CC - T657-2013

Sentencia T-657/13

CARENCIA ACTUAL DE OBJETO-Análisis jurisprudencial sobre hecho superado y daño consumado DERECHO A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES AFROCOLOMBIANAS-No se considera daño consumado por cuanto no se ha empezado la construcción de carretera y omisión de consulta permanece en el tiempo DERECHOS DE COMUNIDAD INDIGENA Y PRINCIPIO DE INMEDIATEZ-Vulneración del derecho a la consulta previa permanece en el tiempo En el presente caso no se puede considerar que el Consejo Comunitario de Mulaló interpuso la acción de tutela luego de cuatro (4) años, desde que se inició el proyecto, porque la comunidad ha presentado múltiples solicitudes a las autoridades nacionales para que se respete su derecho a la consulta, incluso presentó una acción popular. ACCION DE TUTELA PARA LA PROTECCION DEL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA-Unico mecanismo judicial eficaz para garantizar que los pueblos indígenas sean consultados La Corte considera que no existe cosa juzgada en el presente caso, porque la acción de tutela es el único mecanismo previsto en el ordenamiento jurídico para garantizar el derecho fundamental a la integridad étnica de los pueblos indígenas. CONSULTA PREVIA Y CONSENTIMIENTO LIBRE E INFORMADO DE LAS COMUNIDADES ETNICAS-Requisitos o reglas jurisprudenciales

DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA DE

COMUNIDAD AFRODESCENDIENTE-Protección/DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES NEGRAS-Protección constitucional

Esta Corte ha reconocido de manera reiterada que el derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas y tribales tiene el carácter de derecho fundamental. El derecho a la consulta se fundamenta en el artículo 1 de la Constitución, que señala que Colombia es un Estado Social de Derecho democrático y participativo; en el artículo 2 que establece que uno de los 2 fines del Estado es facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política y administrativa de la Nación; en el artículo 7º, mediante el cual se reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación; y en el artículo 40, según el cual todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación y control del poder político. Así mismo, el derecho a la consulta previa se encuentra previsto en el Convenio 169 de la OIT, ratificado por Colombia mediante la ley 21 de 1991, el cual forma parte del bloque de constitucionalidad. El Convenio consagra en su artículo 6 la obligación de consultar a los pueblos indígenas y tribales las medidas que puedan afectarlos. DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDAD AFRODESCENDIENTE-Vulneración por cuanto no se ha consultado proyecto de la carretera Mulaló-Loboguerrero con la comunidad negra afectada DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDAD AFRODESCENDIENTE-Para que un proyecto sea consultado no es necesario que la afectación se produzca en territorios colectivos El hecho de que los integrantes del Consejo Comunitario no se encuentren asentados en un territorio colectivo, no justifica que no se realice el derecho a

la consulta previa, porque del Convenio 169 se desprende que se deben consulta aquellas medidas que afecten directamente. En el presente caso, está clara la afectación porque el trazado de la carretera. Mulaló-Loboguerrero se encuentra en el ámbito territorial del Consejo Comunitario de la Comunidad Negra de Mulaló, ubicado en el corregimiento de Mulaló del municipio de Yumbo. DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDAD AFRODESCENDIENTE-Orden a Ministerio del Interior adelante proceso de consulta previa por la afectación del trazado para la construcción de carretera Mulaló-Loboguerrero

Referencia: expediente T-3922869

3 Acción de tutela instaurada por Junta Directiva del Consejo Comunitario de Mulaló contra Ministerio del Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible, Ministerio del Interior, Instituto Nacional de Vías (INVIAS), Consorcio D.I.S. S.AEDL LTDA

Magistrada Ponente:

