CC - T651-2017

Sentencia T-651/17

PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD EN MATERIA DE SALUD-Reglas jurisprudenciales PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELAProcedencia dada la menor eficacia del mecanismo judicial ante la Superintendencia Nacional de Salud previsto en la ley 1122 de 2007 DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Fundamental y prevalente

ACCESO A SERVICIOS MEDICOS NO INCLUIDOS EN EL

POS QUE SE REQUIEREN CON NECESIDAD-Reglas jurisprudenciales DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES EN SITUACION DE DISCAPACIDADAcceso a terapias alternativas no POS bajo la metodología A.B.A. DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES EN SITUACION DE DISCAPACIDADOrden a EPS-S determinar los servicios y tratamientos que requieren menores y emitir las autorizaciones correspondientes para la prestación inmediata y efectiva de los mismos

Referencia: Expediente T-6.193.643.

Acción de tutela formulada por APM en representación de YEP; MCLF en representación de DMAL y JAL; MIMA en representación de NAMM; ESMM en representación de LMMM; NCCS en representación de SVC; JEPO en representación de SCP, ECP y JIPO; RVG en representación de JAV; MEMP en representación de DMM; MMCP en representación de VPBC; LAAA en representación de JDAP; MFC en representación de BACF; FMTC en

representación de YPGR; MSNP en representación de MANC; y LARR en representación de SNR, contra la Empresa Mutual para el Desarrollo Integral de la Salud

EMDISALUD ESS EPS-S.1

Magistrado Ponente:

ALBERTO ROJAS RÍOS

Bogotá D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil diecisiete (2017). La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la Magistrada Diana Fajardo Rivera y los Magistrados Carlos Bernal Pulido y Alberto Rojas Ríos, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el proceso de revisión de la sentencia proferida en única instancia por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Montelíbano –Córdoba-, el 29 de noviembre de 2016, que concedió el amparo solicitado en el marco de la acción de tutela de la referencia. La Sala de Selección de Tutelas Número Seis2 de la Corte Constitucional, por Auto3 del 30 de junio de 2017, seleccionó el expediente T-6.193.643 para su revisión y, de acuerdo con el sorteo realizado, lo repartió al Despacho del Magistrado Alberto Rojas Ríos, para que tramitara y proyectara la sentencia correspondiente, a lo que en efecto se procede.

I. ANTECEDENTES El 23 de noviembre de 2016, APM en representación de YEP; MCLF en representación de DMAL y JAL; MIMA en representación de NAMM; ESMM en representación de LMMM; NCCS en representación de SVC;

1 Teniendo en cuenta que en el presente caso se reclama la protección de los derechos fundamentales de varias niñas, niños y adolescentes que se encuentran en situación de discapacidad cognitiva, cuya resolución implicará, entre otras cosas, el análisis de las respectivas historias clínicas que contienen información relacionada con el estado de salud de cada uno de ellos, la Sala Octava de Revisión, como medida de protección de la intimidad de los menores de edad, suprimirá sus nombres completos así como los de las personas que actúan en su representación, para en su lugar, mencionar únicamente las iniciales de los respectivos nombres y apellidos de los mismos. Medidas como esa han sido adoptadas en reiteradas ocasiones, por ejemplo en las Sentencias T-523 de 1992, T-442 de 1994, T-420 de 1996, T-1390 de 2000, T-1025 de 2002, T-510 de 2003, T844 de 2011 y T-398 de 2017, entre muchas otras. 2 Conformada por las Magistradas Gloria Stella Ortiz Delgado y Diana Fajardo Rivera. 3 Visible a folios 3 a 16 del cuaderno de Revisión. JEPO en representación de SCP, ECP y JIPO; RVG en representación de JAV; MEMP en representación de DMM; MMCP en representación de VPBC; LAAA en representación de JDAP; MFC en representación de BACF; FMTC en representación de YPGR; MSNP en representación de MANC; y LARR en representación de SNR, instauraron acción de tutela contra la Empresa Mutual para el Desarrollo Integral de la Salud EMDISALUD ESS EPS-S, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la vida, a la seguridad social y a la

salud de sus representados, ante la presunta negativa de autorizar la prestación del tratamiento integral especializado en Hemovida De Córdoba IPS S.A.S., que requieren con ocasión de sus afecciones, según lo ordenado por el especialista tratante y adscrito a la referida IPS, la cual no hace parte de la red prestadora de la EPS-S accionada.

