CC - T644-2010

Sentencia T-644/10

ACCION DE TUTELA CONTRA IPS-Caso en que la demandante considera vulneración de sus derechos a la salud en conexidad con la vida digna, a la familia y a sus derechos sexuales y reproductivos

TRATAMIENTO DE FECUNDACION IN VITRO

REGIMEN DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD APLICABLE A

LOS DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

DERECHO A LA SALUD, SUS LIMITACIONES, Y EL ALCANCE EXCEPCIONAL DE LA ACCION DE TUTELA EN RELACION CON LOS TRATAMIENTOS DE FERTILIDAD-Subreglas que ha establecido la jurisprudencia constitucional para inaplicar el plan obligatorio de salud del régimen contributivo cuando la prestación del servicio se requiere con necesidad APLICACION ANALOGICA AL PLAN DE ATENCION EN SALUD QUE SE BRINDA A LOS DOCENTES ESTATALES-Caso en que se considera que se presentan los elementos necesarios para ordenar que se continúe con el tratamiento iniciado y requerido por la accionante DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA DIGNA-Se ordena a la IPS que autorice y continúe el tratamiento denominado fertilización in vitro con óvulo donado, incluyendo los exámenes diagnósticos y los medicamentos necesarios que el médico particular determine DERECHO A LA SALUD DEL DOCENTE-Tratamiento de fertilidad se autorizará por una sola vez más, dado que la accionante tiene 42 años de edad y la fertilización no puede concederse de forma indefinida hasta tanto se obtenga como resultado un embarazo 100% viable Esta Sala de Revisión considera que se presentan los elementos necesarios

para ordenar que se continúe con el tratamiento iniciado y requerido por la accionante. En este sentido, revocará las decisiones de los jueces de instancia; en su lugar, concederá el amparo a los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas, y ordenará a la IPS que autorice y continúe el tratamiento denominado fertilización in vitro con óvulo donado, incluyendo los exámenes diagnósticos y los medicamentos necesarios que el médico particular determine para llevar a feliz término la implantación del embrión en el útero de la actora. Sin embargo, la Sala considera pertinente aclarar que el tratamiento se autorizará por una sola vez más, dado que la accionante tiene 42 años de edad y la fertilización no puede concederse de Expediente T-2644626. 2 M.P. Dr. Luis Ernesto Vargas Silva. forma indefinida hasta tanto se obtenga como resultado un embarazo 100% viable. La anterior aclaración se hace por cuanto la pérdida acaecida en el primer tratamiento, como se explicó, fue imputable a la entidad accionada.

Referencia: expediente T-2644626

Acción de tutela instaurada por Martha Yannet Manrique Sierra contra Cosmitet Ltda IPS.

Magistrado Ponente:

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

Bogotá D.C., diecinueve (19) de agosto de dos mil diez (2010). La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados LUIS ERNESTO VARGAS SILVA, MARÍA VICTORIA CALLE CORREA y MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los

artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política y en el Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente: SENTENCIA Dentro del proceso de revisión de los fallos dictados por el Juzgado 29 Civil Municipal de Cali, el 11 de febrero de 2010, y el Juzgado 11 Civil del Circuito de la misma ciudad, el 9 de abril de la presente anualidad, que resolvieron la acción de tutela promovida por Martha Yannet Manrique Sierra contra Cosmitet Ltda IPS Expediente T-2644626. 3 M.P. Dr. Luis Ernesto Vargas Silva.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos y acción de tutela interpuesta: El 29 de enero de 2010, actuando por conducto de apoderado judicial, la señora Martha Yannet Manrique Sierra instauró acción de tutela contra Cosmitet Ltda IPS, por considerar que ésta con sus actuaciones vulnera sus derechos a la salud en conexidad con la vida digna, a la familia y a sus derechos sexuales y reproductivos, atendiendo los siguientes hechos: 1.1. La accionante manifiesta que, en su calidad de docente de tiempo completo de la Institución Educativa Antonio Nariño, desde hace 4 años está afiliada al régimen de excepción en salud del magisterio, por lo cual ha venido cotizando sin interrupción a la empresa Cosmitet Ltda IPS del municipio de Zarzal – Valle. 1.2. Señala que hace año y medio comparte su vida con el señor Omar Darío Ochoa Quintero mediante unión marital de hecho y juntos tienen la expectativa de ser padres biológicos.

