CC - T646-2014

Sentencia T-646/14

CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS EN MEDIDAS LEGISLATIVAS-Oportunidad para su realización CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOSObligación impuesta al Estado cada vez que se vayan a adoptar medidas legislativas o administrativas que los afecten directamente CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOSProcede cada vez que se vayan a adoptar medidas legislativas o administrativas que los afecte directamente En lo que corresponde al derecho general de participación, la Corte ha señalado que el mismo se orienta a garantizar que, en las políticas y programas que de alguna manera les conciernan, ya sean de naturaleza legislativa o administrativa, los pueblos indígenas y tribales deben tener a su disposición oportunidades de participación que sean equivalentes, al menos, a las que disponen otros sectores de la población. DERECHO A LA LIBRE DETERMINACION Y PARTICIPACION DE COMUNIDADES ETNICAS-Ámbitos de protección La Corte ha desarrollado tres ámbitos en los cuales se desenvuelve el mandato de autodeterminación. Dos de ellos se relacionan con la participación de las comunidades y el tercero con el autogobierno. CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS Y GRUPOS ETNICOS-Parámetros de regulación CONVENIO 169 DE LA OIT Y BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD-Fundamento del derecho a la consulta previa PROCESO DE CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS-Características y consecuencias de su no realización La jurisprudencia constitucional ha identificado como elementos característicos

de la consulta previa, los siguientes: su trámite debe ser adelantado por personas que representen realmente a la comunidad, previo agotamiento de un proceso preconsultivo, cuyo fin es delimitar la manera como se adelantará o llevará a cabo el proceso de concertación con los grupos étnicos. Adicionalmente, su desenvolvimiento debe estar fundado en el respeto mutuo y regirse por el principio de la buena fe, lo que conlleva a que debe existir una real voluntad de las partes y claridad en el proceso. Finalmente, la consulta debe tener efectos sobre la decisión acordada y responder al enfoque diferencial que la caracteriza. El incumplimiento del deber de adelantar la consulta previa en el trámite legislativo, en aquellos casos en que dicho proceder resulta obligatorio, constituye una violación directa de la Carta Política. CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOSImprocedencia de tutela por cuanto no existía una afectación directa a las comunidades indígenas

Referencia: Expediente T-4.336.338

Acción de Tutela instaurada por miembros de los Consejos Comunitarios de las Comunidades Negras de Bocachica y Caño de Oro contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y otros

Magistrado Ponente:

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Bogotá DC, septiembre cuatro (4) de dos mil catorce (2014) La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Luis Guillermo Guerrero Pérez, quien la preside, en ejercicio de sus

competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el trámite de revisión de los fallos de tutela dictados por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cartagena y por la Sala de Decisión de Tutelas No. 2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en el asunto de la referencia.

I. ANTECEDENTES Los señores Jarlewy Castro Hurtado y Wilman Herrera Imitola (en adelante: los accionantes), como representantes de los Consejos Comunitarios de las Comunidades Negras de Bocachica y Caño de Oro, instauraron acción de tutela en contra de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), la Dirección General Marítima (DIMAR), el Ministerio de Transporte, la Superintendencia de Puertos y Transportes, la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena (CORMAGDALENA), el Ministerio del Interior, la Alcaldía Mayor de Cartagena de Indias y el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República1, al considerar vulnerado su derecho fundamental a la consulta previa, como consecuencia de que no fueron vinculados de forma anticipada en el trámite de las normas correspondientes al 1 Estos últimos vinculados oficiosamente por el a quo.

