CC - T641-2011

Sentencia T-641/11 (26 agosto)

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIALReiteración de jurisprudencia ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALESProcedencia por desconocimiento del precedente judicial en materia de necesidad de motivación del acto de desvinculación de funcionario nombrado en provisionalidad en cargos de carrera La necesidad de motivar los actos administrativos por los cuales se declaran insubsistentes funcionarios en provisionalidad que ocupan cargos de carrera, y la posibilidad de interponer la acción de tutela para ordenar al nominador la motivación del acto, se fundamenta en una sólida y uniforme línea jurisprudencial que la Corte ha establecido de tiempo atrás. En estos casos, la jurisprudencia constitucional ha considerado que la motivación del acto administrativo acorde con los parámetros legales y jurisprudenciales, es fundamental para garantizar el debido proceso de manera que el afectado pueda defenderse y controvertir las razones que conllevaron a su desvinculación ante la jurisdicción competente. CARGO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION-Por la naturaleza de sus funciones, el retiro depende de la discrecionalidad del nominador/CARGO DE CARRERA-El mérito es el fundamento para el ingreso, permanencia y promoción del servicio La Corte ha afirmado que los cargos de carrera gozan de mayor estabilidad laboral que las de un cargo de libre nombramiento y remoción, ya que para los primeros se exige la motivación del acto administrativo que los desvincula, en tanto que para los segundos, por la naturaleza de sus

funciones, el retiro depende, en principio, de la discrecionalidad del nominador. La ley establece que los cargos de carrera pueden proveerse de manera provisional, en casos de vacancias definitivas o temporales, “mientras éstos se proveen en propiedad conforme a las formalidades de ley o cesa la situación administrativa que originó la vacancia temporal” cuando sea necesario para el cumplimiento de los principios de eficiencia y celeridad. Expediente T-3.000.061 2 ACCION DE TUTELA CONTRA TRIBUNAL ADMINISTRATIVOSe ordena proferir nueva sentencia que tenga en cuenta el precedente jurisprudencial en materia de motivación del acto de desvinculación de funcionarios que ocupan en provisionalidad cargos de carrera

Referencia: expediente T-3.000.061

Fallo de tutela objeto de revisión: Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda-Subsección A

Accionante: Elkin José Gil Correa

Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección 2º

Subsección A Demanda del accionante –elementos-: Derechos fundamentales invocados: debido proceso, derecho a la defensa, acceso a la administración de justicia, derecho a la igualdad, principio de confianza legítima, derecho a la protección judicial en los términos del artículo 5º de la Convención Americana de Derechos Humanos. Conducta que causa la vulneración: la providencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca por desconocer el precedente jurisprudencial en materia de motivación de los actos de desvinculación de funcionarios que ocupan en provisionalidad cargos de carrera.

Pretensión: revocar de forma inmediata la sentencia proferida por el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca y ordenar que en su lugar se profiera una sentencia conforme con el precedente jurisprudencial. Magistrados de la Sala Segunda de Revisión: Mauricio González

I. ANTECEDENTES Fundamentos de la demanda de tutela1

1La acción de tutela fue presentada el 22 de noviembre de 2010. Expediente T-3.000.061 3 1.1. El demandante fue nombrado en provisionalidad mediante la resolución número 300 del 5 de marzo de 2007 como Profesional Especializado Código 2028, Grado 22, perteneciente a la planta global de empleado públicos de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca en un cargo de carrera administrativa, y tomó posesión del mismo el 6 de marzo de 2007 según consta en el Acta de Posesión No. 042 de la misma fecha, en un empleo de la Subdirección de Administración de los Recursos Naturales y Áreas Protegidas. 1.2. El actor desempeñó el cargo de Profesional Especializado desde la fecha de posesión, el día 6 de marzo de 2007, hasta el 12 de marzo de 2008 cuando mediante la resolución número 0422 del 10 de marzo de 20082, comunicada mediante el oficio 2008-0000-03610-2 del 11 de marzo del mismo año, fue declarado insubsistente sin motivación. 1.3. El accionante presentó acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción Contencioso Administrativa el 3 de julio de 20083 impetrando la nulidad del acto de insubsistencia, teniendo en cuenta que dicho acto no fue motivado de acuerdo con el precedente