A. Hechos y pretensiones de la demanda

1. Los accionantes manifiestan que sus hijos menores de edad se encuentran afiliados al Sistema de Seguridad Social en Salud, a través de la Empresa Mutual para el Desarrollo Integral de la Salud EMDISALUD

ESS EPS-S, en adelante Emdisalud.

2. Señalan que sus representados presentan los siguientes diagnósticos: Nombre Diagnóstico Retraso mental moderado, déficit cognitivo leve y YEP trastorno del comportamiento Déficit cognitivo moderado, trastorno del DMAL comportamiento en la niñez y trastorno psicosocial asociado Trastorno del comportamiento en la niñez, trastorno JAL cognitivo leve moderado y trastorno psicosocial asociado Retraso del neurodesarrollo, déficit cognitivo leve NAMM moderado y trastorno de la fonación Trastorno global del neurodesarrollo y encefalopatía LMMM epiléptica SVC Trastorno del neurodesarrollo del lenguaje Secuelas de encefalopatía hipóxica, parálisis espástica SCP secundaria y trastorno global del neurodesarrollo Trastorno del neurodesarrollo del lenguaje, trastorno del ECP comportamiento en la niñez e hiperactividad

Trastorno del comportamiento en la niñez, déficit JIPO cognitivo y trastorno psicosocial asociado JAV Distrofia muscular y déficit cognitivo DMM Déficit cognitivo leve moderado VPBC Déficit cognitivo leve JDAP Retraso mental moderado y trastorno psicosocial BACF Trastorno del neurodesarrollo del lenguaje YPGR Retraso mental y trastorno psicosocial asociado Trastorno del neurodesarrollo del lenguaje y trastorno del MANC comportamiento en la niñez SNR Secuelas de encefalopatía hipóxica y parálisis cerebral

3. Relatan que sus hijos muestran en su mayoría baja tolerancia al fracaso, pocas habilidades sociales y comportamiento alterado frecuente. Sus trastornos del comportamiento hacen que los demás niños se alejen, lo cual causa frustración en ellos.

4. Exponen que acudieron con sus representados a la Institución Prestadora de Servicios Hemovida De Córdoba IPS S.A.S., ubicada en Montelíbano –Córdoba-, donde fueron valorados por el Médico Carlos Durango, especialista en neurología, quien ordenó en favor de sus hijos tratamiento integral especializado para el mejoramiento de su salud.

5. Indican que ese tratamiento lo ofrece la mencionada IPS mediante terapias y procedimientos de rehabilitación excluidos del Plan de Beneficios en Salud, que son orientados por un equipo multidisciplinario conformado por neurólogos, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionales y educadores especiales, entre otros, quienes con su idoneidad permitirían superar y/o paliar los referidos padecimientos.

Agregan que dicha IPS también presta el servicio de transporte para que asistan a las citas que se programen con ocasión del aludido tratamiento.

6. Sostienen que son madres y padres de familia de “muy bajos recursos económicos y dependemos de un salario mínimo”, lo cual solo alcanza para sufragar los costos de sus necesidades básicas como alimentación y vivienda, sin contar con la capacidad para asumir los gastos que se ocasionen con la prestación del tratamiento requerido.

7. Con base en esos hechos, los demandantes solicitan que (i) se amparen los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la vida, a la seguridad social y a la salud de sus hijos, y (ii) se ordene a Emdisalud autorizar en favor de sus representados la prestación del tratamiento integral que

solicitan en Hemovida De Córdoba IPS S.A.S..

B. Material probatorio cuya copia obra en el expediente

1. Cédulas de ciudadanía4 de las respectivas madres y padres accionantes.

2. Documentos de identidad5 de YEP, DMAL, NAMM, LMMM, SVC,

JIPO, JAV, DMM, VPBC, JDAP, YPGR y SNR.

3. Registros civiles de nacimiento6 de JAL, SCP, ECP, BACF y MANC.

4. Carnets de afiliación7 a Emdisalud ESS EPS-S de DMAL y JAL.

5. Historias clínicas8 de cada uno de los representados YEP, DMAL, JAL,

NAMM, LMMM, SVC, SCP, ECP, JIPO, JAV, DMM, VPBC, JDAP,

BACF, YPGR, MANC y SNR.