1.3. Indica que desde el año 2007, ha acudido en varias oportunidades a los médicos adscritos a la entidad accionada para consultar sobre las patologías que presenta su sistema reproductor, por cuanto le ha sido imposible quedar en embarazo. Aduce que a pesar de las múltiples consultas no ha obtenido un diagnóstico y una orientación clara frente a su enfermedad, razón por la cual no se ha tratado la causa directa de su padecimiento. En la última cita del 17 de octubre de 2007, el reporte médico enseña que la actora sufre “fibromiomatosis uterina de medianos elementos”1. 1.4. Aduce que al no recibir la atención médica esperada por parte de la acusada, consultó al Centro de Biomedicina Reproductiva del Valle S.A. - Fecundar, en donde el ginecobstetra dejó constancia en la historia clínica, con fecha 19 de mayo de 2009, que se trata de una paciente de 41 años de edad que presenta una “función ovárica ovulatoria alterada”2, razón por la cual le fue ofrecida la realización de ciclos de fertilización in vitro con óvulo donado, ya que su útero a pesar de tener pequeños miomas, no se encuentra afectado en su arquitectura. A la paciente también se le diagnosticó “síndrome de ovario poliquístico y obstrucción en las trompas de Falopio”. 1Cfr. folio 44 del cuaderno 1. 2Cfr. folio 45 ibídem. Expediente T-2644626. 4 M.P. Dr. Luis Ernesto Vargas Silva. 1.5. La accionante indica que el tratamiento que requiere cuesta

aproximadamente $15’400.000,oo3 y que el salario mensual que devenga asciende a la suma de $1’050.665,oo4 sin deducir las diferentes obligaciones crediticias que tiene, motivo por el cual señala que carece de recursos económicos suficientes para pagar las sesiones de fertilización in vitro con óvulo donado. 1.6. Arguye que al estar fuera de sus posibilidades económicas, solicitó a la entidad accionada la autorización del procedimiento denominado fertilización in vitro con óvulo donado, pero esa entidad mediante comunicación del 16 de junio de 2009, le negó el servicio solicitado por no encontrarse éste dentro de los términos de referencia estipulados como cobertura del servicio de salud5. A pesar de ello, el 21 de julio de 2009 la actora fue citada a la sede administrativa de Cosmitet Ltda IPS, en donde se le expidió una orden de servicios dirigida a la empresa Fecundar, autorizando la valoración para iniciar programa de fertilización asistida con el doctor Julio Velásquez6. 1.7. La actora manifiesta que el programa de fertilización asistida fue iniciado en el Centro de Biomedicina Reproductiva del Valle – Fecundar. Agrega que el ginecobstetra envió el 15 de septiembre de 2009 a la empresa Cosmitet Ltda IPS, una comunicación en la que manifestaba: “El ciclo de fertilización in vitro practicado a la paciente, resultó afortunadamente exitoso. Debe recibir hasta la semana 10 de gestación PROGESTERONA MICRONIZADA NATURAL (Gestulin x 200 mg) 3 tabletas vaginales al día y 3 tabletas orales de PROGYNOVA”7. Al reclamar esos medicamentos a la accionada por ser