2 Estatuto Aduanero, el cual regula la operación de cargue y descargue de mercancías en fondeo, actividad de carácter permanente, que se realizará en la Bahía de Cartagena o en sus aguas adyacentes. 1.1. Hechos La acción constitucional fue admitida por la autoridad judicial de primera

instancia el siete de octubre de 20132 y los hechos relevantes se resumen así: (i) Los accionantes pertenecen a los consejos comunitarios de Caño de Oro y Bocachica, ubicados en la isla de Tierrabomba, zona insular del municipio de Cartagena. (ii) El proyecto de Estatuto Aduanero regula aspectos de la operación de fondeo, que incluye el cargue y descargue de mercancías, actividad que se desarrollará en la bahía de Cartagena o en sus aguas adyacentes, es decir, en cercanía a las comunidades demandantes. (iii) Tal regulación se efectúa para adaptar las normas aduaneras, entre otros aspectos, al plan de restablecimiento de la navegabilidad por el río Magdalena que busca mejorar la competitividad comercial del país. Para ello se han adelantado reuniones con diferentes entidades públicas y privadas, al tiempo que se ha dado a conocer el Proyecto de Estatuto, pero no se ha tenido en cuenta a las comunidades de manera específica. (iv) El Proyecto de Estatuto, en sus artículos 66 y 72, regula el transportador y establece que si lleva a cabo la operación de aligeramiento de carga en una o varias zonas de fondeo, el que esté inscrito bajo el régimen de cabotaje, sólo requerirá la constitución de una única garantía. A su vez, el artículo 200 contempla que los medios de transporte que vayan a realizar dicha actividad, ingresarán al territorio aduanero nacional en las zonas de fondeo establecidas por la autoridad marítima. Por su parte, el parágrafo 2 del artículo 213, indica que si, por razones de aligeramiento de carga, se descarga parte de la mercancía

en una zona de fondeo, la responsabilidad del transportador internacional en relación con ella termina con la entrega al transportador fluvial, quien responderá hasta su entrega al puerto o muelle fluvial. (v) Según los accionantes, el aumento de la actividad comercial implica un riesgo ambiental derivado de la operación de fondeo, que se ha vislumbrado a nivel nacional por lo ocurrido en la bahía de Santa Marta con el cargue de carbón. Además, al regular una actividad en las aguas adyacentes a sus comunidades, los posibles impactos los afectarán inevitablemente, sobre todo en las actividades piscícolas y turísticas que desarrollan. (vi) Finalmente, en su mayoría, las entidades demandadas consideran que las disposiciones del Estatuto no tienen que ser consultadas, al no existir una afectación directa sobre las comunidades, ya que se trata de un conjunto de 2 Cuaderno 9, folio 4. 3 normas de carácter general que regulan aspectos de la operación de fondeo, necesarios para el desarrollo de la actividad aduanera. 1.2. Solicitud de amparo constitucional 1.2.1. Con fundamento en los hechos relatados, los accionantes solicitaron al juez de tutela que ordenara la suspensión del Proyecto de Estatuto Aduanero, en especial en aquellas disposiciones que autorizan el cargue y descargue en fondeo o en puertos flotantes en la Bahía de Cartagena, en el Canal del Dique o en las aguas adyacentes, hasta tanto las comunidades sean consultadas3. Igualmente solicitaron que de manera previa se les dieran a conocer los estudios técnicos

ambientales que sustentan la manera en que se realizará el fondeo y la justificación de su incorporación –a último momento– en el Estatuto Aduanero, en contradicción con lo dispuesto en la Ley 1242 de 2008, las resoluciones de la Superintendencia de Puertos y Transporte y de la DIMAR, que la consideran una actividad temporal y excepcional4. 1.2.2. Para sustentar su solicitud, indicaron que existe una afectación directa a las comunidades negras de Bocachica y Caño de Oro, por cuanto se utilizarán aguas cercanas a los lugares donde habitan, sin que les hayan permitido participar en el trámite normativo, y sin ponerlos en conocimiento sobre la manera en que se realizarán tales operaciones y los impactos ambientales que podrían generar. Además, si los puertos en tierra requieren concesión portuaria y de manera previa una licencia ambiental que incluye la participación de las comunidades, con más razón ha de incluirse tal procedimiento en la regulación de una actividad que se llevará a cabo en las aguas aledañas al lugar donde habitan. Por otra parte, afirman que no existen estudios de impacto ambiental ni social, que analicen los posibles daños que se causarían sobre las comunidades, a partir de las operaciones de fondeo y los puertos flotantes. Esto genera un riesgo cierto 3Es importante resaltar, como se verá más adelante en la intervención de la Autoridad Marítima, que los puertos flotantes y las operaciones de fondeo son diferentes. Las normas señaladas por los demandantes desarrollan esta última actividad, que se despliega en una “(…) zona definida del espejo de agua cuyas

