas de cotización exigidas

por la Ley 797 de 2003, debido a que solo tiene 732 semanas de las 1000 demandadas por la ley. En consecuencia, confirmó la Resolución 3443 del 23 de abril de 2006 que negó la pensión de vejez al actor. 1.6. El accionante nuevamente solicitó el reconocimiento de la pensión de vejez el 5 de agosto de 2009, al considerar que cumple con los requisitos exigidos por el Decreto 758 de 1990 para el reconocimiento de la pensión de vejez en 57% del ingreso base de liquidación del promedio del último año cotizado, debidamente indexado. 1.7. El Instituto de Seguros Sociales mediante Resolución 1257 del 1 de marzo de 2010, negó el reconocimiento de la pensión de vejez al señor Simonid José Almanza Agudelo, ya que solo cuenta con 163 semanas de cotización a la entidad accionada, de las cuales 56 semanas corresponden a los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima requerida por el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. 3 Expediente T3005709 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva 1.8. El 15 de febrero de 2010 el señor Simonid José Almanza Agudelo interpuso recurso de apelación contra dicho acto administrativo. 1.9. El Instituto de Seguros Sociales a través de la Resolución 0746 del 8 de junio de 2010, rechazó el recurso de apelación al considerar que el abogado del señor Simonid José Almanza Agudelo no hizo presentación personal al recurso. 1.10. Indica el accionante que la exigencia de la nota de presentación

personal en el recurso de apelación constituye una violación al debido proceso administrativo, ya que se trata de un requisito previamente acreditado, al haberse hecho presentación personal en otras oportunidades y al reconocer como apoderado al abogado del actor. 1.11.El señor Simonid José Almanza Agudelo y la señora María del Tránsito Ramírez Bermúdez, promovieron acción de tutela contra el Instituto de Seguros Sociales Seccional Risaralda, al no reconocer la pensión de vejez en los términos del artículo 20 del Decreto 758 de 1990. El accionante estima que de conformidad con el artículo 20 del citado decreto, la cantidad de semanas por él cotizadas (758) le dan derecho a obtener una pensión equivalente al 57% del ingreso base de cotización del promedio del último año cotizado debidamente indexado. Sin embargo, consideró que la pensión de vejez le debe ser otorgada por el valor correspondiente al salario mínimo legal vigente, ya que ninguna pensión puede ser inferior a esta cuantía. 1.12. En consecuencia, solicitan que se ordene al Instituto de Seguros Sociales que reconozca la pensión de vejez del señor Simonid José Almanza Agudelo. 1.13. El 10 de febrero de 2011 el señor Simonid José Almanza Agudelo por intermedio de apoderado, presentó ante los juzgados administrativo de Ibagué (reparto) demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Instituto de Seguros Sociales, en la que pretende la nulidad de la Resolución 1257 de 2010, por medio del cual se negó la pensión de vejez al accionante.

1.14. El conocimiento de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho del señor Simonid José Almanza Agudelo contra el Instituto de Seguros Sociales, le correspondió al Juzgado 7 Administrativo de Ibagué, despacho donde actualmente se encuentra en curso el proceso. 1.15. El señor Simonid José Almanza Agudelo y la señora María del Tránsito Ramírez Bermúdez, ambos de 73 años de edad y accionantes dentro de la presente acción de tutela, afirman que no gozan de pensión, renta o trabajo alguno. 4 Expediente T3005709 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva 1.16. De igual forma, indican que tienen un hijo de 47 años de edad que padece invalidez por cuadriplejia, llamado Germán Almanza Ramírez. 1.17. La acción de tutela instaurada por los actores fue presentada como mecanismo transitorio mientras la instancia judicial decide sobre el reconocimiento y pago de la pensión de vejez del señor Simonid José Almanza Agudelo.

2. Respuesta de la entidad accionada El Juzgado Adjunto al Segundo Laboral del Circuito del Distrito Judicial de Ibagué, por auto de 25 de noviembre de 2010 avocó el conocimiento de la acción de tutela instaurada contra el Instituto de Seguros Sociales Seccional Risaralda, y dispuso el traslado de la misma a la entidad accionada para que rindiera informe sobre los hechos que soportan la demanda. No obstante, vencido el término de traslado, la demandada no realizó pronunciamiento alguno.