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil trece (2013). La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados María Victoria Calle Correa, Mauricio González Cuervo y Luis Guillermo Guerrero Pérez, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y previas al cumplimiento de los requisitos y trámites legales y reglamentarios, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el proceso de revisión de las sentencias proferidas, en primera instancia, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, el 12 de marzo de 2013, y en segunda instancia, por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, el 9 de

mayo de 2013, dentro del trámite de la referencia.1

I. I. ANTECEDENTES Los miembros directivos del Consejo Comunitario de Mulaló, ubicado en el corregimiento de Mulaló del municipio de Yumbo, Valle, interpusieron acción de tutela contra el Ministerio del Medio Ambiente y Desarrollo sostenible, Ministerio del Interior, Instituto Nacional de Vías (INVIAS) y el Consorcio D.I.S. S.AEDL LTDA, por violación de los derechos al debido proceso administrativo, a la libre determinación, a la consulta previa, a la participación y a la integridad cultural. Estos son en síntesis los: 1 El expediente de la referencia fue escogido para revisión por medio del Auto del veinticuatro (24) de abril de dos mil trece (2013), proferido por la Sala de Selección Número Cuatro.

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1. Hechos

1. Mulaló es un corregimiento ubicado en el municipio de Yumbo, Valle integrado, según los peticionarios, por aproximadamente “3000 habitantes, representados en 600 familias” de origen afrodescendiente y algunos indígenas, que conformaron el “Consejo Comunitario de Mulaló”. Este Consejo fue inscrito, ante la alcaldía municipal de Yumbo,2 y ante el

Ministerio del Interior.3

2. En 1998, Asetécnica S.A propuso cuatro alternativas al Ministerio de Ambiente para el trazado de la carretera Mulaló – Loboguerrero. Se presenta el mapa de los diferentes trazados a continuación:4

3. A través del auto 645 del veintidós (22) de julio de 2003, el Ministerio del Medio Ambiente,

definió que realizaría un estudio de impacto ambiental de las alternativas 2 y 4 de los corredores Mulaló, Cresta e Gallo – La Cumbre – Puente Palo – Lomitas – El Piñal y Lomitas – Vistahermosa.

4. El 10 de diciembre de 2008, el Instituto Nacional de Vías profirió la resolución 06882,5 por medio de la cual resolvió adjudicar el concurso de méritos para la elaboración de estudios de Nivel Fase III vía Paso de la Torre – Mulaló – Loboguerrero, del Departamento del Valle al Consorcio DIS, S.A, EDL, LTDA. 2 Alcaldía Municipal de Yumbo, Resolución 136-06, 10 de agosto de 2006. Cuaderno 1, Folio 48. 3 Certificación del Grupo de participación y soporte normativo de la Dirección de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palanqueras del Ministerio del Interior y de Justicia, Cuaderno 1 folio 103. 4 Cuaderno 1 folio 121. 5 “por la cual se adjudica en audiencia pública el concurso de méritos CMSGTSAT-033-2008 que tiene como objeto elaboración de los estudios a nivel Fase III de la Vía Paso de la TorreMulaló- Loboguerrero, Departamento del Valle de Cauca”. Folio 61 Cuaderno 1.

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5. El debate surge respecto del trazado que fue aprobado posteriormente, a través del auto 1650 del 5 de junio de 2009 proferido por el Ministerio del Medio Ambiente, y que en el mapa se denomina alternativa tres mejorada. En

dicho auto se dispuso elaborar un estudio de impacto ambiental para la alternativa 3 del trazado del proyecto denominado “Construcción de la Vía Nueva Paso de La Torre – Loboguerrero, localizada, en los municipios de Yumbo, Vijes, La Cumbre, Restrepo y Dagua, departamento de Valle del Cauca”.6 Este es el trazado objeto de esta controversia, del cual se presenta el mapa:7

6. El veintiséis (26) de noviembre de 2009, el Consorcio DIS solicitó al Ministerio del Interior y de Justicia, que se certificara si existía presencia de grupos étnicos en el área del proyecto.8

7. De conformidad con un documento aportado por los peticionarios, el quince (15) de febrero de 2010, una delegada del Ministerio del Interior y de Justicia, por solicitud del consorcio DIS, visitó el corregimiento de Mulaló, con el fin de constatar, si en el área del proyecto se encuentran grupos indígenas o afrodescendientes.9 6 Ministerio del Transporte e Instituto Nacional de Vías, Estudios y Diseños Mulaló – Loboguerrero, presentación a autoridades municipales y regionales Valle del Cauca, Diciembre de 2012; Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) y Asociaciones para el Progreso (APP) Cuarta Generación de Concesiones Viales, Proyecto Mulaló- Loboguerrero, Cali – DaguaLoboguerrero,

febrero 6 de 2013, Disponible en: http://www.ani.gov.co/sites/default/files/hiring/2450/405/apendice_parte_especial.pdf