indispensables para el sostenimiento del embrión implantado, la entidad negó su autorización arguyendo que hacen parte de las exclusiones explícitas del contrato con la Fiduprevisora, por relacionarse con tratamientos de infertilidad8. 1.8. Narra la accionante que por no contar en ese momento con los recursos económicos para adquirir los medicamentos formulados, el 10 de octubre de 2009 se identificó la muerte del embrión implantado y le fue ordenada la realización de un legrado. 3 A folio 46 del expediente, se observa cotización del paquete para tratamiento de fertilización in vitro con óvulo donado expedido por la empresa Fecundar. Su costo total es de $15.400.000,oo. 4Cfr. folio 59 del cuaderno 1. 5Cfr. folio 47 del cuaderno 1. 6A folio 50 del expediente, se observa autorización expedida por Cosmitet Ltda y dirigida a Fecundar S.A., en la cual se da beneplácito para que la accionante inicie el programa de fertilización asistida con óvulo donado. 7Cfr. folio 52 del cuaderno 1. 8Cfr. folio 52 ibídem. Expediente T-2644626. 5 M.P. Dr. Luis Ernesto Vargas Silva. 1.9. Señala que después de la pérdida continuó en el programa de fertilización asistida, para lo cual solicitó una nueva orden en el mes de noviembre de 2009 con miras a persistir en el tratamiento in vitro. A finales de ese mes recibió respuesta de parte de Cosmitet Ltda IPS, en la cual se le informaba la negativa

de expedir la orden para continuar con el tratamiento in vitro9, situación que en sentir de la actora configura una “abrupta interrupción en la continuación en la prestación del servicio de salud”. 1.10. En virtud de lo anterior, la accionante promovió acción de tutela con el propósito que se ordene a la entidad demandada que restablezca la continuidad en la prestación del servicio tendiente a desarrollar el programa de reproducción asistida con óvulo donado, para lo cual solicitó que se incluyan, en caso de requerirlo, las autorizaciones de medicamentos, de ayudas diagnósticas y de intervenciones quirúrgicas poco invasivas. Así mismo, pidió que el procedimiento in vitro continúe en cabeza del ginecobstetra que la viene tratando.

2. Respuesta de la entidad accionada: El Asesor Jurídico de la Corporación de Servicios Médicos Internacional Them y Cia Ltda “Cosmitet Ltda”, comenzó por aclarar que la sociedad que representa no es una EPS, sino una entidad privada que presta sus servicios de salud a los usuarios afiliados al régimen de excepción del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, bajo la modalidad de Institución

Prestadora de Servicios de Salud IPS. En virtud de lo anterior, la Fiduciaria La Previsora S.A. y la Unión Temporal del Suroccidente 2, la cual está conformada por las sociedades Cosmitet Ltda y Proinsalud Ltda, suscribieron un contrato de prestación de servicios médicos derivado de la invitación pública No. 001 del 1° de noviembre de 2008, el cual se encuentra vigente y se rige por los términos de referencia del plan de

beneficios y coberturas que aprobó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Explicó que dentro del anexo No. 5 de dicho plan, figura como exclusión los tratamientos y exámenes que buscan combatir la infertilidad, disposición contractual que tiene fundamento en el artículo 7° del Acuerdo 008 de 1994, expedido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud10. Por consiguiente, señaló que el cubrimiento de los servicios que 9Cfr. folio 49 ejúsdem. 10 Artículo 7°: “Aprobar las exclusiones y limitaciones del Plan Obligatorio de Salud que no contribuyen al diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad; aquellos que sean considerados como cosméticos, estéticos, suntuarios, y aquellos que expresamente defina el consejo en el futuro, más los que se describen a continuación: c) Tratamientos para la infertilidad”. Expediente T-2644626. 6 M.P. Dr. Luis Ernesto Vargas Silva. solicita la actora mediante la tutela, deben ser consultados con el asegurador que para los efectos es la Fiduciaria La Previsora S.A. Afirmó que en el presente caso no existe orden de médico tratante, adscrito a Cosmitet Ltda IPS, que solicite el tratamiento de fertilidad que reclama la actora, sumado a que la exclusión de los tratamientos de fertilidad no vulnera derecho fundamental alguno de las personas que genéticamente se encuentran imposibilitados para procrear, puesto que el Estado solo se encuentra obligado a garantizar el ejercicio pleno del derecho a la reproducción respecto de aquellas personas funcionalmente habilitadas y aptas para tal propósito.

De esa forma, solicitó negar el amparo constitucional por improcedente y, de forma subsidiaria, en caso de ser concedida la tutela, pidió que se autorice a Cosmitet Ltda para que recobre el costo del tratamiento a la Fiduciaria La Previsora S.A. y, a su vez, que ésta pueda recobrar los gastos al FOSYGA. Lo anterior por cuanto Cosmitet Ltda, como IPS, no puede adelantar el recobro directamente al FOSYGA.