3. Sentencias objeto de revisión 3.1. Sentencia de primera instancia

El Juzgado Adjunto al Segundo Laboral del Circuito del Distrito Judicial de Ibagué, en sentencia del 6 de diciembre de 2010 no amparó los derechos fundamentales invocados por el señor Simonid José Almanza Agudelo, argumentando que el demandante dispone de otros medios de defensa judicial para alcanzar las aspiraciones enfiladas. Señaló que las discusiones que versan sobre la titularidad y viabilidad de derechos pensionales deben ser controvertidas en el campo propicio de la especialidad, es decir ante la jurisdicción laboral o contenciosa administrativa según el caso. 3.2. Impugnación Inconforme con la decisión de la primera instancia, la parte accionante impugnó la sentencia del 6 de diciembre de 2010, indicando que los medios de defensa judicial no resultan eficaces para la protección de los derechos fundamentales invocados, como quiera que se trata de un trámite ordinario que puede tardar varios años, en los que la familia queda en situación de vulnerabilidad. Señalan que promueven la acción de tutela como mecanismo transitorio mientras se decide de manera definitiva el reconocimiento de la pensión de vejez en el proceso ordinario. 3.3. Sentencia de segunda instancia La Sala Laboral del Tribunal Superior de Ibagué en sentencia del 11 de febrero de 2011 confirmó lo decidido por el a quo, al considerar que la jurisdicción constitucional no es el escenario propicio para solicitar el reconocimiento de 5 Expediente T3005709 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva una pensión de vejez, ya que para ello se cuenta con la jurisdicción laboral o contenciosa administrativa según sea el caso.

II .CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

1. Competencia Es competente esta Sala de la Corte Constitucional para revisar las decisiones proferidas dentro de las acciones de tutela de la referencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema Jurídico De acuerdo con los hechos expuestos, corresponde a la Corte determinar (i) si la presente acción de tutela es procedente para ordenar al Instituto de Seguros Sociales Seccional Risaralda, que reconozca y pague a favor del accionante la pensión de vejez como medida transitoria para evitar un perjuicio irremediable. De encontrar procedente la acción, la Corte deberá establecer

(ii) si el Instituto de Seguros Sociales Seccional Risaralda vulneró el derecho a la seguridad social y el mínimo vital del señor Simonid José Almanza Agudelo, al negar el reconocimiento y pago de la prestación solicitada, como consecuencia de la negativa de acumular tiempos de cotización por fuera del ISS, en aplicación del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año Para resolver los problemas jurídicos antes planteados, la Corte Constitucional reiterará su jurisprudencia sobre: (i) la procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento de la pensión de vejez y la tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; (ii) la posibilidad de acumular tiempo de servicio a entidades estatales y cotizaciones al ISS. Posteriormente, (iii) la Sala aplicará estas reglas para solucionar el caso

concreto.

3. La procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento de la pensión de vejez y la tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Reiteración jurisprudencial 3.1. La naturaleza subsidiaria de la tutela y el carácter legal de las prestaciones pensionales determinan la improcedencia de dicha acción, ya que no puede desplazar ni reemplazar los mecanismos ordinarios consagrados en la Ley para hacer valer los derechos solicitados1. Sin embargo, los medios de defensa 1 Corte Constitucional, Sentencia T-106 de 1993. Al precisar el alcance del inciso 3º del artículo 86 de la Constitución, esta Corporación dijo que “el sentido de la norma es el de subrayar el carácter supletorio del mecanismo, es decir, que la acción de tutela como mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales debe ser entendida como un instrumento integrado al ordenamiento jurídico,