condiciones permiten el fondeo o anclaje para que las embarcaciones esperen un lugar de atraque o el inicio de una operación portuaria, la inspección, cuarentena o aligeramiento de carga (…)” (Proyecto de Estatuto Aduanero). En criterio de la Superintendencia de Puertos y Transporte, dicha operación supone “fijar una embarcación en un lugar mediante un ancla. También se denomina a la acción de dejar caer el ancla al fondo (…)” (Cuaderno 2, folio 190). Por su parte, según la DIMAR, el fondeo puede desarrollarse para el cargue o descargue de mercancías, para el embarque o desembarque de pasajeros, cuando no exista cupo para atracar o falten documentos, cuando la nave sea declarada en cuarentena, entre otros (Cuaderno 2, folio 197, respaldo). No obstante lo anterior, en el presente proyecto se seguirá utilizando el término “puertos flotantes” por constar en el líbelo de la demanda. 4Al respecto se menciona la Resolución No. 122 de 1995 de la Superintendencia de Puertos y Transporte. 4 que incluso ha conllevado daños ambientales como aquellos de público conocimiento acaecidos en la bahía de Santa Marta por el cargue y descargue de carbón. Precisamente, con base en la ausencia de estudios de impacto ambiental, los accionantes consideran que existe una amenaza cierta para sus comunidades, que afecta su mínimo vital, que depende de la pesca, al igual que el acceso a la diversidad biológica y la actividad turística. Lo anterior, en su criterio, también

repercute en sus actividades culturales, las cuales, por su ubicación, se desarrollan en torno a la playa. Finalmente, indicaron que la actividad cuestionada no será eventual y que se realizará en zonas definidas del espejo de agua que permitan el fondeo o anclaje. En cuanto a su trámite, las entidades demandadas se han reunido con diferentes actores (industriales, comerciantes portuarios, etc.) menos con ellos. De ahí que, se haya transgredido su derecho a la consulta previa, ya que se trata de medidas de carácter legislativo que las afectan directamente, al permitir una operación en aguas en las cuales sus comunidades desarrollan actividades. Para ilustrar este tema, entre otras, se mencionan las Sentencias T-172 de 2013, T-376 de 2012, T745 de 2010, SU-039 de 1997 y C-702 de 2010. 1.3. Contestación de la demanda 1.3.1. Contestación del Ministerio de Transporte5 El Director de Infraestructura del Ministerio de transporte solicitó que dicha entidad fuese desvinculada del asunto, por carecer de legitimación por pasiva frente a las pretensiones de los demandantes. En efecto, no se encuentra dentro de sus competencias la aprobación del proyecto de Estatuto Aduanero, pues sus atribuciones se limitan a determinar las políticas a desarrollar en materia de trasporte. A pesar de lo anterior, enfatizó que el Gobierno Nacional y la DIAN han implementado mesas de trabajo con diferentes entidades del sector, con el propósito de determinar requerimientos técnicos y normativos dirigidos a definir parámetros que permitan la toma de decisiones sobre las operaciones de fondeo,

como una actividad de carácter permanente y constante. Para el Ministerio, este tipo de operaciones corresponden a una estrategia que se ha proyectado para fortalecer la competitividad del país, en torno a los planes que se tienen en el desarrollo del transporte multimodal6. 5Cuaderno 9, folios 65 y 66. 6 Según el Proyecto de Estatuto Aduanero, el transporte multimodal es: “[El] Traslado de mercancías por dos o más modos de transporte diferentes en virtud de un único contrato de transporte multimodal, desde un lugar situado en un país en que el operador de transporte multimodal toma las mercancías bajo su custodia y responsabilidad, hasta otro lugar designado para su entrega en el que se cruza por lo menos una frontera”. 5 1.3.2. Contestación de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN)7 1.3.2.1. Al momento de ejercer su derecho de defensa, la DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda y señaló que en la materia de fondeo su intervención es subsidiaria, ya que la legislación marítima y la regulación aduanera que se propone en el proyecto, disponen que sólo le compete la autorización de ingreso y salida de mercancías de origen o procedencia extranjera bajo el control aduanero8. De donde resulta que, “(…) en lo atinente a las zonas de fondeo, la competencia es de la Autoridad Marítima (…)”9. Precisamente, el numeral 8 del artículo 5 del Decreto Ley 2324 de 1984, establece que la DIMAR tiene por función la de regular, autorizar, controlar las actividades relacionadas con el arribo, atraque, maniobras, fondeo, remolque y zarpe de las naves y artefactos