jurisprudencial de la Corte Constitucional y de la normatividad vigente al momento de proferirlo. (Parágrafo 2º del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 y artículo 10 del Decreto 1227 de 2005.) 1.4. El 26 de noviembre de 2009, el Juzgado 24 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá profirió sentencia de primera instancia, negando las pretensiones del actor al considerar que éste no se encontraba inscrito en carrera administrativa por cuanto su vinculación se efectuó mediante un nombramiento en provisionalidad. 1.5. El fallo de primera instancia fue impugnado4 y el 21 de octubre de 2010 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca confirmó la decisión de primera instancia, señalando las diferencias existentes entre los cargos de carrera, en provisionalidad y los de libre nombramiento y remoción y aceptando que solo para estos últimos no se requiere motivación. Posteriormente, el juzgador de instancia dedujo que la motivación del acto administrativo fue el ascenso concedido a quien venía inscrito en la 2 Ver folio 21 del Cuaderno # 1. 3 Ver folios 22 a 34 del Cuaderno # 1. 4Ver folios 58 a 71 del Cuaderno # 1. Expediente T-3.000.061 4 carrera y que el cargo que subsistió en la nueva planta, habilitaba a varias ingenierías pero no a la forestal.

2. Respuesta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Estima el Tribunal que en la sentencia proferida por el mismo, los fundamentos y argumentos de derecho se encuentran debidamente

consignados. Asimismo manifiesta que el razonamiento jurídico de la sentencia se sujetó a las disposiciones legales vigentes teniendo como referencia la normatividad y la jurisprudencia del Consejo de Estado. Por lo anterior, no se verifica la configuración de la vía de hecho y no es procedente la tutela contra la sentencia en cuestión.

3. Decisión de tutela objeto de revisión 3.1. Única instancia5: En sentencia del 13 de diciembre de 2010, la Sección Segunda, Sub-sección “A”, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado declaró improcedente la tutela que buscaba dejar sin efecto la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, argumentando que la misma fue proferida según unas consideraciones que se dejaron claramente explicadas en relación con los cargos formulados por el demandante y por tal razón no son de recibo los argumentos esgrimidos por el actor. Si bien se reconoció que el demandante hizo uso de los medios que brinda la ley, tomar una decisión en contrario atentaría contra los principios constitucionales de autonomía e independencia de los jueces de la República y contra el principio según el cual en las decisiones judiciales los jueces sólo están sometidos al imperio de la ley y la jurisprudencia es solo criterio auxiliar de la actividad judicial.

II. CONSIDERACIONES.

1. Competencia.

Esta Sala es competente para revisar la providencia de tutela antes reseñada, con base en lo prescrito en la Constitución Política, artículos 86 y 241 numeral 9; en el Decreto 2591 de 1991, artículos 33 a 36; y en el auto del diez (10) de mayo de dos mil once (2011) de la Sala de Selección de Tutela Número Cinco

de la Corte Constitucional. 5Ver folios 88 a 98 del Cuaderno # 1 . Expediente T-3.000.061 5

2. Problema jurídico En el presente caso, la Sala deberá resolver si la declaración de insubsistencia

de un funcionario público nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera administrativa debe ser motivada, y si en caso de no serlo, vulnera sus derechos al debido proceso, a la defensa, al acceso a la administración de justicia, a la igualdad, el principio de confianza legítima y a la protección judicial. Para responder al problema planteado, se analizarán los siguientes temas: (i) Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Reiteración de jurisprudencia; (ii) Deber de motivación de las insubsistencias de funcionarios en provisionalidad que ocupan cargos de carrera. Reiteración de jurisprudencia; (iii) Caso concreto.

3. Procedencia de la Acción de Tutela contra providencias judiciales.

Reiteración de jurisprudencia. 3.1. En reiterada jurisprudencia6, la Corte Constitucional ha admitido la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales a pesar del carácter subsidiario de la misma, cuando está de por medio la amenaza o vulneración de derechos fundamentales7 y asimismo ha venido afinando en sucesivas sentencias los criterios de procedibilidad de la tutela en estos casos. La sentencia C-590 de 2005, recogiendo la jurisprudencia constitucional en esta materia estableció, además de los requisitos genéricos8 y concurrentes que

deben ser verificados en su conjunto para estudiar el fondo del asunto, una serie de requisitos específicos cuyo fin es determinar la prosperidad de la acción. 6 Ver entre muchas otras, las sentencias C-543 de 1992, T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-231 de 1994, SU1184 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003, T-949 de 2003, T-109 de 2009, T-186/09, T-396 de 2010. 7C-590 de 2005. “A pesar de que la Carta Política indica expresamente que la acción de tutela procede “por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública” susceptible de vulnerar o amenazar derechos fundamentales, en algunos ámbitos se ha cuestionado su procedencia contra sentencias, no obstante tratarse de actos emanados de jueces y tribunales en tanto autoridades públicas y la consecuente posibilidad, aunque sumamente excepcional, de que a través de tales actos se vulneren o amenacen derechos fundamentales”. 8 T-462 de 2003. “En esta tarea se ha reemplazado el uso conceptual de la expresión “vía de hecho” por la de “causales genéricas de procedibilidad”. Lo anterior ha sido inducido por la urgencia de una comprensión diferente del procedimiento de tutela con tal de que permita "armonizar la necesidad de proteger los intereses constitucionales que involucran la autonomía de la actividad jurisdiccional y la seguridad jurídica, sin que estos valores puedan desbordar su ámbito de irradiación y cerrar las puertas a la necesidad de proteger los derechos fundamentales que pueden verse afectados eventualmente con ocasión de la actividad jurisdiccional del Estado”.

