CC - T655-2013

Sentencia T-655/13

ACCION DE TUTELA PARA EL RECONOCIMIENTO DE INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DE PENSION DE VEJEZProcedencia cuando afecta mínimo vital y demás derechos de personas de la tercera edad DERECHO A LA INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DE LA PENSION DE VEJEZ-Se deben tener en cuenta las semanas cotizadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993

DERECHO A LA INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DE LA PENSION DE VEJEZ Y DE SOBREVIVIENTES-En los términos de la ley 100/93

INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DE PENSION DE SOBREVIVIENTES-Irrenunciabilidad e imprescriptibilidad INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DE LA PENSION DE VEJEZImprocedencia por no afectar derechos fundamentales y por no haber agotado los medios ordinarios de defensa DERECHO A LA INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DE LA PENSION DE VEJEZ Y DE SOBREVIVIENTES-Orden a Alcaldía reconocer y pagar indemnización sustitutiva por cumplir con requisitos

Referencia: expediente T-3936293

Acción de tutela instaurada por el señor Ermen Segundo Méndez Buelvas y otros, contra la alcaldía de Sincelejo

Procedencia: Juzgado 1° Civil del Circuito de Sincelejo

Magistrado ponente:

NILSON PINILLA PINILLA

Bogotá, D. C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil trece (2013). 2 La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Nilson Pinilla Pinilla, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Alberto

Rojas Ríos, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA En la revisión del fallo dictado en segunda instancia por el Juzgado 1° Civil del Circuito de Sincelejo, dentro de la acción de tutela instaurada por el señor Ermen Segundo Méndez Buelvas y otros, contra la alcaldía de Sincelejo. El expediente llegó a esta Corte por remisión que hizo la secretaría del referido juzgado, en virtud de lo ordenado por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991; la Sala Sexta de Selección de la Corte lo eligió para revisión, en abril 15 de 2013.

I. ANTECEDENTES Mediante apoderada, los señores Ermen Segundo Méndez Buelvas, Edith

Silgado Silgado, Eliécer Emiro Tatis Almario, Tony Alberto Godín Montes, Manuel Vicente Flórez Contreras, Gabriel Eduardo Baquero Montes, Leopoldo José Narváez Salcedo, Pascual Antonio Arroyo Méndez, Víctor Manuel Martínez Romero, Jorge Alcalá Álviz Urueta, Cristina Méndez Urzola, Ana Gregoria Pomares Guerra, Bella María del Carmen López López, Cristóbal Manuel Bertel Sierra, Álvaro Francisco Castillo Castillo, Carlos Arturo Vergara Montes, Geovanni Contreras Padilla, Fidel Arturo Anaya Mendoza, Elida Raquel Canchila Borja, Dairo Alberto Flórez Támara, Enrique Samuel de la Ossa Tovar, Jaime Roger Sierra Támara, José Antonio Cassas García, Hilda María Quiroz Montalvo, Francisco Manuel Martínez Sierra,

Gloria Sierra Suárez, Heriberto Enrique Paternina Hernández, Jorge Eliécer Villafañe Meza, Jorge Alberto Martínez Tuirán, Blanca Rosa Vitola Vergara, Mercedes Corina Angulo de González, Enith Cecilia Gutiérrez Ferias, Eludina Rosa Montes Cuello, Urbana Araújo Peralta, Manuel Chávez Contreras, Miriam Rosa Benítez Vitola, Eduardo José Montes Arrieta, Eladio Antonio Cuello Osorio, César Eduardo Herrera Barrios, Germania Teresa Valeth González, Deyanira Sofía Rubio Bertel, Héctor Manuel García Oviedo, Rafael Antonio López Díaz, Elvia Rosa Verbel Iriarte, Odett Giraldo Gilede, Mayra Esther Romero de Montes, María del Socorro Cárdenas Palencia, Lenis del Carmen Márquez Montes, Julio Antonio Lagares Mendoza, Luis Alejandro Ruíz Navarro, Quetty del Carmen Verbel Medina, Marcelo Giovanni Glen Laíno, Víctor Rafael Martínez Arroyo, Dago Remberto Morales Ortega, Manuel Gregorio Pacheco Arrieta, Dalman de Jesús Martínez Aleán, Doriluz del Carmen Castillo Mendoza, Yesmin del Carmen Ladeus Vitola, Neila del Rosario Lambraño Vergara, Luis Fernando Fernández Arroyo, Manuel Adolfo Salcedo, Sonia del Carmen Hernández Acuña, Ramona del Cristo Mercado de Hernández, Nubia del Carmen Arias Fernández, Jairo Rafael Hernández 3 Correa, Rosa Ester Mantilla de Herrera, Carmen Doris del Toro Ávila, Luis Gabriel Corrales Ávila, Náfer Manuel Rodríguez Torres, Robert Narcés