7 Cuaderno 1 folio 122 8 Acta de visita del Ministerio del Interior y de Justicia, 15 de febrero de 2010. Cuaderno 1. Folio 35. 9 Acta de visita del Ministerio del Interior y de Justicia, 15 de febrero de 2010. Cuaderno 1. Folio 35. 6

8. El veintinueve (29) de junio de 2010, el Ministerio del Interior y de Justicia informó en una comunicación, dirigida al Consorcio DIS, que en un área de mil metros del proyecto “SE REGISTRA, el Consejo Comunitario de

la Comunidad Negra de Mulaló”.10

9. En esa misma fecha, según los peticionarios, “sin explicación alguna” en otra comunicación dirigida al mismo consorcio, ese Ministerio certificó, que en un área de sesenta (60) metros del proyecto no se registra, presencia de población afrodescendiente.11

10. Los peticionarios argumentaron que se debe realizar una consulta previa, tal como se encuentra previsto en el Convenio 169 de la OIT, para preservar las prácticas ancestrales realizadas en su territorio desde hace trescientos (300) años, como “el pastoreo de chivos y cabras que es tradicional desde la época de la colonia”. Sostuvieron que la construcción de la vía impactará diferentes sitios de importancia cultural de Mulaló, así como diferentes sitios de biodiversidad del territorio, y se afectarán sus recursos hídricos y las vertientes del río.

11. De acuerdo con un documento aportado por los peticionarios, el cuatro (4) de noviembre de 2012, los miembros del Consejo Comunitario de Mulaló

se dirigieron al Instituto Nacional de Vías, INVIAS; solicitaron que en aplicación de la sentencia C-175 de 2009, se desarrolle un proceso de “preconsulta para definir los términos, alcances, duración y condiciones de la consulta y el consentimiento libre, previo e informado sobre la vía Paso de la Torre – Mulaló- Loboguerrero”.12

12. Los actores sostienen que acudieron a una acción popular, para que se garantizara su derecho a la consulta previa, la cual fue negada por el Juzgado Once Administrativo del Circuito de Cali, el veintiuno (21) de octubre de 2011.13 Al respecto el juez sostuvo: “Ahora bien claro como está, que la consulta previa es un derecho fundamental de las comunidades indígenas y negras que busca reconocer y proteger sus valores y prácticas sociales, culturales, religiosas, espirituales e institucionales. Siendo ello así, el cargo endilgado por la parte actora no está llamado a prosperar, pues 10 Ministerio del Interior y de Justicia, Certificación de presencia del Consejo Comunitario de Mulaló, 29 de febrero de 2010, Cuaderno 1 Folio 39. 11 Ministerio del Interior y de Justicia, Certificación del veintinueve (29) de febrero de 2010, Cuaderno 1 Folio 46. 12 Comunicación presentada por la Comunidad de Mulaló Cuaderno 1 Folio 87 a 100. 13 Sentencia del Juzgado Once Administrativo del Circuito de Cali, 21de octubre de 2011. folios 221 a 242. 7 edifica la vulneración del derecho colectivo en el supuesto quebrantamiento de un derecho fundamental”.14

13. Sin embargo, el juez administrativo también consideró que “en gracia de discusión” la consulta previa podía tener una relación con el derecho colectivo al patrimonio cultural de la Nación15. Sostuvo que si se consideraba este argumento, la acción tampoco debía prosperar, porque que no se registraba la presencia de comunidades negras en el área de influencia del proyecto. Esta sentencia no fue apelada por los apoderados del Consejo Comunitario de Mulaló.

14. Sostuvieron que el veintisiete (27) de noviembre de 2012, el consorcio DIS se negó a realizar una consulta previa, porque ésta ya había sido descartada por el Juez Once (11) Administrativo de Cali.