navales. Por lo demás, el numeral 7 del artículo 3 del Decreto 5057 de 2009, contempló que la Capitanía de Puerto autorizará el arribo, zarpe y fondeo de naves. En este orden de ideas, de conformidad con el Proyecto de Estatuto Aduanero, el fondeo es definido como una operación de cargue y descargue de mercancías que se realizará en zonas de fondeo autorizadas por la autoridad marítima o fluvial. A partir de lo expuesto, en criterio de la DIAN, no cabe duda de que su competencia se limita a autorizar el ingreso o salida de mercancías de origen o procedencia extranjera bajo el control aduanero, sin que le asista atribución alguna en la definición de las zonas de fondeo, cuya potestad le compete de manera exclusiva a la Autoridad Marítima. 1.3.2.2. A continuación, enfatizó que la referencia al fondeo no es circunstancia novedosa en la legislación aduanera, pues el actual Estatuto previsto en el Decreto 2685 de 1999, lo contempla en su artículo 90. De manera que, en la medida en que ya se encuentra regulado, es claro que la consulta previa resulta innecesaria. De hecho, en la Bahía de Cartagena, existen zonas de fondeo habilitadas. Como consecuencia de lo anterior, se afirma que la aprobación del proyecto aduanero no conllevaría la proliferación de zonas de fondeo adicionales, salvo que las mismas sean autorizadas por las autoridades competentes, siempre que se cumplan las condiciones técnicas, jurídicas, ambientales y operacionales que permitan tales autorizaciones. De allí que, con el Estatuto, tan sólo se pretende

actualizar las condiciones actuales del país en materia de comercio exterior, así como integrar la normatividad que regula tales operaciones. 1.3.2.3. Para la DIAN, en relación con las comunidades demandantes, no existe afectación directa que dé lugar al inicio del proceso de consulta previa, ya que se trata de una medida legislativa de carácter general, la cual por su naturaleza 7Cuaderno 2, folios 41 a 52; cuaderno 9, folios 995 a 998. 8Definido por la DIAN, como el conjunto de medidas adoptadas por la autoridad aduanera, con el objeto de asegurar la observancia de las disposiciones sobre dicha materia. 9Cuaderno 1, folio 42, respaldo. 6 tributaria no las cobija, siendo su campo de aplicación el desarrollo de operaciones de comercio exterior, que requieran el cumplimiento de normas aduaneras. En otras palabras, se trata de un estatuto de carácter general, que no contiene condiciones específicas para grupos étnicos. Asunto diferente a cuando se pretenda el desarrollo reglamentario práctico de las zonas de fondeo, para lo cual se requerirán todas las autorizaciones legales, entre otras, las coordenadas concretas de las zonas. 1.3.2.4. Al margen de lo anterior, la citada autoridad indicó que hizo publicidad del proyecto de modificación del Estatuto Aduanero, con lo cual garantizó a la comunidad en general la participación en la etapa de elaboración de la iniciativa. A continuación señaló que la inclusión de la operación de cargue y descargue en zonas de fondeo, responde a la reactivación de la navegabilidad por el río