C. Actuación procesal

Por Auto9 del 23 de noviembre de 2016, el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Montelíbano –Córdobaadmitió la acción de tutela y corrió traslado a Emdisalud EPS-S para que ejerciera su derecho de defensa. Realizada la respectiva notificación, la EPS-S demandada guardó silencio.

D. Sentencia de única instancia que se revisa Mediante providencia10 del 29 de noviembre de 2016, el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Montelíbano –Córdobaconcedió la protección solicitada, por considerar que la accionada había vulnerado los derechos fundamentales invocados al negarse permitir el tratamiento integral especializado en Hemovida De Córdoba IPS S.A.S.. Como medida de protección, ordenó a la EPS-S demandada autorizar las terapias “ABA y BOBATH J” o los tratamientos respectivos que requieran en dicha IPS cada uno de los representados.

Expuso que el amparo procedía dado que el asunto involucra sujetos de especial protección constitucional -menores de edad que padecen distintas afecciones de consideración-. Además, a su juicio, concurren las reglas jurisprudenciales establecidas por esta Corporación en la materia. La decisión judicial no fue impugnada. 4 Folios 10, 16, 28, 34, 40, 46, 52, 70, 76, 82, 88, 94, 98 y 102 del cuaderno principal. 5 Folios 11, 17, 29, 35, 41, 47, 65, 71, 77, 83, 89 y 99 ibídem.

6 Folios 23, 53, 59, 95 y 103 ib.. 7 Folios 17 y 23 ib.. 8 Folios 12 a 15, 18 a 21, 24 a 27, 30 a 33, 36 a 39, 42 a 45, 48 a 51, 54 a 57, 60 a 63, 66 a 69, 72 a 75, 78 a 81, 84 a 87, 90 a 93, 96 y 97, 100 y 101, y 104 y 105 ib.. 9 Folios 106 y 107 ib.. 10 Folios 110 a 116 ib..

E. Actuación procesal en sede de revisión

1. Dadas las circunstancias específicas del caso objeto de revisión y teniendo en cuenta que el Artículo 64 del Acuerdo 02 de 2015 faculta al juez constitucional para que ejerza un rol activo en el recaudo de elementos de convicción y decrete de oficio otros que estime conveniente para el esclarecimiento de la situación fáctica en que se apoya la acción, el Magistrado Sustanciador, en Auto11 del 15 de agosto de 2017, dispuso: 1.1. Ordenar a los accionantes que: (i) informaran sí, previo a la formulación de la acción de tutela, solicitaron a Emdisalud EPS-S autorización para la prestación del tratamiento integral especializado que requieren sus hijos en Hemovida De Córdoba IPS S.A.S., de resultar afirmativo lo anterior, deberían allegar copia de las respectivas solicitudes, así como de las respuestas de las mismas, si fuere el caso; (ii) informaran acerca de las condiciones socioeconómicas en que se

encuentra el núcleo familiar de cada uno de sus representados; y (iii) remitieran copia de las correspondientes órdenes médicas con las cuales se prescribió el mencionado tratamiento en favor de sus hijos. 1.2. Ordenar a Emdisalud EPS-S que: (i) allegara las certificaciones de afiliación a dicha EPS-S de cada uno de los niños, niñas y adolescentes, indicando las fechas desde las cuales se produjo la afiliación y si la misma está vigente; (ii) informara sí, con antelación a la presente solicitud de amparo, los demandantes, en representación de sus hijos, reclamaron ante esa EPS-S autorización para la prestación del referido tratamiento en Hemovida De Córdoba IPS S.A.S., en caso de ser así, deberían remitir copia de los documentos que den cuenta de ello y también de las contestaciones dadas al respecto, si las hubo; y (iii) señalara y demostrara técnica y científicamente si dentro de su red de IPS cuenta con alguna que preste de manera adecuada, idónea e integral el tratamiento especializado que requieren los menores de edad. 1.3. Oficiar al Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Montelíbano – Córdobapara que informara acerca de la presunta remisión tardía del expediente de tutela T-6.193.643 para su eventual revisión a la Corte Constitucional. Ello, teniendo en cuenta que el referido Despacho remitió dicho expediente mediante oficio12 N° 0561 del 15 de marzo de 2017, es decir, aproximadamente 3 meses después de proferida (29 de noviembre de 2016) y ejecutoriada (2 de diciembre de 2016) la decisión de única