Expediente T-3.000.061 6 Se estableció de esta manera que la acción de tutela contra providencias judiciales, procede excepcionalmente si se cumplen los siguientes requisitos generales: “a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones9. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable10. De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del

hecho que originó la vulneración11. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma debe tener un efecto decisivo o determinante en la sentencia que 9 173/93. 10 T-504/00. 11 Ver entre otras la Sentencia T-315/05. Expediente T-3.000.061 7 se impugna y debe afectar los derechos fundamentales de la parte actora12. No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible13. Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos

que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela14. Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas”15. En cuanto a los requisitos específicos o causales especiales de procedibilidad, la sentencia C-590 de 2005 determinó que es necesario demostrar al menos uno de los siguientes vicios o defectos: “a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece absolutamente, de competencia para ello. 12 T-008/98 y SU-159/2000. 13 T-658-98. 14 T-088-99 y SU-1219-01. 15C-590 de 2005. Expediente T-3.000.061 8 b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales16 o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.

e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado17. h. Violación directa de la Constitución”18. Con respecto al requisito específico de desconocimiento del precedente, la sentencia T-838 de 2007 precisó que la jurisprudencia de la Corte Constitucional puede ser desconocida de cuatro formas: “(i) aplicando disposiciones legales que han sido declaradas inexequibles por sentencias de constitucionalidad; (ii) aplicando disposiciones legales cuyo contenido normativo ha sido encontrado contrario a la Constitución; (iii) contrariando la ratio decidendi de sentencias de constitucionalidad; y (iv) contrariando el 16 Sentencia T-522/01. 17 Cfr. Sentencias T-462/03; SU-1184/01; T-1625/00 y T-1031/01. 18C-590 de 2005.

Expediente T-3.000.061 9 alcance de los derechos fundamentales fijado por la Corporación a través de la ratio decidendi de sus sentencias de tutela.” De lo anterior se desprende que la jurisprudencia de la Corte Constitucional, reiterada en esta materia desde 1993 hasta sus más recientes fallos, establece la procedencia de la acción de tutela contra providencias en casos excepcionales y considera contrario a la Carta que se excluya de manera general y absoluta la instauración de este amparo incluso contra las sentencias proferidas por la Corte Suprema de Justicia o el Consejo de Estado19. 3.2. Ahora bien, en el caso concreto se verifican algunas de las causales generales y de las causales específicas descritas anteriormente. 3.2.1. En primer lugar, se trata de una cuestión de evidente relevancia constitucional. Efectivamente, en diferentes sentencias la Corte Constitucional ha analizado el tema de la necesidad de motivación de los actos administrativos en virtud de principios de rango constitucional como el de publicidad, el debido proceso administrativo, el derecho de defensa y el derecho a la igualdad. 3.2.2. En segundo lugar, es claro que en el presente caso se han agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial a disposición del actor. En efecto, éste interpuso la tutela contra un fallo de segunda instancia en el marco del proceso contencioso administrativo de nulidad y restablecimiento del derecho que confirmó el fallo de primera instancia en contra de las pretensiones del actor. 3.3.3. Con relación al requisito de inmediatez, es claro que en el presente caso se cumple ya que la tutela fue interpuesta el 22 de noviembre de 2010 es decir

un mes después de que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca se pronunciara en segunda instancia sobre el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por el actor contra la Resolución en la que la CAR lo declaró insubsistente sin motivación. 3.3.4. De otro lado, el presente caso no tiene que ver con una irregularidad procesal por lo que no es un punto que debe ser probado por el accionante. 19 Ver entre otras las sentencias T-838 de 2007, T-341 de2008, T-186 de 2009 y T-109 de 2009, en las que la Corte concedió el amparo contra providencias judiciales en firme que, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, y desconociendo los precedentes constitucionales, negaron la nulidad de actos administrativos que sin motivación alguna desvincularon a funcionarios provisionales que ocupaban cargos de carrera. Expediente T-3.000.061 10 3.3.5. También se evidencia que la parte actora ha identificado de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados habiendo alegado tal vulneración en el proceso judicial. 3.3.6. Finalmente, resulta probado que la sentencia contra la que se dirige la acción de tutela, es una sentencia emitida en el marco del proceso contencioso administrativo y no en un fallo de tutela. 3.3.7. En cuanto a los requisitos específicos de procedibilidad de la acción de tutela, encuentra la Sala que la sentencia atacada desconoce un claro, reiterado y sólido precedente constitucional porque restringe el alcance que la Corte ha dado, en múltiples casos resolviendo problemas similares, a los derechos