II. SENTENCIAS OBJETO DE REVISIÓN. 2.1. Primera Instancia: El Juzgado Veintinueve Civil Municipal de Cali – Valle, en sentencia del 11 de febrero de 2010, negó por improcedente el amparo constitucional, al considerar que si bien la maternidad es un justo anhelo de toda mujer como proyección personal y de la propia especie, también lo es que cuando ésta no se logra por motivos de índole puramente fisiológicos que en nada afectan la salud de la mujer, estos tratamientos para la infertilidad se encuentran excluidos del Plan Obligatorio de Salud por expresa disposición del artículo 18 de la resolución 5261 de 1994. Concluyó que el procedimiento que solicita la actora no tiene relación alguna con una dolencia o enfermedad que comprometa directamente su vida o su salud. 2.2. Impugnación presentada por la parte actora: El apoderado judicial de la accionante manifestó que impugnaba el fallo que le fue adverso a su prohijada, pero no indicó los motivos de su inconformidad11. 2.3. Segunda Instancia: El Juzgado Once Civil del Circuito de Cali, en sentencia del 9 de abril de

2010, confirmó la decisión del a-quo argumentando que el problema de infertilidad de padece la accionante y su falta de tratamiento, no compromete 11Cfr. folio 135 del cuaderno principal. Expediente T-2644626. 7 M.P. Dr. Luis Ernesto Vargas Silva. de forma grave su derecho a la vida, ni genera consecuencias adversas para su integridad física. Así mismo, indicó que en el presente caso no se puede extender la cobertura del POS para autorizar el tratamiento de fertilización in vitro, por cuanto Cosmitet Ltda IPS actualmente no ha dado nuevo inicio a dicho tratamiento. Si bien lo autorizó en el mes de julio de 2009 y en esa oportunidad el tratamiento falló por negligencia de la actora, el ad-quem señaló que han pasado más de 7 meses y, por ello, no puede aplicarse el principio de continuidad en la prestación del servicio de salud.

III. INSISTENCIA PRESENTADA POR EL DEFENSOR DEL PUEBLO: El Defensor del Pueblo, invocando las facultades conferidas en los artículos 86 y 282 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, insistió ante esta Corporación en la selección para revisión del presente asunto de tutela. Para tal efecto, consideró que el tratamiento para combatir la infertilidad que padece la accionante fue iniciado por Cosmitet Ltda IPS y posteriormente fue interrumpido de manera abrupta al negarle el suministro de los medicamentos ordenados por el médico particular. Así, señaló que el caso de la accionante se encuentra dentro de una de las dos hipótesis fácticas exceptivas que habilitan la extensión del POS para tratamientos relacionados

con la fertilidad, por lo cual el amparo está llamado a prosperar.

IV. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA CORTE.

1. Competencia.

Esta Corte es competente para revisar las decisiones judiciales antes descritas, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, atendiendo a la selección y el reparto efectuado el 24 de junio de 2010.

2. Problema Jurídico.

De acuerdo con los hechos expuestos, en este caso se plantea el siguiente problema jurídico a resolver: ¿Desconoce Cosmitet Ltda IPS los derechos a la vida y a la salud de una afiliada, así como su derecho a ser madre, al negarse a autorizar un tratamiento de fecundación in vitro que en oportunidad anterior ya le había sido ordenado y que busca superar el problema de infertilidad secundaria que padece la actora, alegando que los tratamientos de fertilidad se encuentran excluidos del plan de atención en salud del magisterio? Para resolver la cuestión planteada, estima la Sala la necesidad de ocuparse de los siguientes temas: (i) Régimen de Seguridad Social en Salud aplicable a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; Expediente T-2644626. 8 M.P. Dr. Luis Ernesto Vargas Silva. (ii) El derecho fundamental a la salud, sus limitaciones y el alcance excepcional de la acción de tutela con relación a los tratamientos de fertilidad; (iii) Subreglas que ha establecido la jurisprudencia constitucional para inaplicar el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Contributivo cuando la

prestación del servicio se requiere con necesidad. Aplicación analógica al plan de atención en salud que se brinda a los docentes estatales; y, posteriormente (iv) revisará las pruebas presentadas en el caso concreto para determinar cuál es la situación de la accionante en procura de impartir una decisión constitucional.