15. Según un documento aportado por los peticionarios, el veintiséis (26) de diciembre de 2012, la comunidad de Mulaló, le solicitó a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, incluir a la comunidad en los Estudios de Impacto Ambiental de la vía Mulaló- Paso de la Torre Loboguerrero.16 Esta autoridad certificó que: “no se encontraron registros de solicitudes y/o trámites activos que coincidan o correspondan al proyecto mencionado en su solicitud”.17

16. El treinta y uno (31) de diciembre de 2012, finalizó el contrato con el consorcio DIS y éste presentó el estudio de trazado de la carretera, que concordaba con la alternativa tres, referida en el auto 1650 de junio de 2009 del Ministerio del Medio Ambiente.18 De acuerdo con el estudio de

factibilidad del proyecto de cuarta generación:

“El proyecto consiste en desarrollar una vía primaria de altas especificaciones conectando Mulaló, Loboguerrero y Cali, Dagua Loboguerrero, localizadas en el Departamento del Valle del Cauca. Las vías del Proyecto Mulaló Loboguerrero y Cali Dagua Loboguerrero tienen una longitud total estimada origen destino de 32 kilómetros desde Mulaló hasta Loboguerrero y 52 km desde Cali hasta Loboguerrero, y en su recorrido atraviesan el Departamento del Valle del Cauca. 14 Ibídem, folio 237. 15 Ibídem folio 240 16 Comunicación de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, sin fecha, Cuaderno 1 Folio

25. 17 Ibídem. 18 Ministerio del Transporte e Instituto Nacional de Vías, Estudios y Diseños Mulaló – Loboguerrero, presentación a autoridades municipales y regionales Valle del Cauca, Diciembre de 2012; Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) y Asociaciones para el Progreso (APP) Cuarta Generación de Concesiones Viales, Proyecto Mulaló- Loboguerrero, Cali – DaguaLoboguerrero,

febrero 6 de 2013 , Disponible en: http://www.ani.gov.co/sites/default/files/mulalo_loboguerrero.pdf 8 El propósito fundamental del corredor en el que se inscribe el Proyecto es conectar con una vía primaria de altas especificaciones las zonas industriales del Valle del Cauca con los puertos de Buenaventura en el Pacífico colombiano, y a su vez, canalizar el tráfico pesado del sur del país que se dirige a dichos puertos con una

reducción del recorrido de 52 kilómetros, comparado con la situación actual del recorrido Cali Media canoa Loboguerrero. La nueva vía se complementa con un corredor de control en el tramo Cali Dagua Loboguerrero que ofrece conectividad para el tráfico ligero desde la ciudad de Cali hacia los puertos”.19

17. El veintisiete (27) de junio de 2013, la Agencia Nacional de Infraestructura seleccionó diez (10) empresas para que prepararen sus ofertas para la construcción del proyecto de concesión vial Mulaló-Loboguerrero.20

18. Los peticionarios solicitaron que se tutelen sus derechos al debido proceso administrativo, a la libre determinación, a la consulta previa, y a la integridad cultural de la comunidad de Mulaló. Pidieron ordenar a los Ministerios de Medio Ambiente y del Interior, a INVIAS y al Consorcio DIS:

(i) adelantar las acciones pertinentes para garantizar el derecho a la consulta previa; (ii) no volver a omitir la consulta cuando sea necesaria, (iii) especificar a la comunidad cuáles son los criterios para definir el área de influencia del proyecto.

2. Respuesta de las entidades accionadas 2.1. Respuesta del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible.

19. El seis (6) de marzo de 2013, el apoderado del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible contestó la tutela. Los principales argumentos del escrito de respuesta se refirieron a: (i) la ausencia de responsabilidad de la entidad demandada en las violaciones alegadas por los actores; (ii) falta de inmediatez de la tutela; (ii) excepción de cosa juzgada.

20. Acerca del primer aspecto, es decir, la ausencia de responsabilidad, se argumentó que el Ministerio no tiene responsabilidad en el concurso de méritos, para otorgar el contrato ni en el desarrollo y ejecución de éste, ni para realizar la consulta previa. Solicitó vincular a la Autoridad Nacional de

Licencias Ambientales.