Contreras Tatis, Miriam del Socorro López Zabala, Rudis María Monterroza Martínez, Lázaro Miguel Támara Verbel, Nevis del Carmen Verbel Martínez, José Tomás Tuirán Ricardo, José Rafael Tovar Buelvas, Yanet del Carmen Verbel Cisneros, Guido Fernando Bettin Áñez, Edison Manuel Camargo González, Juan José Arroyo Bustamante, Carmen María Castillo Mercado, Martha Teresa Pérez Mercado, Pedro Monterroza Colón, Teódulo Piedrahita Rodríguez, Alfonso Enrique Gómez Martínez, Fernando Augusto Contreras Mercado, Fernando Alfonso Robles Martínez, Guillermo Alfonso González Mendoza, Delelis de Jesús Anaya Romero, Eliécer María Méndez Toscano, Ada Marina Villegas Vega, Francisco Antonio Pastor de Hoyos, Aristides Manuel Revollo de la Ossa, Francisco Manuel Ríos Díaz, Ramón Cabarcas Martínez, Guillermo Rafael Martínez Mendoza, José Rafael Pérez Atencia, Etilvia Regina Avilés Díaz, Jaime de Jesús Mercado Cumplido, Álvaro Enrique Chadid González, Carmen Regina Díaz Salcedo, Diógenes Manuel Basanta Piedrahita, Manuel Eugenio Núñez Murillo, Carlos Carmelo Contreras Bertel, Gilda Cristina Ortega de Gil y Dilcia del Socorro Peralta de Guevara, promovieron en enero 29 de 2013 acción de tutela contra la alcaldía de Sincelejo, Sucre, aduciendo vulneración de los derechos al debido proceso, a la seguridad social, al mínimo vital, a la igualdad, a la vida digna y a la salud, por los hechos que a continuación son resumidos.

A. Hechos relevantes y síntesis de la narración efectuada en la demanda Manifiesta la apoderada que los accionantes laboraron en la alcaldía de Sincelejo antes del 31 de diciembre de 1995, habiendo realizado aportes para pensión a la Caja de Previsión Municipal, cuando aún no había entrado a regir la Ley 100 de 1993, salvo las señoras Blanca Rosa Vitola Vergara, Mercedes Corina Angulo de González y Enith Cecilia Gutiérrez Ferias, cónyuges supérstites de los ex trabajadores Iván Eduardo Arroyo Chamorro, Marco

Tulio González Márquez y Ubaldo Agatón Yeneri Tuirán, respectivamente. Agrega que como cotizantes anteriores a la vigencia de la Ley 100 de 1993, les son aplicables los requisitos de 50 años de edad y 20 años de servicios previstos en la Ley 6ª de 1945 para los empleados del orden nacional, beneficio extendido al orden territorial por mandato del artículo 1° del Decreto 2267 de 1945. Señala que sus poderdantes, no obstante superar la edad requerida para jubilarse, no tienen el tiempo de servicio que exige la norma y su avanzada adultez “no les permite competir en el marcado laboral” ni, por ende, cotizar al sistema de seguridad social, por lo cual pasaron solicitud de reconocimiento y pago de las indemnizaciones sustitutivas de la pensión de vejez y de sobrevivientes, según lo dispuesto en el artículo 2° del Decreto 1730 de 2001, reglamentario de los artículos 37, 45 y 49 de la Ley 100 de 1993.