instancia, pese a lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. 11 Folios 20 a 23 del cuaderno de revisión. 12 Visible a folio 1 ibídem. 1.4. Vincular a Hemovida De Córdoba IPS S.A.S. para que informara si, previo a la formulación de la tutela, en esa entidad fueron valorados los niños, niñas y adolescentes identificados en esta providencia, y si su personal médico especializado ordenó algún tratamiento y/o procedimiento en favor de cada uno de ellos. De resultar positivo lo anterior, la referida IPS debería allegar copia de los soportes clínicos y órdenes médicas que en su momento fueron expedidas con ocasión de tales circunstancias. 1.5. Vincular al Municipio de Montelíbano –Córdoba-, al Departamento de Córdoba, al Ministerio de Salud y Protección Social y a la Superintendencia Nacional de Salud para que, en el ejercicio de sus competencias legales y constitucionales, se pronunciaran en relación con los hechos que dieron lugar a la presente solicitud de amparo. Esto, debido a que el asunto gira en torno a la prestación del servicio de salud en el régimen subsidiado.

2. Surtidas las correspondientes comunicaciones, se produjeron las

siguientes actuaciones y pronunciamientos: 2.1. El Asesor del Despacho del Superintendente Nacional de Salud, mediante escrito13 del 25 de agosto de 2017, solicitó que se declare falta de legitimación en la causa por pasiva de esa Superintendencia, por cuanto la vulneración iusfundamental alegada no deviene de alguna

acción u omisión atribuible a la misma. Señaló que las EPS son las responsables de la calidad, oportunidad, eficiencia y eficacia de la prestación de los servicios de salud. 2.2. En escrito14 recibido el 04 de septiembre de 2017, la Directora Local de Salud del Municipio de Montelíbano –Córdobainformó que se realizó investigación de campo y se verificó lo siguiente: (i) los niños, niñas y adolescentes de la tutela en comentario se encuentran afiliados a Emdisalud EPS-S, bajo el Régimen Subsidiado15; (ii) Hemovida De Córdoba IPS S.A.S. ya no presta sus servicios en ese Municipio; no obstante lo anterior, consultado el directorio actual de la red de Instituciones Prestadoras de Servicios –IPSde Emdisalud EPS-S, se encontró que entre la mencionada EPS-S y la Fundación Integral de Colombia IPS existe contrato para la prestación de servicios de salud como: fonoaudiología, terapia de lenguaje, impedanciometría, 13 Folios 33 a 44 ib.. 14 Folio 57 ib.. 15 Así consta en los resultados de las consultas efectuadas por Emdisalud EPS-S en la base de datos única de afiliación al Sistema de Seguridad Social, el 28 de agosto de 2017. Folios 60 a 76 del cuaderno de revisión. logoaudiometría, audiometría, terapia familiar, psicología y terapia ocupacional, es decir, el tratamiento integral requerido por los menores de edad16; y (iii) previo a la formulación de la presente acción de tutela, los accionantes no solicitaron a Emdisalud EPS-S autorización para la

prestación del tratamiento integral especializado que presuntamente requieren sus hijos en Hemovida De Córdoba IPS S.A.S.17. 2.3. El Juez Segundo Promiscuo Municipal de Montelíbano –Córdoba-, mediante oficio18 recibido el 13 de septiembre de 2017 en la Secretaría General de la Corte Constitucional, informó lo siguiente: “… este despacho a mi cargo, como todos los juzgados promiscuos municipales, tienen una gran congestión judicial, ya que fungimos como juez civil municipal en el nuevo Código General del Proceso, juez penal de conocimiento en la ley 600, juez constitucional de tutela, juez de habeas corpus, juez de conocimiento nuevo sistema penal acusatorio, juez de familia en procesos de sucesión de mínima cuantía, juez que celebra matrimonios civiles o juez en procesos de pertenencia de la ley 1561 de 2012, juez de control de garantías, turnos en el sistema penal acusatorio de día y de noche y cada mes estamos de turno de fin de semana como juez de control de garantías en todo el circuito de Montelíbano, que comprende La Apartada, Ayapel, Puerto Libertador, San José de Uré cuando hay detenidos. Como ser humano no somos infalible (SIC) y en el caso que nos ocupa por un error involuntario en la secretaria de este despacho, la acción de tutela referenciada, se colocó o ubico (SIC) en un anaquel o estante en donde se archivan los procesos civiles por desistimiento tácito, razón por la cual la tutela no se envió a la Corte para su eventual revisión dentro del término de ley.”