21. Respecto del segundo argumento, esto es la falta de inmediatez de la tutela, sostuvo que los hechos que dan lugar a la acción de tutela ocurrieron en el año 2009. Afirmó que esta acción “no fue creada para permanecer 19 Cuarta Generación de Concesiones Viales, Proyecto Mulaló – Loboguerrero, Cali, Dagua

Loboguerrero, febrero 6 de 2013. Disponible en: http://www.ani.gov.co/sites/default/files/hiring/2450/405/apendice_parte_especial.pdf 20Agencia Nacional de Infraestructura, Seleccionados los 10 precalificados para el proyecto de concesión vial Mulaló - Loboguerrero, 27 de junio de 2013. Disponible en: http://www.ani.gov.co/article/seleccionados-los-10-precalificados-para-el-proyecto-de-concesionvial-mulalo-loboguerrero 9 indefinida en el tiempo”, porque de ser así se violaría el principio de seguridad jurídica.

22. Acerca de la existencia de cosa juzgada, el Ministerio argumentó que los actores interpusieron una acción popular ante el Juzgado Once (11) Administrativo de Cali, con el mismo objeto y las mismas partes. Y señaló que “no se puede mantener al demandado y a la administración de justicia con una permanente inseguridad jurídica”.

2.2. El Ministerio del Interior aunque fue vinculado por el juez de instancia no contestó la acción. 2.2. Intervención del Instituto Nacional de Vías, INVIAS

23. La entidad argumentó que la tutela es improcedente por: (i) la existencia de otros medios de defensa y (ii) por daño consumado.

24. Respecto del primer argumento, sostuvo que la comunidad de Mulaló presentó una acción popular, contra el Consorcio DIS S.A buscando el amparo de diferentes derechos, la cual fue negada por el Juzgado Once (11) Administrativo de Cali el 21 de octubre de 2011. De acuerdo con la entidad, el juez decidió negar las pretensiones de la demanda porque: (a) consideró que la consulta previa, no es un derecho colectivo, sino que es un derecho fundamental y (b) porque al parecer no existían grupos étnicos en el área de influencia del proyecto.

25. Acerca de la existencia de daño consumado, la entidad argumentó que el contrato con el Consorcio DIS SA se prolongó hasta el treinta y uno (31) de diciembre de 2012, por lo cual existe carencia actual de objeto. Afirmó que “el hecho alegado ya cesó, razón por la que no podría haber lugar a fallo alguno por sustracción de materia”. 2.3. Intervención de las entidades vinculadas por el juez de instancia.

26. El ocho (8) de marzo de 2013, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali decidió vincular a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, ANLA. También vinculó a los dos integrantes del Consorcio DIS SA EDL

LTDA: Diseños Interventorías y Servicios S.A.S y Enrique Dávila Lozano

S.A.S.

27. La Agencia Nacional de Licencias Ambientales, ANLA no contestó la acción de tutela.

2.3.1. Intervención de Diseños, Interventorías y Servicios S.A.S y Enrique Dávila Lozano S.A.S. 10

28. El once (11) de marzo de 2013, los representantes de Diseños Interventorías y servicios S.A.S, respondieron la acción de tutela. Sus principales argumentos se refirieron a: (i) la existencia de cosa juzgada; (ii) la inexistencia de grupos étnicos en el trazado de la carretera; y (iii) la improcedencia de la acción de tutela para proteger derechos colectivos.

29. En relación con la existencia de cosa juzgada reprodujo lo sostenido por el INVIAS. Acerca de la inexistencia de grupos étnicos en el área de influencia del proyecto, argumentó que para el veinticuatro (24) de junio de 2009, se certificó que había grupos étnicos en un área de mil metros del proyecto “toda vez que en ese momento había tres alternativas viales para efectuar los diseños”. Sin embargo, señaló que en una fase más avanzada del proyecto se certificó que no había grupos étnicos, y para probarlo aportaron tres certificaciones.