4 Precisa que mediante oficios N° 0101-10.02-0727 de octubre 31 de 2012, N° 0201-1002.1032.11.2012 y N° 0201-1002.1033.11.2012, ambos de noviembre 8 de 2012, y N° 0201-1002.1030.11.2012 de noviembre 23 de 2012, la administración municipal negó a cada uno de los peticionarios la prestación solicitada, argumentando que como servidores públicos “no cotizaban semanas para construir un capital para la pensión, sino que acumulaban tiempo de servicio al Estado para efectos de acceder a la pensión de vejez, de conformidad con el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, que reguló las prestaciones sociales del sector público”, a diferencia de los trabajadores del sector privado que con anterioridad a dicha ley “efectuaban cotizaciones al régimen tendientes a completar el capital mínimo para financiar la pensión”. Considera que esos actos administrativos constituyen vía de hecho, puesto que la figura de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez no establece límite temporal de aplicación, ni aparece condicionada a circunstancias como la cotización a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993. Advierte que la decisión adoptada por el ente público constituiría enriquecimiento ilícito, en la medida en que a sus poderdantes les hicieron descuentos para pensión, como lo corroboran las certificaciones en las que se especifica que cotizaron a la Caja de Previsión Municipal, lo cual vulnera además el derecho de igualdad, al haberse reconocido indemnización

sustitutiva de pensión de vejez a otros servidores en las mismas condiciones de hecho y de derecho. Finalmente, la apoderada cita jurisprudencia constitucional acerca del reconocimiento y pago de prestaciones pensionales, destacando que los actores “no cuentan con un ingreso módico que les permita cubrir sus gastos básicos y congruos, además sus edades considerables implican que no puedan desenvolverse en el campo laboral”, lo que estima constitutivo de un daño irremediable, siendo sujetos de especial protección constitucional.

B. Pretensiones Con base en los hechos referidos, los accionantes relacionados solicitan que el juez de tutela ordene a la alcaldía de Sincelejo reconocer y pagar a cada uno la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la indemnización sustitutiva de la pensión de sobreviviente, según el caso, conforme a la fórmula SBC x SC x 45.45% establecida en el artículo 3° del Decreto 1730 de 2001.

C. Pruebas Serán observadas como pruebas y elementos relevantes para tomar la decisión, los documentos aportados con la demanda, como (i) las cédulas de ciudadanía;

(ii) los certificados de prestación de servicio e información laboral; (iii) los registros civiles de defunción; (iv) las actas de declaración juramentada; (v) las partidas de matrimonio; (vi) las respuestas negativas a los derechos de 5 petición formulados; (vii) los actos administrativos de reconocimiento y pago de prestaciones pensionales.

II. ACTUACIÓN PROCESAL En enero 30 de 2013, el Juzgado 3° Civil Municipal de Sincelejo admitió la

acción de tutela y ordenó oficiar al alcalde de esa municipalidad, para que informara sobre los hechos de la demanda, aportando los documentos que pretendiera hacer valer como prueba.

A. Contestación de la alcaldía de Sincelejo Con memorial calendado en febrero 5 de 2013, la apoderada judicial y jefe de oficina jurídica del municipio de Sincelejo, solicitó declarar improcedente la tutela interpuesta y negar el amparo buscado por los accionantes, a partir de las siguientes argumentaciones: (i) La acción constitucional fue utilizada para atacar actos administrativos, sin agotar previamente la vía gubernativa y/o la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, mecanismos de defensa viables al no aparecer demostrada la causación de un perjuicio irremediable, advertido el carácter residual y subsidiario de la acción de tutela; (ii) numerosos solicitantes incumplen el requisito de edad, en cuanto “el artículo 31” (sic) de la Ley 100 de 1993 prevé que para acceder a la pensión de vejez se requiere haber cumplido 55 años si es mujer y 60 si es hombre1, edad indispensable cuando no se ha cotizado el mínimo de semanas exigidas; (iii) ninguno de los actores demostró no hallarse afiliado al régimen de seguridad social en salud o pensiones, ni carecer de recursos para su subsistencia; (iv) el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez a otra persona tuvo en cuenta “la validez del objetivo a la luz de la Constitución”, situación en la que no encuadran jurídicamente los solicitantes.

Finalmente, advierte que de ordenar el juez algún pago, deberá establecer su inclusión en el “Acuerdo de Reestructuración de Pasivos”, aceptado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para facilitar la cancelación de pasivos pensionales a cargo de entidades del orden territorial.