constitucionales fundamentales invocados por el accionante. 3.4. De lo anterior se desprende que en el caso objeto de estudio se verifican los requisitos generales y un requisito específico de procedibilidad excepcional de la tutela contra providencias judiciales por lo cual a continuación se pasará a analizar el fondo del asunto.

4. Deber de motivación de las insubsistencias de funcionarios en

provisionalidad que ocupan cargos de carrera. Reiteración de jurisprudencia. 4.1. La necesidad de motivar los actos administrativos por los cuales se declaran insubsistentes funcionarios en provisionalidad que ocupan cargos de carrera, y la posibilidad de interponer la acción de tutela para ordenar al nominador la motivación del acto, se fundamenta en una sólida y uniforme línea jurisprudencial que la Corte ha establecido de tiempo atrás20. 20 Ver entre muchas otras, las sentencias SU-250 de 1998, T-610 de 2003, T-1206 de 2004, T-1240 de 2004, T 222 de 2005, T-108 de 2009, T-736 de 2009, T-396 de 2010. La sentencia T-109 de 2009 también recordó lo siguiente: “La jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre este punto se remonta a la Sentencia SU-250 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero, en la cual la Corte indicó que debía motivarse la desvinculación de una notaria que ocupaba en interinidad un puesto de carrera. Después de ella se han dictado, entre otras, las siguientes sentencias que han confirmado esa línea jurisprudencial: T-800/98, M.P.

Vladimiro Naranjo Mesa; T-884/02, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-610/03, M.P. Alfredo Beltrán Sierra; T-752/03, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-597/04, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T951/04, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-1206/04, M.P. Jaime Araújo Rentería; T-070/06, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-1240/04, M.P. Rodrigo Escobar Gil; T-161/05, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-031/05, M.P. Jaime Córdoba Triviño; T-123/05, M.P. Álvaro Tafur Galvis; T-132/05, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-222/05, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-374/05, M.P. Álvaro Tafur Galvis; T392/05, M.P. Alfredo Beltrán Sierra; T-660/05, M.P. Jaime Córdoba Triviño; T-696/05, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-024/06, M.P. Alfredo Beltrán Sierra; T-222/06, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-254 de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-132 de 2007, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-279 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-464 de 2007, M.P. Nilson Pinilla Pinilla; T-838 de 2007, M.P.

Clara Inés Vargas Hernández; T-857 de 2007, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-007 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-157 de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil; T-308 de 2008, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; y T-356 de 2008, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Como bien se deduce de este listado, la posición jurisprudencial acerca de la necesidad de motivar las declaraciones de insubsistencia de las personas nombradas en cargos de carrera, en provisionalidad, es compartida por todas las salas de Expediente T-3.000.061 11 En estos casos, la jurisprudencia constitucional ha considerado que la motivación del acto administrativo acorde con los parámetros legales y jurisprudenciales, es fundamental para garantizar el debido proceso de manera que el afectado pueda defenderse y controvertir las razones que conllevaron a su desvinculación ante la jurisdicción competente21. En otras palabras, en el marco del Estado Social de Derecho y en virtud del principio de publicidad consagrado en la Constitución, se requiere que los actos administrativos de esta naturaleza sean motivados para poder ejercer el control jurídico de los mismos y establecer si se ajustan al orden normativo evitando eventuales arbitrariedades por parte de la Administración, así lo establece la sentencia SU-250 de 1998: “Hoy en nuestro país, en la Constitución de 1991, la motivación, que es expresión del principio de publicidad, es constitucionalmente recogida en el artículo 209. (…) de ahí la importancia de la motivación del acto administrativo puesto que de esta manera se le da una información al