2.4. El Director Jurídico del Ministerio de Salud y Protección Social expuso que dicho Ministerio es la cabeza del Sector Administrativo de Salud y Protección Social y en esa medida sus funciones principales son formular, adoptar, dirigir, coordinar, ejecutar y evaluar la política pública en materia de salud, salud pública y promoción social en salud, por lo que en ningún caso será responsable directo de la prestación de servicios de salud. En relación con los servicios denominados ABA y BOBATH, precisó: “que la información que se nos allega resulta imprecisa e insuficiente, pues no se tiene la certeza de cuáles son las terapias ABA y BOBATH que se requieren para el tratamiento de los menores, es 16 Folio 58 del cuaderno de revisión. 17 Según lo dicho por la parte demandante en la visita de campo (lugares de habitación) realizada por la Dirección Local de Salud del Municipio de Montelíbano, el 28 de agosto de 2017. Folios 77 a 86 del cuaderno de revisión. 18 Folios 87 y 88 del cuaderno de revisión. competencia del médico tratante expresarlas de forma concreta, por lo cual no podemos indicar si lo solicitado se encuentra o no descrito en el Plan de Beneficios en Salud”. 2.5. El Director Regional Norte de Emdisalud ESS EPS-S, por escrito19 del 19 de septiembre de 2017, allegó la información y documentacion que a continuación se relaciona: (i) Los respectivos certificados20 de BDUA ADRES – FOSYGA, en los cuales consta que todas las niñas, niños y adolescentes del extremo demandante están afiliados a esa EPS-S, en el Régimen Subsidiado.

(ii) “Los usuarios relacionados en el presente oficio, solo solicitaron terapias ABA en lo corrido del año 2015, y solo para meses específicos, tal y como se evidencia con las autorizaciones de servicios emitidas por la EPS, (se anexa)21. En ningún momento se solicitaron para una IPS llamada HEMOVIDA, puesto que esta nunca ha figurado dentro de la Red Prestadora de EPS EMDISALUD.” (Subraya fuera de texto original). (iii) “Dentro de la Red Prestadora de EMDISALUD para la época de solicitud de los servicios requeridos por estos usuarios, contaba con dos IPS debidamente habilitadas denominadas IPS CRECER Y SONREIR UNIDAD INTEGRAL DE REHABILITACION SAS Y SEMILLAS DE AMOR IPS SAS. (Se anexan contratos)22.”

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

1. Competencia

1. La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar el fallo de tutela proferido en única instancia dentro del trámite de la referencia, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 86 inciso 3º y 241 numeral 9º, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Presentación del caso objeto de revisión y análisis de procedencia

2. Los accionantes, en representación de sus hijos menores de edad, formularon acción de tutela contra Emdisalud EPS-S, por considerar 19 Folio 109 ibídem. 20 Folios 111, 112, 115, 117, 119, 122, 125, 128, 131, 134, 137, 141, 144, 147, 150, 153 y 155 ib..

21 Visibles a folios 113, 114, 116, 118, 120, 121, 122, 123, 124, 126, 127, 129, 130, 132, 133, 135, 136, 138, 139, 140, 142, 143, 145, 146, 148, 149, 151, 152, 154 y 156 ib.. 22 Obrantes a folios 157 a 161 ib.. vulnerados los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la vida, a la seguridad social y a la salud de sus representados, ante la presunta negativa de autorizar la prestación del tratamiento integral especializado en Hemovida De Córdoba IPS S.A.S., que al parecer requieren con ocasión de sus afecciones, según lo ordenado por el especialista tratante y adscrito a la mencionada IPS, la cual no hace parte de la red prestadora de la EPS-S accionada.

3. Conforme a la situación fáctica del asunto, la Sala comenzará por establecer si concurren los requisitos mínimos de procedencia de la acción de tutela: (i) relevancia constitucional, (ii) legitimación en la causa por activa, (iii) legitimación en la causa por pasiva, (iv) subsidiariedad, e (v) inmediatez. Para ello, se reiterarán las reglas jurisprudenciales en la materia y, con base en ellas, se verificará el cumplimiento de esas exigencias. De resultar procedente la solicitud de amparo, la Sala abordará el examen de fondo.