6 Expediente T3005709 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva judicial ordinarios en algunas circunstancias resultan ineficaces o generadores de un perjuicio irremediable, de modo que hacen que la acción de tutela resulta procedente. Esta corporación en la sentencia T1083 de 2001 considero: “La controversia sobre el reconocimiento de los derechos pensionales adquiere la dimensión de un problema constitucional cuando su no reconocimiento viola o amenaza violar derechos fundamentales diversos entre ellos el derecho de igualdad ante la ley, el derecho a la familia o su protección especial y los derechos fundamentales de los niños, y los medios judiciales no son eficaces para su protección

teniendo en cuenta las circunstancias particulares del actor, o la intervención del juez constitucional se hace necesaria para impedir la ocurrencia de un perjuicio irremediable.” 3.2. Por otra parte, la Corte ha señalado que cuando el amparo de los derechos prestacionales es solicitado por personas de la tercera edad, los requisitos de procedencia de la acción de tutela deben ser analizados con mayor flexibilidad en atención a que el peticionario es un sujeto de especial protección constitucional2. En sentencia T-456 de 2004, esta Corporación expresó: “…en ciertos casos el análisis de la procedibilidad de la acción en comento deberá ser llevado a cabo por los funcionarios judiciales competentes con un criterio más amplio, cuando quien la interponga tenga el carácter de sujeto de especial protección constitucional –esto es, cuando quiera que la acción de tutela sea presentada por niños, mujeres cabeza de familia, discapacitados, ancianos, miembros de grupos minoritarios o personas en situación de pobreza extrema.” 3.3. Por tanto, cuando el accionante es de la tercera edad, el juez constitucional debe examinar con mayor cuidado la procedencia de la acción de tutela aunque éste disponga de otro medio de defensa judicial para solicitar las prestaciones pensionales. En este sentido la sentencia T-001 de 2009, señaló: de manera que su efectiva aplicación sólo tiene lugar cuando dentro de los diversos medios que aquél ofrece para la realización de los derechos, no exista alguno que resulte idóneo para proteger instantánea y objetivamente el que aparece vulnerado o es objeto de amenaza por virtud de una conducta positiva o negativa de una autoridad pública o de particulares en los casos señalados por la ley, a través de una valoración que

siempre se hace en concreto, tomando en consideración las circunstancias del caso y la situación de la persona, eventualmente afectada con la acción u omisión. No puede existir concurrencia de medios judiciales, pues siempre prevalece la acción ordinaria; de ahí que se afirme que la tutela no es un medio adicional o complementario, pues su carácter y esencia es ser único medio de protección que, al afectado en sus derechos fundamentales, brinda el ordenamiento jurídico.” 2 Ver sentencia T-583 de 2010 7 Expediente T3005709 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva “(…) someter a un litigio laboral, con las demoras y complejidades propias de los procesos ordinarios, a un adulto mayor con disminución de su capacidad laboral que le impide acceder a un trabajo, resulta muy gravoso para él, con serios perjuicios para el desenvolvimiento inmediato de su vida personal y familiar, menguando su calidad de vida. Por esta razón, la Corte ha tutelado el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, en forma definitiva, de personas cuyo derecho a la vida en condiciones dignas y al mínimo vital resultan afectados por la omisión atribuible a las entidades demandadas.” 3.4. En este sentido, “la Corte ha establecido la regla general de improcedencia de la acción de tutela para reconocer derechos pensionales, no obstante en aquellos casos en los cuales los mecanismos judiciales resulten ineficaces y cuando el sujeto se encuentre ante la eventualidad de un perjuicio irremediable, de manera excepcional el juez de tutela podrá declarar la procedencia del mecanismo constitucional”3.

3.5. Adicionalmente, la jurisprudencia esta Corporación4 ha indicado dos excepciones a la regla general de la improcedencia: (i) cuando se interpone como mecanismo principal o; (ii) se ejercita como medio de defensa iusfundamental transitorio, a efectos de evitar un perjuicio irremediable. Para que la acción de tutela sea procedente como mecanismo principal, el demandante debe acreditar que, o no tiene a su disposición otros medios de defensa judicial, o teniéndolos, éstos no resultan idóneos y eficaces para lograr la protección de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados5. A su turno, procederá como mecanismo transitorio, a pesar de la existencia de un medio judicial ordinario idóneo y eficaz, cuando es necesaria para evitar un perjuicio irremediable. La jurisprudencia constitucional, con el fin de comprobar la presencia de un perjuicio irremediable, que en la mayoría de los casos consiste en la afectación del mínimo vital del peticionario y de su familia, ha utilizado criterios como (i) la edad del actor para ser considerado sujeto de especial protección por ser una persona de la tercera edad, (ii) el estado de salud del solicitante y su familia, y (iii) las condiciones económicas del peticionario6, entre otras. Adicionalmente, la Corte ha exigido que se haya desplegado cierta actividad procesal administrativa mínima por parte del interesado7. 3 Sentencia T-583 de 2010 4 Ver sentencias T-762 de 2008, T-286 de 2008, T-239 de 2008, T-052 de 2008, T-691A de 2007, T-376 de