Magdalena, a través del transporte de carga, importación y exportación. En la actualidad, esta operación se realiza en Barranquilla y en el Urabá, y para su puesta en práctica, se requiere autorización de la DIMAR y la DIAN. 1.3.3. Contestación de la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena (CORMAGDALENA)10 1.3.3.1. La Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena solicitó que la acción de tutela fuese declarada improcedente. En primer lugar, alegó que no existe prueba de afectación directa a las comunidades accionantes, pues no se pretende la construcción de un puerto flotante en la zona. En seguida explicó que el fondeo supone, entre otras, el trasbordo o trasiego de mercancías de una embarcación de mayor calado a otra de menor calado (o viceversa) e incluso a barcazas, con el fin de que tales bienes puedan acceder o salir de terminales portuarios, que tengan restricciones para la parte sumergible de un barco. Esto permite, por ejemplo, que puertos fluviales participen en el tráfico internacional de mercancías. El fondeo está contemplado en el Código Nacional de Navegación y Actividades Portuarias y Fluviales (Ley 1242 de 2008) e incluye el aligeramiento de carga. Se trata de una actividad que requiere regulación aduanera, ya que supone el tráfico internacional de mercancías. 1.3.3.2. Por otra parte, expuso que la autoridad competente para modificar el proyecto de Estatuto Aduanero es la DIAN, razón por la cual carece de legitimación por pasiva en esta causa. Si bien fue invitada a las mesas de trabajo

para modificar la normatividad existente, su participación se limitó al desarrollo del principio de colaboración armónica entre entidades públicas. 1.3.3.3. Finalmente, CORMAGDALENA reiteró aspectos de la regulación de la consulta previa y enfatizó en la necesidad de la afectación directa para que sea procedente. En su criterio, ello no ocurre en el asunto bajo examen, pues se trata 10Cuaderno 8, folios 38 a 57. 7 de una norma general con incidencia para todas las personas que habitan en Colombia. 1.3.4. Contestación de la Dirección General Marítima (DIMAR)11 1.3.4.1. La Dirección General Marítima aclaró que le compete la ejecución de la política del gobierno en materia marítima; lo cual incluye la autorización y control de las actividades de fondeo, así como el establecimiento de las zonas adecuadas para ello12. Para tal efecto, explica que se trata de áreas públicas que permiten –conforme a lo previsto en la Resolución 17 del 2 de febrero de 2007– la realización de varias actividades, entre ellas, la de cargue y descargue de mercancías. Por lo demás, es una actividad que existe en Colombia previa a la expedición del Estatuto Aduanero. De manera que, lo que pretende la DIAN, es darle claridad al tratamiento de las mercancías que sean sometidas a dicha maniobra. A continuación refirió in extenso a las normas que han desarrollado el fondeo desde el Siglo XIX, sobre todo en lo atinente al cobro por la operación; así como a los lugares en donde se ha adelantado, entre los cuales se incluyen Coveñas,

Barranquilla, Buenaventura, Cartagena y Turbo. 1.3.4.2. En cuanto a los hechos que se alegan en la tutela, la DIMAR señaló que se han establecido zonas de fondeo sin que se limiten en tiempo y jurisdicción, a través de la Resolución No. 0372 del 13 de septiembre de 2001, modificada por la Resolución No. 205 del 31 de julio de 2006, la cual también fue reformada por la Resolución No. 504 del 27 de noviembre de 2009. Para el caso de Cartagena, se autorizaron tres zonas de fondeo y un área restringida, incluso mediante la Resolución No. 405 del 11 de octubre de 2001, se consagró un área de fondeo para yates. La delimitación de estas zonas depende, por razones de seguridad en la navegación, de ciertas características de calidad, naturaleza y profundidad del fondo, con el fin de que las anclas encuentren buena sujeción13. Tan sólo excepcionalmente se permite el fondeo sin la autorización de la Capitanía de Puerto, en casos de fuerza mayor o de arribo forzoso. Con todo, según la Ley 1ª de 1991, el cargue y descargue de mercancía se considera una actividad portuaria, por lo cual le corresponde a la Autoridad prevista para tal fin establecer los requisitos que regulan dicha actividad. En lo que a la carga se refiere, su tratamiento es competencia de la Superintendencia de Puertos y Trasporte y de la Autoridad Aduanera. Por otra parte, se considera que si bien la navegación es una actividad peligrosa