Relevancia constitucional

4. La Corte Constitucional ha señalado que este presupuesto se cumple cuando se verifica que el caso involucra algún debate jurídico que gira en torno al contenido, alcance y goce de cualquier derecho fundamental23.

5. Esta Sala de Revisión observa que el presente asunto es de evidente relevancia constitucional, por cuanto está inmerso en una controversia iusfundamental que gira en torno al presunto desconocimiento de los derechos a la dignidad humana, a la vida, a la seguridad social y a la salud de varios niños, niñas y adolescentes con discapacidad cognitiva, con ocasión de la supuesta negativa de Emdisalud EPS-S en autorizar el tratamiento integral en una IPS que no hace parte de la red de prestadores de la EPS-S accionada. Nótese que se trata de un debate jurídico relacionado directamente con las garantías y/o derechos fundamentales de la Carta Política establecidos en los artículos 1, 11, 48 y 49, respectivamente, cuya resolución es de competencia de la Corte

Constitucional. Legitimación en la causa por activa

6. Se han puntualizado las siguientes reglas en cuanto a legitimación en la causa por activa: (i) la tutela es un medio de defensa de derechos fundamentales que toda persona puede formular “por sí misma o por quien actúe a su nombre”; (ii) no es necesario que el titular de los 23 Ver SU-617 de 2014 y T-291 de 2016, entre otras. derechos instaure directamente el amparo, pues un tercero puede hacerlo a su nombre; y (iii) ese tercero debe tener la calidad de: a) representante del titular de los derechos, b) agente oficioso, o c) Defensor del Pueblo o

Personero Municipal24.

7. Respecto a las calidades del tercero fijadas en la última regla, se tiene que representante puede ser, por una parte, el representante legal (cuando

el titular de los derechos sea menor de edad, incapaz absoluto, interdicto o persona jurídica), y por otra, el apoderado judicial (en los demás casos)25.

8. En relación con la representación de menores de edad, esta Corte ha precisado que los padres pueden formular acción de tutela para proteger los derechos fundamentales amenazados o afectados de sus hijos, por cuanto tienen la representación judicial y extra-judicial mediante la patria potestad26. De igual manera este Tribunal ha sostenido que: “cualquier persona puede interponer acción de tutela ante la eventualidad de una vulneración o amenaza de los derechos fundamentales del niño. La interpretación literal del último inciso del artículo 44 de la Carta, que permite a cualquier persona exigirle a la autoridad competentes el cumplimiento de su obligación de asistir y proteger al niño no puede dar lugar a restringir la intervención de terceros solamente a un mecanismo específico de protección de los derechos, v.gr. la acción de cumplimiento consagrada en el artículo 87 de la Constitución. Este entendimiento de la norma limitaría los medios jurídicos instituidos para la defensa de los derechos del menor, quien por su frágil condición debe recibir una protección especial”27.

9. La Sala encuentra cumplido el referido presupuesto de procedibilidad en el asunto que se revisa. Se verifica que en el escrito de tutela se manifiesta que las ciudadanas y ciudadanos APM, MCLF, MIMA, ESMM, NCCS, JEPO, RVG, MEMP, MMCP, LAAA, MFC, FMTC, MSNP y LARR, actúan en representación de sus hijos menores de edad

YEP, DMAL, JAL, NAMM, LMMM, SVC, SCP, ECP, JIPO, JAV,

DMM, VPBC, JDAP, BACF, YPGR, MANC y SNR.

10. En sustento de la representación ejercida sobre sus hijos, anexaron copia de los respectivos registros civiles de nacimiento, tarjetas de identidad e historias clínicas de los niños, niñas y adolescentes, cuya información da cuenta que son menores de edad, y que son sus padres y acudientes que velan por su bienestar. Además, de la lectura de los 24 SU-377 de 2014. Tales reglas se reiteraron en T-083 de 2016, T-291 de 2016 y T-100 de 2017. 25 Ver fallo SU-377 de 2014, reiterado en T-083 de 2016, T-291 de 2016 y T-100 de 2017. 26 Providencia T-481 de 2015. 27 Cfr. T-462 de 1993. Ver también T-439 de 2007. Ambas reiteradas en T-541A de 2014. diagnósticos de cada uno de los representados se constata un patrón común de discapacidad cognitiva, lo cual refuerza su imposibilidad o limitación para ejercer a nombre propio los mecanismos de defensa judicial. Tales circunstancias se enmarcan en una de las reglas que acreditan la legitimidad por activa, esto es, cuando la acción de tutela es promovida por un tercero (representante legal) en nombre del titular del derecho fundamental presuntamente vulnerado (menor de edad).