juez en el instante que pase a ejercer el control jurídico sobre dicho acto, constatando si se ajusta al orden jurídico y si corresponde a los fines señalados en el mismo. La discrecionalidad no supone la libertad de la administración para actuar prescindiendo de la necesidad de justificar la realidad de la actuación concreta. Por lo tanto en el acto administrativo debe integrarse lo que es discrecional de lo que es regla de derecho que le rodean, para encausarle, dirigirlo y sobre todo limitarlo. La motivación se orienta al convencimiento de las partes, eliminando cualquier arbitrariedad y facilitando el saber por qué se tomó la decisión respectiva, lo cual permite la viabilidad de los recursos. Pone de manifiesto la vinculación de la Administración al ordenamiento jurídico y por consiguiente, la motivación se puede caracterizar como la explicación, dada por la Administración, mediante fundamentación jurídica, de la solución que se da al caso concreto. Y, porque también permite el control de la actividad administrativa por parte de la opinión pública, como extensión del principio de publicidad del artículo 209 de la C.P. En otras palabras, la comunidad tiene derecho a estar informada, la sociedad no es indiferente al conocimiento de las resoluciones que le puedan interesar y por consiguiente para esa sociedad son importantes los motivos que originan una remoción; esta es una proyección del principio de publicidad y es corolario del Estado democrático. La publicidad, que implica motivación, es esencial en el ordenamiento colombiano. Esa necesidad de motivar los actos (salvo excepciones expresamente consagradas), se integra a la publicidad, entendida como lo

contrario al secreto o reserva. Por eso el retiro debe motivarse, porque si revisión. Por otra parte, es importante anotar que varias de las sentencias relacionadas se refieren a declaraciones de insubsistencia dictadas por el Fiscal General de la Nación”. 21 T-222 de 2005 Expediente T-3.000.061 12 ello no ocurre materialmente no hay publicidad y se viola por tanto el debido proceso […].” 4.2. En la sentencia T-1206 de 200422 en la que se reitera la posición de la sentencia SU-250 de 1998, se consideró que el hecho de que una persona esté nombrada en provisionalidad en un cargo de carrera, no significa que ésta carezca de estabilidad laboral ni que su posición sea asimilable a la de un cargo de libre nombramiento y remoción23. “Las consideraciones anteriores, aunque se refieren a la desvinculación de los notarios en interinidad, son plenamente aplicables al caso que aquí se debate, pues, conforme a lo dicho inicialmente, el hecho de que una persona se encuentre vinculada en provisionalidad en un cargo de carrera judicial, no implica que su estabilidad laboral sea tan precaria como la de un empleado que está en un cargo de libre nombramiento y remoción y, por tanto, la administración no goza de la misma discrecionalidad para su desvinculación, ni puede desatender su obligación de motivar la decisión que adopte en este sentido”24. Efectivamente, los cargos de libre nombramiento y remoción consisten en el ejercicio de funciones de dirección o manejo, por lo que la provisión de este tipo de empleos supone la escogencia de la persona por motivos personales y

de confianza, lo que explica la facultad discrecional del nominador25 quien no tiene necesidad de motivar los actos de desvinculación26. Diferente ocurre con los cargos de carrera, “en los cuales el mérito es el fundamento para el ingreso, permanencia y promoción en el servicio. La provisión de estos cargos de carrera está sujeta a la realización de los procesos de selección y concursos públicos que determine la ley. Por tal razón, el retiro de las personas 22Caso muy similar al que se estudia en cuanto se trataba de un funcionario de la Fiscalía General de la Nación nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera y que fue declarado insubsistente mediante una resolución no motivada. 23C-514 de 1994: "Estos cargos, de libre nombramiento y remoción, no pueden ser otros que los creados de manera específica, según el catálogo de funciones del organismo correspondiente, para cumplir un papel directivo, de manejo, de conducción u orientación institucional, en cuyo ejercicio se adoptan políticas o directrices fundamentales, o los que implican la necesaria confianza de quien tiene a su cargo dicho tipo de responsabilidades". 24T-1206 de 2004. 25 En la sentencia C-292 de 2001, M.P. Jaime Córdoba Triviño, la Corte reiteró lo expuesto en la ya mencionada sentencia SU-250 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero, sobre los cargos de libre nombramiento y remoción se dijo: “...como se trata de algo excepcional, esos empleos de libre nombramiento y libre remoción tiene que señalarlos taxativamente el legislador. Obedecen a una relación subjetiva porque

la escogencia del colaborador se hace por motivos personales de confianza o por razones ligadas a plasmar y ejecutar una política (p. ej. ministros del despacho, directores de entidades descentralizadas, etc.) estableciéndose una relación “in tuitu personae” entre el nominado y el nominador.” 26 T-610 de 2003. Expediente T-3.000.061 13 que los ocupan sólo puede fundamentarse en razones objetivas”27. Por lo anterior la Corte ha afirmado que los cargos de carrera gozan de mayor estabilidad laboral que las de un cargo de libre nombramiento y remoción, ya que para los primeros se exige la motivación del acto admin