3. Régimen de Seguridad Social en Salud aplicable a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio: 3.1. De acuerdo con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, el Sistema Integral de Seguridad Social que tiene una proyección general, no le es aplicable a todos los estamentos que hacen parte de la comunidad nacional. La propia ley reconoce una serie de regímenes especiales de seguridad social, cuyos titulares están excluidos de la aplicación de la normatividad general. Tal es el caso de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, del personal regido por el Decreto 1214 de 1990 y de los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entre otros.

Por mandato expreso de los artículos 3° y 5° de la Ley 91 de 1989, las prestaciones sociales en general y los servicios médico-asistenciales de los docentes y de sus beneficiarios en particular, corren a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado como una cuenta especial de la Nación -adscrita al Ministerio de Educación Nacional-, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por una entidad fiduciaria estatal que, según lo dispuesto en la escritura pública 0083 del 21 de junio de 1990 de la Notaría

44 de Bogotá D.C. -con sus respectivas prórrogas, la última de ellas vigente-, es la fiduciaria La Previsora S.A. Como complemento de lo anterior, el artículo 6º de la Ley 60 de 1993 dispone que todos los docentes, ya sean de vinculación departamental, distrital o municipal, deben incorporarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para recibir los servicios asignados a éste; servicios que, en lo que corresponde a la atención en salud y por disposición de los numerales 1° y 2° del artículo 5° de la Ley 91 de 1989, se encuentran a cargo de entidades contratadas por la fiduciaria, siguiendo las instrucciones que para el efecto imparta el Consejo Directivo del Fondo. 3.2. Sobre el punto, ha podido precisar la jurisprudencia constitucional que el régimen de seguridad social en salud de los educadores estatales se determina Expediente T-2644626. 9 M.P. Dr. Luis Ernesto Vargas Silva. a nivel departamental en el respectivo contrato de prestación de servicios, suscrito entre la fiduciaria y la empresa a quien corresponde la atención de los usuarios. En este sentido la Corte expresó que: “(...) El numeral 5° de la cláusula quinta del contrato de fiducia mercantil, dispone que es obligación de la fiduciaria contratar con las entidades que señale el Consejo Directivo del Fondo los servicios médico-asistenciales del personal docente. Corresponde a los comités regionales del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio12, recomendar al Consejo Directivo las entidades con las cuales se contratará la prestación de los servicios médico-asistenciales a nivel departamental, de acuerdo con la propuesta que presente cada entidad,

la que debe reflejar las indicaciones mínimas establecidas por los respectivos comités y avaladas por el Consejo Directivo (Decreto 1775 de 1990, artículo 3°-c).”13 Así las cosas, de conformidad con la Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007 y el Decreto reglamentario 2474 de 2008, entre otras disposiciones, que son de obligatorio cumplimiento para las entidades de orden nacional, el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio dispuso que se diera estricto cumplimiento en la aplicación de los principios de transparencia, economía, responsabilidad y selección objetiva convocando, mediante invitación pública, la selección del contratista que garantice la prestación de los servicios médico-asistenciales a los docentes activos y pensionados afiliados a dicho Fondo, al igual que a sus beneficiarios. De esta forma, la fiduciaria La Previsora S.A. adelantó el proceso de convocatoria pública – selección abreviada No. 001 de 2008, para el cual estableció, dentro de los términos de referencia que rigen la prestación de los servicios médico-asistenciales para los afiliados al Fondo, las condiciones jurídicas, financieras y técnicas a las cuales se debían ceñir los proponentes. Una vez analizada la información de las propuestas, el Consejo Directivo del Fondo recomendó celebrar el contrato de prestación de servicios médicoasistenciales con la Unión Temporal de Sur Occidente 2, la cual tiene a su cargo brindar cobertura en salud a los Departamentos del Valle, Cauca y Nariño; dicha Unión Temporal se encuentra conformada por Proinsalud Ltda y Cosmitet Ltda, siendo ésta última la entidad accionada en la presente tutela.