que representa un riesgo de contaminación, se exigen seguros de responsabilidad 11Cuaderno 8, folios 76 a 88 (respaldo). 12Menciona el Decreto Ley 2324 de 1984, numerales 8º y 24 del artículo 5º. 13Entre ellas mencionó: “que en su fondo agarren bien las anclas, esto es, que no sea de piedra ni demasiado duro, pero sí consistente; que esté resguardado de los vientos más frecuentes o peligroso,; que en él no se arbole ni recale mucha mar; que sea fácil de conducir los barcos hasta él”(Cuaderno 8, folio 80, respaldo). 8 civil extracontractual que amparen la ocurrencia de los mismos. Además enfatizó que en las zonas de fondeo se restringen actividades de embarcaciones artesanales, debido a posibles accidentes con barcos que no observen su presencia y puedan causar siniestros marítimos. 1.3.4.3. Finalmente, en lo que respecta a la consulta previa, la DIMAR señaló que no es procedente, ya que el Estatuto Aduanero no afecta zonas adjudicadas en propiedad colectiva a las comunidades negras. Sumado a lo anterior, la actividad de fondeo se ha adelantado desde hace tiempo, sin que se haya generado afectación alguna. A pesar de lo expuesto, en todo caso, estima que la expedición del Estatuto no es competencia de la DIMAR, por lo que no estaría legitimada en la causa por pasiva. 1.3.5. Contestación de la Alcaldía de Cartagena14 La Alcaldía Mayor de Cartagena se opuso a las pretensiones de la demanda. En

términos generales, sostuvo que no resultaba necesaria la consulta previa, ya que se trata de una medida legislativa que no afecta especialmente a grupos étnicos. En efecto, se trata de normas revestidas de un carácter fiscal para operaciones de comercio exterior, que requieren el cumplimiento de disposiciones aduaneras, como lo es el ingreso y salida de mercancías al o del territorio nacional. 1.3.6. Contestación del Ministerio del Interior15 La Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior intervino en la causa para oponerse a las pretensiones de los demandantes. Sustentó su posición indicando que, en virtud del Decreto 2893 de 2011, le compete certificar la presencia o no de comunidades étnicas en el área de interés de un proyecto, obra o actividad. Relató que en caso de duda sobre la presencia de grupos humanos titulares del derecho de consulta, se realizan visitas de verificación, y expuso elementos jurídicos sobre la manera como se adelanta tal actuación. A continuación, el Ministerio señaló que el criterio esencial para establecer si opera o no la consulta previa, supone la afectación directa de la comunidad, lo cual, para el caso objeto de estudio, implicaría la alteración del estatus del citado grupo humano como consecuencia de la expedición de una regulación particular. Para sustentar este punto, citó in extenso dos sentencias de la Corte: la C-030 de 2008 y la C-175 de 2009. En este sentido, concluyó que con la expedición del Estatuto Aduanero no se presentó tal variación, ya que no está diseñado para repercutir de manera directa en las comunidades accionantes. Por dicha razón,

en su criterio, este acto no debería ser objeto de consulta, sin perjuicio de que al momento de requerirse el desarrollo de algunas de sus medidas, el ejecutor de la misma o el responsable de ponerla en práctica, requiera de una certificación de la Dirección. 1.3.7. Contestación de la Superintendencia de Puertos y Transportes16 14Cuaderno 8, folios 114 a 115 15Cuaderno 6, folios 65 a 74. 16Cuaderno 6, folios 2 a 20. 9 1.3.7.1. El apoderado de la Superintendencia de Puertos y Transporte se opuso a las pretensiones de la demanda. Al respecto enfatizó que el proyecto de Estatuto Aduanero, que regula aspectos relacionados con el comercio exterior y no delimita una zona en concreto, no afecta el modo de vida de las comunidades accionantes o sus prácticas tradicionales, lo que conduce a su exclusión del deber de agotar la consulta previa. Por otra parte, si bien las autoridades demandadas se han venido reuniendo sin la participación de estas comunidades, al no ser ello necesario, no se trasgredió derecho fundamental alguno. A la par de lo anterior, pone de presente que el Estatuto no requiere estudios de impacto ambiental, pues no autoriza ni implica la construcción de infraestructura. Por el contrario, regula la entrada y salidas de mercancías del territorio, a través de una norma general y abstracta. 1.3.7.2. Con posterioridad, alegó que el Estatuto pretende actualizar la legislación conforme a las exigencias del comercio exterior, motivo por el cual reconoce la existencia de la actividad de fondeo que se ha desarrollado en