B. Sentencia de primera instancia El Juzgado 3° Civil Municipal de Sincelejo, en fallo de febrero 13 de 2013, negó “por improcedente” la tutela instaurada por las accionantes a través de apoderada, decisión que asumió después de una revisión jurisprudencial sobre el reconocimiento y pago de prestaciones pensionales ante la ocurrencia de un daño irremediable.

Estimó que no se daban las condiciones exigidas, por no evidenciarse (i) la carencia de una potencial amenaza sobre los derechos fundamentales alegados, dado que “en su mayoría son personas que no alcanzan el rango de 1Previsión contenida en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993. 6 catalogación de personas de la tercera edad o adultos mayores de conformidad con el lineamiento trazado en la Ley 1267 de 2009”; (ii) una precariedad económica de magnitud, por desconocerse si poseen o no otros medios de subsistencia; (iii) la ineficacia de los mecanismos ordinarios de defensa judicial, puesto que la negativa de la administración no es suficiente para incoar la acción excepcional, como quiera que “la mayoría de los ciudadanos no supera la edad de expectativa de vida reconocida en Colombia”; (iv) la existencia de un trato desigual, por surgir situaciones que requieren un trato diferente que lo justifique.

C. Impugnación La apoderada de los accionantes manifestó impugnar la referida sentencia en el oficio de notificación, pero no allegó escrito alguno de sustentación.

D. Sentencia de segunda instancia El Juzgado 1° Civil del Circuito de Sincelejo, mediante providencia de abril 12 de 2013, revocó el fallo proferido por el Juzgado 3° Civil Municipal de esa ciudad, de febrero 13 de 2013 y, en su lugar, tuteló los derechos fundamentales a la seguridad social, la igualdad, el mínimo vital y la vida en condiciones dignas, ordenando que el municipio de Sincelejo reconozca y pague a los accionantes, según corresponda, la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o de la pensión de sobreviviente, “de acuerdo con las semanas de cotización que se encuentren debidamente acreditadas de conformidad con el numeral 2° del Decreto 1730 de 2001, por medio del cual se reglamentaron los artículos 37, 45 y 49 de la Ley 100 de 1993”.

Citando jurisprudencia de esta corporación referente a personas merecedoras de especial protección constitucional y al acceso a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez demostradas las situaciones de precariedad económica y la edad requerida, estimó que el juez “debe realizar un juicio de procedibilidad menos exigente, justificado en que los medios de protección resulten ineficaces para el caso específico, todo en procura de la defensa oportuna y eficaz de los derechos fundamentales a amparar, en presencia de circunstancias subjetivas del solicitante, quien por razón de sus condiciones

específicas de debilidad manifiesta, como la avanzada edad, padezca un estado de vulnerabilidad tal, que haga procedente la tutela”. Al no haber sido controvertidas por el ente territorial demandado tales situaciones, supuso similitud con casos que estima similares, para inferir que la exigencia de la vía gubernativa y las acciones contencioso administrativas debe ser observada con menos rigor, al evidenciarse que los peticionarios (i) realizaron aportes para pensión a la Caja de Previsión Municipal; (ii) son adultos mayores, cuyas edades oscilan entre los 53 y 88 años, merecedores de especial protección en los términos de los artículos 13 y 46 de la Constitución; (iii) cumplen los requisitos del artículo 37 de la Ley 100 de 7 1993; (iv) no pueden competir por su edad dentro del mercado laboral, lo que les impide cotizar a los regímenes de salud y de pensiones; y (v) la administración local ha reconocido indemnización sustitutiva a otras personas en condiciones semejantes, por lo que debe haber un trato análogo con base en los principios de razón suficiente e igualdad. Concluyó así que “si bien es cierto que la acción de tutela es subsidiaria y residual, y por ende las personas deben acudir a las instancias judiciales pertinentes para defender sus derechos, quedó probado en el proceso, que por el solo hecho de ser los tutelantes personas de la tercera edad, merecen de una protección especial”.