Estas dos IPS actualmente prestan los servicios de acuerdo con lo establecido en el plan de atención en salud para el magisterio, el cual define los servicios que se prestan a los afiliados y beneficiarios del Fondo, conformados por los 12Ley 91 de 1989, artículo 3° 13 Sentencia T-348 de 1997, reiterada en las sentencias T-197 de 2006, T-1052 de 2006 y T-318A de 2009. Expediente T-2644626. 10 M.P. Dr. Luis Ernesto Vargas Silva. servicios de salud contemplados en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, más lo establecido en el PACM (Plan de Atención Complementaria del Magisterio), de acuerdo con la ley y los pliegos de condiciones de la convocatoria pública. Quiero ello decir, a título de conclusión, que las entidades oferentes en cada uno de los departamentos del territorio nacional, pueden brindar coberturas más amplias y servicios adicionales a los afiliados del magisterio, situación que se traduce en que “al no existir homogeneidad en los servicios médicos asistenciales prestados en este régimen especial, es pertinente tener en cuenta que hasta que el sistema no se consolide y preste los servicios en forma universal y en condiciones de igualdad para todos, en el caso de los docentes vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales, la prestación depende de la oferta de servicios que haya en cada región y la disponibilidad de recursos con que cuente cada Departamento, los cuales deben estar plasmados en el respectivo contrato de fiducia, sin que por ello se deba entender que se pueden desconocer los principios y valores contemplados en la Constitución y en la jurisprudencia de la Corte”14.

4. El derecho fundamental a la salud, sus limitaciones y el alcance excepcional de la acción de tutela con relación a los tratamientos de fertilidad: 4.1. En línea de principio, antes de ahondar en el alcance de la acción de tutela frente a los tratamientos que buscan combatir la creciente infertilidad en la población colombiana, la Sala considera necesario reiterar que el derecho a la salud goza de una connotación ius fundamental15 y, por ende, debe ser garantizado “de forma autónoma” a todos los seres humanos teniendo en cuenta su estrecha relación con el concepto de la dignidad humana.

En esa medida, su protección debe partir de las políticas estatales y debe ceñirse a la disponibilidad de los recursos destinados a su cobertura; por consiguiente, el señalar la fundamentalidad de ese derecho no implica per se que todos los aspectos cobijados por éste son tutelables, ya que los derechos constitucionales no son absolutos, pues se encuentran limitados por los criterios de razonabilidad y proporcionalidad que imponen el estudio de cada 14Sentencia T-318A de 2009. En ese caso específico, la Corte tuteló el derecho a la salud, a la vida y a la dignidad humana de una docente del departamento del Valle del Cauca, quien reclamaba que Cosmitet Ltda le practicara una cirugía báriatrica. Así, ordenó a la entidad accionada que previamente a la realización de la intervención quirúrgica que le había sido prescrita a la actora, la sometiera a una valoración por un grupo multidisciplinario de especialistas que le suministrara la información pertinente en forma clara y concreta,

sobre los beneficios, riesgos y demás consecuencias que podrían generar en su salud y en su organismo la cirugía báriatrica que se le dictaminó, para que manifestara de manera libre y espontánea su voluntad de someterse a la misma. Una vez obtenido el consentimiento informado de la paciente, la entidad debía autorizar y gestionar la práctica de la intervención quirúrgica, de conformidad con las prescripciones e indicaciones de los médicos tratantes de la actora. 15Sentencia T-760 de 2008. Numeral 3.2.5. Expediente T-2644626. 11 M.P. Dr. Luis Ernesto Vargas Silva. caso en concreto. Precisamente, la complejidad que entraña el derecho a la salud implica que la plena garantía del goce efectivo esté supeditada en parte a los recursos materiales y a las instituciones disponibles. Lastimosamente en Colombia la escasez de recursos trae consigo una clara determinación de prioridades en materia de gasto público y social, elementos indispensables para hacer efectivo un derecho de “carácter prestacional y programático, pero de cumplimiento progresivo”16, como lo es el derecho a la salud. Como el derecho fundamental a la salud es limitable y, por lo tanto, el plan de beneficios -bien sea del régimen general o de los regímenes exceptuados-, no tiene que ser infinito sino que puede circunscribirse a cubrir las necesidades y las prioridades de salud determinadas por los órganos competentes para asignar de manera eficiente los recursos escasos disponibles, la Corte Constitucional en numerosas sentencias ha negado servicios de salud solicitados por vía de tutela17 y, de paso, ha admitido que el plan de beneficios