Legitimación en la causa por pasiva

11. Según lo previsto en el artículo 5 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela procede contra: (i) toda acción u omisión de las autoridades

públicas, que haya vulnerado, vulnere o amenace vulnerar cualquier derecho fundamental, y (ii) las acciones u omisiones de los particulares28.

12. La legitimación en la causa por pasiva básicamente hace referencia a la aptitud legal de la persona (natural o jurídica) contra quien se dirige la acción, de ser efectivamente la llamada a responder por la vulneración o amenaza del derecho fundamental29.

13. De igual manera la Sala halla reunido este requisito en relación con la demandada Emdisalud EPS-S, toda vez que: (i) es una persona jurídica de naturaleza privada encargada de prestar el servicio público de salud en el régimen subsidiado; (ii) lo cual la hace sujeto de derechos y obligaciones;

(iii) todos los niños, niñas y adolescentes de la tutela de la referencia se encuentran afiliados a esa EPS-S, bajo el régimen subsidiado; y (iv) la vulneración iusfundamental alegada presuntamente se ocasionó con la negativa de la accionada en autorizar la prestación del tratamiento integral que requieren los menores de edad en una determinada IPS. Es por ello que esa EPS-S tendría la aptitud legal y constitucional de ser efectivamente la llamada a responder por el supuesto desconocimiento de los derechos fundamentales invocados, si fuere el caso, en tanto es la que decide si autoriza o no lo solicitado por el extremo demandante. Subsidiariedad en materia de prestación del servicio de salud

14. La acción de tutela es un medio de protección de carácter residual y subsidiario que puede utilizarse frente a la vulneración o amenaza de derechos fundamentales cuando no exista otro medio idóneo de defensa o, 28 Ver Sentencia T-100 de 2017.

29 Cfr. T-1015 de 2006 y T-780 de 2011, reiteradas en T-008 de 2016, T-009 de 2016 y T-100 de 2017. existiendo, no resulte oportuno o se requiera acudir al amparo como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable30.

15. La subsidiaridad implica agotar previamente los medios de defensa legalmente disponibles al efecto31, pues la acción tutelar no puede desplazar los mecanismos judiciales específicos previstos en la correspondiente regulación común32.

16. En materia de prestación del servicio de salud, los artículos 41 de la Ley 1122 de 2007 y 126 de la Ley 1438 de 2011 confieren potestades jurisdiccionales a la Superintendencia Nacional de Salud para que, mediante un procedimiento preferente y sumario, resuelva las controversias relacionadas con: (i) la denegación de servicios incluidos en el Plan de Beneficios en Salud –PBS-; (ii) el reconocimiento de los gastos en los que el usuario haya incurrido por la atención recibida en una IPS no adscrita a la EPS o por el incumplimiento injustificado de las obligaciones a cargo de la EPS; (iii) la multiafiliación dentro del sistema; (iv) la posibilidad de elegir libremente EPS y/o trasladarse dentro del Sistema General de Seguridad Social; (v) la denegación de servicios excluidos del PBS que no sean pertinentes para atender las condiciones particulares del afiliado; (vi) recobros entre entidades del sistema; y (vii) pago de prestaciones económicas a cargo de la EPS y el empleador.

17. Si bien la legislación establece un mecanismo judicial cuya

competencia radica en la Superintendencia Nacional de Salud para desatar determinadas vicisitudes que se presenten entre las EPS y los usuarios, lo cierto es que esta Corte ha sido enfática al sostener que: “el juez constitucional -para cada caso concretodebe analizar si el mecanismo judicial establecido por el legislador en el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007 y en el artículo 126 de la Ley 1438 de 2011 es eficaz e idóneo para la efectiva protección de los derechos fundamentales alegados, o si por el contrario su utilización puede derivar en la configuración de un perjuicio irremediable que haga ineludible la presentación de una acción de tutela por la urgencia de la protección.”33 (Subraya fuera del texto original).

18. A propósit