30. De acuerdo con la primera certificación, del veinticuatro (24) de junio de 2009, la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior y de Justicia certificó que en el área del proyecto, se registraba el Consejo

Comunitario de Mulaló.21

31. En la segunda certificación, del catorce (14) de noviembre de 2011,

emitida por la Dirección de Asuntos Étnicos del INCODER, se indica que las coordenadas de los corredores viales del área de influencia de la carretera “no coinciden con las coordenadas de Resguardos Indígenas titulados ni con territorios colectivos de comunidades negras”.22

32. Y la tercera es la certificación 2132 de 2012, del quince (15) de noviembre de 2012, proferida por la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, en la cual se estableció que no existía presencia de grupos étnicos en el área de influencia del proyecto.23

33. Finalmente, la entidad argumentó que la tutela era improcedente para proteger derechos colectivos.

3. Pruebas.

34. En el expediente se encuentran las siguientes pruebas: Alcaldía Municipal de Yumbo: 21 Ministerio del Interior y de Justicia, Certificación de presencia de Comunidades Indígenas y/o Negras para el contrato 3303 de 2008. Elaboración de estudios a Nivel de Fase III de la Vía Paso de la Torre – Mulaló- Loboguerrero, Departamento del Valle del Cauca. Cuaderno 1 folio 250. 22 INCODER, Certificación del catorce (14) de noviembre de 2011, Cuaderno 1, folio 255. 23 Ministerio del Interior, Certificación número 2132 de 2012, “sobre la presencia o no de grupos étnicos en las zonas de proyectos, obras o actividades a realizarse” Cuaderno 1, folio 258. 11 - Resolución 136 del diez (10) de agosto de 2006, “por medio de la cual se inscribe la

Junta del Consejo Comunitario de la Comunidad Negra de Mulaló”.

Ministerio del Interior y de Justicia: - Ministerio del Interior y de Justicia. Acta de visita a la Comunidad Negra de Mulaló, 15 de febrero de 2010, con el objeto de verificar si se encontraban asentadas en el área de influencia del proyecto comunidades negras. - Ministerio del Interior y de Justicia. Certificación del veintinueve (29) de junio de 2010, en la que se estableció la existencia de la Comunidad Negra de Mulaló y su Consejo Comunitario, en el área de influencia del trazado de la carretera Mulaló- Loboguerrero.

Ministerio del Interior: - Ministerio del Interior. Certificación de 9 de junio de 2012 sobre la inscripción del Consejo Comunitario de Mulaló en el Registro Único Nacional de Organizaciones de Base y Consejos Comunitarios de Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras, inscrita mediante la Resolución 136 de 6 de agosto de 2006. - Ministerio del Interior. Certificación número 2132 de 2012, “sobre la presencia de grupos étnicos en las zonas del proyecto, obras o actividades a realizarse”.

Incoder: - Certificación del catorce (14) de noviembre de 2011, sobre la ausencia de territorios colectivos en el área de influencia del proyecto Mulaló- Loboguerrero.

4. Sentencia de primera instancia

35. El doce (12) de marzo de 2013, la Sala de Decisión Constitucional del Tribunal Superior de Cali, decidió negar la tutela interpuesta por los peticionarios, por incumplir con el principio de inmediatez. De acuerdo con el Tribunal, los actores “esperaron más de quince (15) meses para impetrar la

solicitud de amparo, dejando incluso que la ejecución del contrato que estimaban como vulnerado de sus derechos fundamentales llegara a su terminación”. Y “sostuvo que lo anterior no descarta que si la parte accionante estima vulnerado su derecho fundamental, dentro de contratos posteriores, tendientes a realizar la construcción del proyecto vial Paso de la TorreMulaló- Loboguerrero, puedan a través del ejercicio de otra acción de tutela solicitar se garantice su derecho fundamental a la consulta previa”.

5. Impugnación

36. El diecinueve (19) de marzo de 2013, los peticionarios apelaron la sentencia de primera instancia. Sostuvieron que el fallo debía ser revocado con fundamento en: (i) el principio de inmediatez; (ii) la ausencia de daño consumado.

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37. Con relación al principio de inmediatez sostuvieron que, en desarrollo del principio de buena fe, requirieron a las autoridades competentes información acerca de la realización del proyecto, confiando en que de esta manera lograrían la protección de sus derechos.

38. Acerca de la existencia de daño consumado, argumentaron que se trataba de un proyecto que desarrollaba por fases y por lo tanto admitir la tesis del daño consumado “[…] supone que la comunidad para cada fase [del proyecto] presente una acción de tutela”. Por otro lado afirmaron “que el fin es uno solo que es la construcción de la vía que son manejadas en su contratación y ejecución por proyecto por varios contratistas y entidades gubernamentales”.