2007, T-284 de 2007, T-529 de 2007, T-149 de 2007, T-229 de 2006, entre otras. 5 Ver, entre otras sentencias T-239 de 2008, T-414 de 2009, T-004 de 2009. 6 Sentencia T-762 de 2008, T-376 de 2007, T-607 de 2007, T-652 de 2007, T-529 de 2007, T-935de 2006 y T229 de 2006, entre otras. 7 Ibídem. 8 Expediente T3005709 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva 3.6. En la sentencia T-225 de 1993 la Corte Constitucional definió y explicó los elementos configurativos del perjuicio irremediable, en el siguiente sentido: “Al examinar cada uno de los términos que son elementales para la comprensión de la figura del perjuicio irremediable, nos encontramos con lo siguiente: A).El perjuicio ha de ser inminente: que amenaza o está por suceder prontamente. Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética. Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la estructura fáctica, aunque no necesariamente consumada. Lo inminente, pues, desarrolla la operación natural de las cosas, que tienden hacia un resultado cierto, a no ser que oportunamente se contenga el proceso iniciado. Hay inminencias que son incontenibles: cuando es imposible detener el

proceso iniciado. Pero hay otras que, con el adecuado empleo de medios en el momento oportuno, pueden evitar el desenlace efectivo. En los casos en que, por ejemplo, se puede hacer cesar la causa inmediata del efecto continuado, es cuando vemos que desapareciendo una causa perturbadora se desvanece el efecto. Luego siempre hay que mirar la causa que está produciendo la inminencia. B). Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia. Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud. Pero además la urgencia se refiere a la precisión con que se ejecuta la medida, de ahí la necesidad de ajustarse a las circunstancias particulares. Con lo expuesto se verifica cómo la precisión y la prontitud dan (sic) señalan la oportunidad de la urgencia. C).No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas. Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de

aquella que recae sobre un bien de gran significación para la persona, 9 Expediente T3005709 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva objetivamente. Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces inconveniente. D).La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna. Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos. Se trata del sentido de precisión y exactitud de la medida, fundamento próximo de la eficacia de la actuación de las autoridades públicas en la conservación y restablecimiento de los derechos y garantías básicos para el equilibrio social. De acuerdo con lo que se ha esbozado sobre el perjuicio irremediable, se deduce que hay ocasiones en que de continuar las circunstancias de hecho en que se encuentra una persona, es inminente e inevitable la destrucción grave de un bien jurídicamente protegido, de manera que urge la protección inmediata e impostergable por parte del Estado ya en forma directa o como mecanismo transitorio.” 3.8. Por otra parte, quien pretenda acudir a la tutela, debe presentar y sustentar los factores a partir de los cuales se configura el perjuicio irremediable, ya que la simple afirmación de su acaecimiento hipotético es insuficiente para

justificar la procedencia la misma. Esta tesis fue desarrollada en la sentencia T-436 de 2007, en la cual se consideró: “En concurrencia con los elementos configurativos que llevan a determinar que se está en presencia de un perjuicio irremediable, este Tribunal ha sostenido que, para que proceda la tutela como mecanismo de defensa transitorio, se requiere también verificar que dicho perjuicio se encuentre probado en el proceso. Sobre este particular, ha expresado la Corte que el juez constitucional no está habilitado para conceder el amparo transitorio, que por expresa disposición constitucional se condiciona a la existencia de un perjuicio irremediable, si el perjuicio alegado no aparece acreditado en el expediente, toda vez que el juez de tutela no está en capacidad de estructurar, concebir, imaginar o proyectar, por sí mismo, el contexto fáctico en el que ha tenido ocurrencia el presunto daño irreparable. “La posición que al respecto ha adoptado esta Corporación, reiterada en un distintos fallos, no deja duda de que la prueba o acreditación del perjuicio irremediable es requisito fundamental para conceder el amparo. Por ello, ha señalado la Corte que quien promueva la tutela como mecanismo transitorio, no le basta con afirmar que su derecho se encuentra sometido a un perjuicio irremediable. Es necesario, además, 10 Expediente T3005709 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva que el afectado “explique en qué consiste dicho perjuicio, señale las condiciones que lo enfrentan al mismo y aporte mínimos elementos de