III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL Primera. Competencia Corresponde a la Corte Constitucional analizar el fallo proferido dentro de la acción de tutela en referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241-9 de

la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991. Segunda. Lo que se debate La Sala de Revisión debe determinar si es atribuible al municipio de Sincelejo, Sucre, la vulneración de los derechos al mínimo vital y a la seguridad social, entre otros, aducida a raíz de la negativa a reconocer a los accionantes antes relacionados, las indemnizaciones sustitutivas de la pensión de vejez o de la pensión de sobrevivientes, según el caso, en cuanto dicho ente territorial estimó que no cotizaron al sistema de seguridad social creado por la Ley 100 de 1993, además de que cuentan con otro mecanismo de reclamación judicial y la mayoría no cumple la edad requerida para acceder al derecho reclamado. Tercera. Procedencia excepcional de la acción de tutela para proteger derechos de naturaleza prestacional. Reiteración de jurisprudencia Es claro que la acción de tutela no es, en principio, el mecanismo judicial idóneo para resolver las controversias relacionadas con el reconocimiento de derechos de contenido prestacional, en cuanto la discusión planteada verse sobre aspectos de naturaleza legal, que a partir de los parámetros previstos en el ordenamiento jurídico deben ser dirimidos ante la jurisdicción ordinaria o de lo contencioso administrativa, según el caso2. Este parámetro general obedece a la naturaleza residual y subsidiaria de la acción de amparo constitucional, la cual, a partir del artículo 86 superior, solamente procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, pues no puede convertirse en un mecanismo alternativo o supletorio de los mecanismos ordinarios previstos por el legislador. 2T1088 de diciembre 14 de 2007, M. P. Rodrigo Escobar Gil.

8 Sobre el particular, en la sentencia T-083 de febrero 4 de 2004, M. P. Rodrigo Escobar Gil, sostuvo esta Corte: “Aceptar que el juez de tutela tiene competencia privativa o cobertura absoluta para resolver los conflictos relacionados con derechos prestacionales, es entonces desconocer el carácter extraordinario que identifica al mecanismo de amparo constitucional, e incluso, contrariar su propio marco de operación, ya que, de manera general, el propósito de la tutela se orienta a prevenir y repeler los ataques que se promuevan contra los derechos fundamentales ciertos e indiscutibles, y no respecto de aquellos que aun no han sido reconocidos o cuya definición no se encuentra del todo consolidada por ser objeto de disputa jurídica.” Sin embargo, esta orientación jurisprudencial no debe ser entendida de manera absoluta, en tanto resulta plausible el reconocimiento de derechos prestacionales por vía de amparo, no solo cuando se ejerce como mecanismo transitorio, caso en el cual es necesario demostrar la existencia de un perjuicio irremediable, bajo los requisitos indicados por el intérprete constitucional, sino también cuando el medio judicial preferente es ineficaz o no expedito para brindar una protección inmediata, circunstancia que deberá ser apreciada en concreto por el juez constitucional, en cada caso en particular3. Así, la acción de tutela procede excepcionalmente para proteger los derechos inherentes al reconocimiento y pago de prestaciones sociales, cuando (i) no existe otro medio de defensa judicial, o en caso de existir, no resulta idóneo ni expedito para garantizar el amparo de los derechos del actor, evento en el cual

es viable como mecanismo principal y definitivo de defensa, ante la imposibilidad material de lograr una protección real, cierta y oportuna por otra vía; (ii) si el demandante demuestra la existencia de un perjuicio irremediable, donde la afectación del mínimo vital puede inferirse de la avanzada edad, las condiciones de salud o la ausencia de otra fuente de sustento, sin perjuicio de que, en general, quien alega vulneración de este derecho a raíz de la falta de reconocimiento de una prestación, sustente su aserto al menos sumariamente, pues si bien la tutela tiene un carácter informal, es pertinente que se mantenga incólume la verosimilitud de lo expuesto y la presunción de buena fe4. Cuarta. El derecho a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez y de la pensión de sobrevivientes antes de la Ley 100 de 1993. Reiteración de jurisprudencia 3 T-083 de 2004, precitada. 4 En sentencia SU-995 de diciembre 9 de 1999, M. P. Carlos Gaviria Díaz, la Corte señaló que “en esta clase de procesos preferentes y sumarios, el régimen probatorio está orientado por las facultades excepcionales que confiere el Decreto 2591 de 1991 al juez de amparo, especialmente en los artículos 18, 20, 21 y 22. Además, en la aplicación de las reglas de la sana crítica, debe partir el fallador del principio de la buena fe, constitucionalizado en el artículo 83 de la Carta de 1991”. 9 4.1. El artículo 48 de la Constitución Política establece que la seguridad social