6. Sentencia de segunda instancia.

39. El nueve (9) de mayo de 2013, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia confirmó la sentencia de primera instancia, porque en su

criterio los actores desconocieron el principio de inmediatez. Se argumentó que “no se evidencia motivo atendible para que la actora acudiera a la acción de amparo más de cuatro (4) años después de haberse otorgado dicho convenio”. Y sostuvo, en segundo lugar, que si el plazo era considerado a partir del veintiuno (21) de octubre de 2011, cuando fue fallada la acción popular, “no se encuentran verdaderas circunstancias que justifiquen la tardanza de más de un (1) año de la accionante para solicitar su amparo”.

40. La Corte Suprema, sin embargo, exhortó al Ministerio del Interior, a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales y al Instituto Nacional de Vías “para que, próximamente, y en el evento de realizarse proyectos o programas que hayan de involucrar el territorio donde se encuentra asentada la Comunidad Negra de Mulaló (…) procedan con la antelación debida, a efectuar el proceso de consulta a dicho grupo étnico”.

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

1. 1.1. Competencia 2. a. Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar el fallo de tutela proferido dentro del trámite de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86, inciso 3°, y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema jurídico

41. De acuerdo con los antecedentes expuestos, corresponde a la Sala resolver el siguiente problema jurídico: ¿Se amenaza el derecho a la consulta previa de una comunidad afro

13 descendiente, que se encuentra en el área de influencia de una carretera que se construirá, cuando pese a que el trazado ya ha sido definido, no se le ha consultado previamente?

42. Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala dividirá sus consideraciones en tres partes. En la primera, analizará la procedibilidad formal de la acción de tutela. En la segunda, se presentara la jurisprudencia de la Corte sobre consulta previa cuando se construyen vías en el área de influencia de minorías étnicas. Y en la tercera, resolverá el caso concreto.

Finalmente se referirá a las órdenes por adoptar.

3. Procedibilidad formal.

43. Durante el proceso de tutela, las partes y los jueces de instancia presentaron diferentes argumentos, relacionados con la procedibilidad formal de la acción de tutela que podrían hacerla improcedente. Los jueces señalaron que no se cumplía con el requisito de inmediatez y por esta razón declararon improcedente el amparo interpuesto. Los integrantes del consorcio DIS SA: Diseños, Interventorías y Servicios S.A.S y Enrique Dávila Lozano S.A.S, sostuvieron que en el presente asunto, la tutela era improcedente porque se presentaba, por un lado cosa juzgada y por otro lado daño consumado. En los siguientes párrafos la Sala establecerá (3.1) si el actor desconoció el principio de inmediatez; (3.2) si en este caso existe cosa juzgada; y (3.3) si existe daño consumado. 3.1. Daño consumado. Reiteración de jurisprudencia.

44. El Instituto Nacional de Vías INVIAS argumentó en su respuesta que la

tutela es improcedente porque existe daño consumado. Al respecto, la entidad argumentó que el contrato con el Consorcio DIS SA, para definir el trazado de la vía Mulaló se prolongó hasta el treinta y uno (31) de diciembre de 2012, por lo cual, existe carencia actual de objeto. Afirmó que “el hecho alegado ya cesó, razón por la que no podría haber lugar a fallo alguno por sustracción de materia”. A su vez, los peticionarios argumentaron que no existe daño consumado porque “que el fin es uno solo, que es la construcción de la vía que son manejadas en su contratación y ejecución por proyecto por varios contratistas y entidades gubernamentales”.

45. De acuerdo con el artículo 6 numeral 4 del Decreto 259124 la tutela será improcedente “cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho”.25 24 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política” 25 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución

Política”. 14

46. Al respecto, la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido que la tutela carece de objeto cuando se produce una de dos situaciones: En primer lugar, cuando se produce hecho superado, o en segundo lugar, cuando se consuma el daño al derecho fundamental. Al respecto la Corte advirtió en la sentencia T-235/11:26 “En ambos casos, se predica la ausencia de objeto pues las órdenes del juez no podrían conjurar la violación o amenaza a un derecho fundamental; sin embargo, en el primer supuesto esa inocuidad

deriva de la suspensión de la amena