juicio que le permitan al juez de tutela verificar la existencia del elemento en cuestión”8.” 3.9. En conclusión, tratándose del reconocimiento de pensiones, la acción de tutela procederá (i) de forma definitiva, cuando no exista otro medio de defensa judicial, o existiendo, éste no resulta idóneo y eficaz para garantizar la salvaguarda de los derechos fundamentales. En igual sentido, procederá (ii) de forma transitoria, cuando a pesar de existir un medio ordinario de protección judicial idóneo y eficaz, se hace necesario evitar la consumación de un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales del accionante; en ambos casos debe (iii) existir prueba de la titularidad del derecho pensional reclamado y del ejercicio de cierta actividad administrativa o judicial tendiente a obtener la protección demandada.

4. Posibilidad de acumular tiempos de servicios cotizados en el ISS y por fuera de él, para reunir el número de semanas necesarias para obtener la pensión de vejez de que trata el artículo 12 del acuerdo 049 de 1990.

Reiteración de jurisprudencia. 4.1. En reiteradas oportunidades el ISS ha sostenido que los beneficiarios del régimen de transición deben haber cotizado todo el tiempo de servicios requerido, únicamente a ese instituto, sin embargo al aplicar el principio de favorabilidad, la Corte Constitucional ha reconocido que es posible la acumulación de tiempos no cotizados al ISS. 4.2. Así por ejemplo, en la sentencia T-090 de 2009 se estudió el caso de una persona que solicitaba la pensión de vejez bajo la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, pero a quien el ISS le había negado su reconocimiento ya que no se

podía acumular el tiempo de servicio como servidor público, con el aportado directamente al instituto. En aquella ocasión se estableció que la acumulación de tiempo de servicios solo era posible si se aplicaba la Ley 100 de 1993, la cual para el caso del peticionario resultaba desfavorable debido a que se descartaba como beneficiario del régimen de transición. Para ese caso la Corte, dentro del marco de la seguridad social como derecho fundamental y del principio de favorabilidad, concedió de forma transitoria el amparo al considerar que sumando el tiempo laborado por el actor a entidades del Estado y el cotizado al ISS se acreditaban más de 1000 semanas, lo que significaba que podía ser beneficiario de la pensión de conformidad con el artículo 12 del Acuerdo 49 de 1990. Para la Corte una interpretación diferente conllevaría la pérdida de los beneficios del régimen de transición. 8 Sentencia T-290 de 2005. 11 Expediente T3005709 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva 4.3. Por su parte, en la sentencia T-389 de 2009, esta Corporación reiteró que se vulneran los derechos al debido proceso, al mínimo vital y a la seguridad social, a aquella persona que es beneficiaria del régimen de transición y que no se le acumula el tiempo laborado en el sector público, en aplicación del Acuerdo 049 de 1990, con el argumento que el mismo ha debido ser cotizado de forma exclusiva al ISS. 4.4. De igual forma, en sentencia T-583 de 2010 la Corte concedió el amparo transitorio a una persona beneficiaria del régimen de transición a quien el Instituto de Seguros Sociales le negó la aplicación del Acuerdo 49 de 1990, ya

que según el Instituto accionado era necesario que las 500 semanas hubieran sido pagadas al ISS en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad o acreditar 1000 semanas cotizadas al ISS en cualquier época. En esa ocasión se concluyó: “La resolución expedida por el ISS incurre en un error interpretativo, ya que el artículo 12 del Decreto 758 de 1990 aprobatorio del Acuerdo 49 de 1990 en ninguno de sus apartes exige que las cotizaciones se efectúen de manera exclusiva y permanente al fondo del Instituto de Seguros Sociales”9. 4.5. Asimismo, en sentencia T-09