tiene una doble connotación: de un lado, es un servicio público que debe ser prestado de manera obligatoria por parte del Estado y los particulares autorizados para tal fin y, del otro, es un derecho que ha de garantizarse a todos los habitantes5. Desde la perspectiva del servicio público, al Estado le compete la dirección, coordinación y control de su prestación, para lograr la protección de todas las personas y contribuir a su desarrollo y bienestar6; como derecho, esta Corte ha destacado la naturaleza asistencial y prestacional de la seguridad social, que será materializada progresivamente7. 4.2. En concreto, las normas de la Ley 100 de 1993 que regulan la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez y de la pensión de sobrevivientes dentro del Sistema General de Pensiones, de incidencia directa en la solución del problema jurídico aquí planteado, han sido objeto de análisis por esta Corte en numerosas ocasiones8, denotando su aplicación a aquellas situaciones que al momento de entrar en vigencia no se hubieren consolidado. Tal conclusión se ha sustentado así, fundamentalmente: (i) De acuerdo con el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, las disposiciones laborales, en cuanto protegen el orden público, tienen efecto general e inmediato, lo que significa que se aplican a las situaciones vigentes o en curso al momento de regir, sin que entrañen un efecto retroactivo, esto es, no menoscaban situaciones jurídicas consolidadas. En esta medida, el artículo 11 de la Ley 100 de 1993 consagró que el Sistema General de Pensiones rige para todos los habitantes del territorio nacional, sin afectar

derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos conforme a preceptos anteriores. (ii) El Sistema General de Pensiones introducido por la Ley 100 de 1993, reconoce los tiempos cotizados con anterioridad a su entrada en vigencia, como requisito para acceder a las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes. En efecto, el literal f) de su artículo 13 dispuso que para el 5 En torno al fallo C-408 de septiembre 15 de 1994, M. P. Fabio Morón Díaz, esta Corte en el T-299 de abril 24 de 2012, M. P. Nilson Pinilla Pinilla, indicó: “Respecto de esta dicotomía en materia de naturaleza jurídica de la seguridad social, la Corte expuso lo siguiente, con el ánimo de armonizar las aristas de la institución de la seguridad social: ‘La Carta dispone la facultad del legislador para regular los contenidos de la seguridad social, entendiendo por tal, a un tiempo, un ‘servicio público de carácter obligatorio’ y ‘un derecho irrenunciable.’ Técnicamente esta antinomia resulta irreconciliable. Sin embargo, la interpretación integradora de distintos elementos concurrentes en determinadas realidades constitucionales, permite afirmar que la seguridad social es un derecho de la persona que se materializa mediante la prestación de un servicio público de carácter obligatorio’.” 6 Cfr. C-125 de febrero 16 de 2000, M. P. Carlos Gaviria Díaz. 7 Cfr. SU-623 de junio 14 de 2001, M. P. Rodrigo Escobar Gil.

8 Cfr. T-972 de noviembre 23 de 2006, M. P. Rodrigo Escobar Gil; T-546 de mayo 29 de 2008, M. P. Clara Inés Vargas Hernández; T-286 de marzo 28 de 2009, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-566 de agosto 6 de 2009, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; T-849A de noviembre 24 de 2009 y T-093 de febrero 26 de 2013, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-080 y T-081 ambas de febrero 11 de 2010 y T-515 de julio 5 de 2011, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-364 de mayo 11 de 2010, T-534 de julio de 2011 y T144 de marzo 14 de 2013, M. P. María Victoria Calle Correa; T-896 de noviembre 11 de 2010, T-054 de febrero 9 de 2012, T-299 de abril 24 de 2012 y T-573 de julio 18 de 2012, M. P. Nilson Pinilla Pinilla; T-597 de agosto 20 de 2009, T-478 de junio 16 de 2010 y T-149 de marzo 2 de 2012, M. P. Juan Carlos Henao Pérez, entre muchas otras. 10 reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes9, “se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente Ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas

cotizadas o el tiempo de servicio”. A su turno, el artículo 2° del Decreto 1730 de 2001, “Por medio del cual se reglamentan los artículos 37, 45 y 49 de la Ley 100 de 1993 referentes a la indemnización sustitutiva del régimen solidario de prima media con prestación definida”, estableció que deberían tenerse en cuenta la totalidad de las semanas cotizadas, “aún las anteriores a la Ley 100 de 1993”, para determinar el monto de la indemnización sustitutiva a que haya lugar. (iii) El artículo 37 de la Ley 100 de 1993 instauró la figura de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, sin disponer un límite temporal ni condicionar el reconocimiento a circunstancia como que la persona hubiere efectuado cotizaciones con posterioridad a la fecha en que comenzó a regir o cumplida la edad para pensionarse en vigencia de aquella, lo cual evidencia que su ámbito de aplicación sigue la regla general de las normas laborales que, por su carácter de orden público, son de inmediata y obligatoria observancia. 4.3. En conclusión, para el presente caso, las disposiciones que regulan la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez y de la pensión de sobrevivientes operan para aquellas personas que cotizaron con fundamento en la preceptiva anterior a la Ley 100 de 1993, cuya situación jurídica no fue definida por normas precedentes, circunstancias que obligan a establecer el derecho conforme a dicha ley, de manera que las entidades encargadas de tal prestación, no pueden oponerse a su reconocimiento.

Quinta. El derecho a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez y de la pensión de sobrevivientes, en los términos de la Ley 100 de 1993 En virtud del artículo 48 constitucional, el sistema de seguridad social integral creado con la Ley 100 de 1993 previó el amparo de la población contra las contingencias por causa de vejez, invalidez y muerte, mediante el reconocimiento y pago de prestaciones determinadas. 5.1. El artículo 33 de la mencionada ley, determinó unas condiciones básicas para acceder a la pensión de vejez, referidas a la edad y a las semanas de cotización al sistema, esto es, haber (i) cumplido 55 años si es mujer o 60 años si es hombre y (ii) haber cotizado un mínimo de 1000 semanas en 9“Artículo 12.- Regímenes del sistema general de pensiones. (Reglamentado por el Decreto Nacional 3995 de 2008). El sistema general de pensiones está compuesto por dos regímenes solidarios excluyentes pero que coexisten, a saber: a) Régimen solidario de prima media con prestación definida, y b) Régimen de ahorro individual con solidaridad.” 11 cualquier tiempo, exigencias acerca de las cuales el legislador ha previsto sucesivas modificaciones y aplicaciones. También la ley consideró que la persona que no alcance a cumplir los requisitos allí establecidos, tiene derecho a una prestación compensatoria: “ARTÍCULO 37. INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE LA PENSIÓN DE VEJEZ. Las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar

cotizando, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado.” De acuerdo con tales preceptos y los lineamientos de esta corporación, las personas que no hayan satisfecho los requisitos para adquirir el status de pensionado, pueden obtener la devolución de dineros aportados al sistema, según lo que corresponda, por razón de los servicios prestados. En este sentido, la Corte ha manifestado que “aceptar una hipótesis contraria implicaría que, aun cuando los cotizantes hayan alcanzado la edad en la cual la ley presume la disminución significativa de la capacidad laboral, y pese a que los mismos declaren la imposibilidad de seguir cotizando, el Estado institucionalice la obligación de seguir aportando sin tomar en consideración las condiciones fácticas que impiden a estos sujetos hacerlo10; también, constituiría una violación flagrante al derecho a la igualdad, toda vez que quienes sirvieron a una entidad pública y se desvincularon de la misma sin que hubiesen podido volver a cotizar al sistema de pensiones, se encontrarían en situación de desventaja frente a los que sí lograron posteriores vinculaciones laborales y por ende pueden exigir al momento de cumplir la edad para pensionarse, el reconocimiento y pago de la cuota parte pensional a la entidad para la cual prestaron sus servicios, sin consideración al tiempo en que se ejecutó la relaci