excluya los tratamientos de fertilidad por cuanto no es obligación del Estado garantizar la procreación biológica a las parejas colombianas (T-760 de 2008 numeral 3.5.2). 4.2. Bajo esa línea argumentativa, la jurisprudencia de esta Corporación ha reiterado que, en principio, la exclusión de los tratamientos de fertilidad del Plan Obligatorio de Salud -concretamenteno vulnera los derechos fundamentales de aquellas personas que se encuentran en imposibilidad de procrear, por cuanto: (i) Dicha exclusión no solo constituye un legítimo desarrollo de la facultad de configuración legal18, sino que además resulta afín con la necesidad de implementar un sistema de seguridad social en salud que atienda al principio de universalidad y brinde garantía de cobertura a todos los habitantes del territorio nacional, máxime cuando los recursos son escasos y deben destinarse prioritariamente a la atención de enfermedades que pongan en riesgo la vida y la salud de los afiliados, y (ii) El artículo 43 de la Constitución Política establece una especial asistencia y protección a las mujeres durante el embarazo y después del parto, amparo que opera “siempre que la función procreadora de la especie sea naturalmente posible; esto, toda vez que la obligación del Estado no va más allá de cumplir con su deber de abstención en el desarrollo de actividades que puedan afectar, obstruir o limitar el derecho de la mujer a procrear”19. 16Sentencia T-760 de 2008. Numeral 3.3.6. 17Se pueden consultar, específicamente frente a tratamientos de fertilidad, las sentencias T-698 de 2001, T-946 de 2002 y T-752 de 2007, entre otras.

18 Sentencias T-689 de 2001 y T-752 de 2007. 19Sentencia T-1104 de 2000. Sobre el mismo tema, consultar las sentencias T512 de 2003, T-242 de 2004, T-870 de 2008 y T-424 de 2009. Expediente T-2644626. 12 M.P. Dr. Luis Ernesto Vargas Silva. No obstante, la Corte Constitucional ha establecido excepcionalmente ciertos casos en los cuales procede la acción de tutela para conceder tratamientos de fertilidad por existir riesgo en la salud, integridad o vida de la paciente. Dichos casos fueron resumidos por la otrora Sala Tercera de Revisión, en la sentencia T-890 de 2009, así: “(i) Cuando el tratamiento de fertilidad fue iniciado y es posteriormente suspendido por la EPS -o IPSsin mediar concepto médico o científico que justifique dicho proceder; (ii) Cuando se requiere la practica de exámenes diagnósticos para precisar una condición de salud de una mujer asociada a la infertilidad; y, (iii) Cuando la infertilidad sea producto o consecuencia de otra enfermedad que afecte el aparato reproductor y de paso ponga en riesgo los derechos fundamentales de la paciente (infertilidad secundaria)”. 4.3. Concretamente, frente al primer caso exceptivo, esto es, cuando el tratamiento de fertilidad fue iniciado y es posteriormente suspendido por la EPS o IPS sin mediar concepto médico o científico que justifique dicho proceder, esta Corporación en sentencia T-572 de 2002, entre otras, concedió el amparo a una señora que padecía de ciclos anovulatorios (problemas para

concebir por ausencia de ovulación) y a quien su ginecólogo tratante le inició un proceso de inducción para ovular con pastillas de zimaquin y posteriormente con ampollas de pergonal, las cuales fueron por un tiempo suministradas por su EPS. Ante la falta de resultados positivos y la posible afectación física o psicológica de la paciente, el mismo ginecólogo indicó que la efectividad del tratamiento exigía un mayor n