Colombia desde hace años y que se lleva a cabo en espacios alejados de la playa, razón por la cual los demandantes podrán seguir desarrollando sus actividades tradicionales de pesca. De hecho, según afirma, las comunidades de la isla de Tierrabomba han convivido con zonas de fondeo, operación que no puede ser comprendida como un “puerto flotante”, ya que es ocasional y sólo la adelantarán las embarcaciones que cuenten con los elementos técnicos adecuados (por ejemplo: grúas). 1.3.7.3. Por lo demás, en la medida en que dentro de sus competencias no se encuentra la expedición de normas aduaneras, no se halla legitimada en la causa por pasiva. Finalmente, en ningún caso, es su responsabilidad adelantar la consulta previa, ya que se trata de una entidad de inspección, vigilancia y control, con funciones delegadas por el Presidente de la República. 1.3.8. Contestación del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República17 En virtud de que no le corresponde expedir el Estatuto Aduanero, la Presidencia de la República solicitó que fuera desvinculada de la causa. Esta pretensión también la justifica en que sus actividades no se relacionan directa ni indirectamente con la situación planteada por los accionantes.

II. SENTENCIAS OBJETO DE REVISIÓN Y ELEMENTOS DE PRUEBA APORTADOS AL PROCESO 2.1. Primera instancia 2.1.1. En primera instancia conoció de la causa la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cartagena, la cual mediante sentencia del 27 de enero de

17Cuaderno 9, folios 15 a 18,

10 2014 amparó los derechos fundamentales invocados18. Como consecuencia de dicha determinación, el a quo ordenó suspender el trámite del proyecto que modifica la regulación aduanera del país, hasta tanto se realizara la consulta previa a las comunidades de Bocachica y Caño de Oro. Una vez garantizada tal actuación, las autoridades competentes podrían reanudar el trámite del proyecto. Con el fin de dar cumplimiento a la citada orden, se decretó la entrega de los estudios técnicos, ambientales o de cualquier otra naturaleza que justificaran la inclusión en el proyecto de las disposiciones relativas a la actividad de fondeo, luego de lo cual se podría iniciar el proceso de consulta previa, siguiendo las directrices señaladas en la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Para adelantar dicho proceso, por una parte, se dispuso el acompañamiento de la Defensoría del Pueblo, de la Procuraduría General de la Nación y de un sociólogo institucional; y por la otra, se encargó al Ministerio del Interior del deber de gestionar el asesoramiento para los reclamantes en materias ambientales y portuarias, para lo cual podría acudir a universidades estatales. 2.1.2. En la parte considerativa, el juez de instancia vinculó el problema jurídico con la necesidad de establecer si las entidades encargadas de elaborar el proyecto que modifica la regulación aduanera, al omitir la realización de la consulta previa, desconocieron los derechos fundamentales de los accionantes. Para resolverlo, reiteró el régimen normativo y la jurisprudencia de esta 18 Con anterioridad a esta providencia, el a quo había resuelto la causa

mediante sentencia del 21 de octubre de 2013. En dicha decisión amparó los derechos invocados. No obstante, la DIAN y la Superintendencia de Puertos y Transportes instauraron un incidente de nulidad, en el que alegaron la indebida integración del contradictorio y la carencia de competencias para darle cumplimiento al fallo. La DIAN argumento que quien podía desarrollar la consulta previa era el Ministerio del Interior, que no había sido vinculado por la autoridad judicial. Por su parte, la Superintendencia adujo que la admisión de la tutela no le había sido notificada, desconociéndose con ello su derecho de defensa. Igualmente, solicitaron la aclaración del fallo, ya que, en su parecer, la sentencia carecía de congruencia y las órdenes