CC - T658-2012

Sentencia T-658/12

DERECHO FUNDAMENTAL A LA SEGURIDAD SOCIAL Y

PROTECCION POR MEDIO DE ACCION DE TUTELAReiteración de jurisprudencia DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Instrumentos internacionales que reconocen su importancia DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Alcance y contenido

DERECHO A LA PENSION DE VEJEZ EN REGIMEN DE

PRIMA MEDIA CON PRESTACION DEFINIDA-Requisitos PENSION DE VEJEZ Y REGIMEN DE TRANSICION PREVISTO EN LA LEY 100/93-Reiteración de jurisprudencia DERECHO AL REGIMEN DE TRANSICION EN MATERIA PENSIONAL-Desarrollo legal, artículo 36 de la Ley 100 de 1993 PENSION DE VEJEZ-Otorgamiento en régimen de ahorro individual

DERECHO A LA INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DE LA

PENSION DE VEJEZ ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE VEJEZ-Reiteración de jurisprudencia sobre procedencia excepcional ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE VEJEZ-Improcedencia por no acreditar número de semanas exigidas ni existir perjuicio irremediable ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE VEJEZ-Pagar indemnización sustitutiva cuando la accionante manifieste que no puede o no quiere seguir cotizando

Referencia: expedientes T3.418.257 y T3.426.364.

Acciones de tutela instauradas separadamente por Brunilda Ortega de Cardona contra el Municipio de Magangué (Bolívar) y Gloria Estela

Soto Montenegro contra el Instituto de Seguros Sociales (ISS)

Magistrado Ponente:

HUMBERTO ANTONIO SIERRA

PORTO Bogotá D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil doce (2012). La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Luís Ernesto Vargas Silva y María Victoria Calle Correa y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Nacional y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente SENTENCIA Dentro del proceso de revisión de los fallos de proferidos por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Magangué (Bolívar) en primera instancia y el Juzgado Primero Civil del Circuito del mismo lugar en segunda instancia (expediente T3.418.257) y el Juzgado Trece Administrativo del Circuito de Cali en primera instancia y el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, en segunda instancia (T3.426.364).

I. ANTECEDENTES De acuerdo con las solicitudes de tutela y las pruebas obrantes en el expediente, las accionantes sustentan su pretensión en los siguientes:

Hechos Expediente T3.418.257 1.- Brunilda Ortega de Cardona, de 81 años de edad, manifiesta que trabajó por más de 20 años para el Municipio de Magangué (Bolívar). 2 2.- Afirma que durante la vigencia de la relación laboral que ella sostuvo con la entidad accionada, ésta no realizó aportes a ninguna entidad del

Sistema General de Seguridad Social en pensiones o en salud. 3.- Sostiene que el 31 de mayo de 2010 elevó ante el ente territorial demandado derecho de petición con el objetivo que le fuera reconocida la pensión de vejez. 4.- Indica que esta petición nunca fue contestada y debido a su precaria condición económica se dirigió, en un primer momento, a la Caja Nacional de Previsión en donde le indicaron que “NO se encontraron aportes por pensión a su nombre” por cuanto “CAJANAL EICE EN LIQUIDACION no posee archivos históricos que le permitan certificar la fecha de afiliación, el tiempo ni el valor cotizado en pensiones con anterioridad al primero de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia la Ley 100 de 1993, en razón a que los aportes se liquidaban en forma global por entidad y no por cada afiliado”. Posteriormente acudió a la Superintendencia Financiera, la cual le señaló que conforme el literal k del artículo 13, artículo 52 y literal j del artículo 60 de la Ley 100 de 1993 la competencia de ésta se encuentra circunscrita a la vigilancia y control de las entidades del Sistema de Seguridad Social en pensiones, condición de la que no goza el Municipio de Magangué. Solicitud de Tutela 5.- Con fundamento en los hechos narrados, la ciudadana Brunilda Ortega de Cardona solicitó la protección de su derecho fundamental a la seguridad social, violado por parte de la demandada al negarse la entidad demandada a reconocerle la pensión de vejez. En consecuencia pide que se le conceda dicha prestación. Respuesta de la entidad demandada

6.- La parte accionada por medio de escrito del 8 de noviembre de 2011 respondió la acción de tutela de la referencia y solicitó denegar el recurso de amparo. 7.- Señaló que la actora únicamente trabajó bajo la tutela de esa entidad los siguientes periodos: 3 Entidad Cargo Desde Hasta Total Registraduría Aseadora 13 de Agosto 29 de Julio 1057 días. Municipal de de 1997 de 1980 Magangué Contraloría Aseadora 8 de enero 30 de Agosto 2010 días Municipal de de 1981 de 1986. Magangué Total 3067 días 8.- Indica que la declaración extrajuicio rendida ante la Notaria Única del Circulo de Magangué por la señora Nohora del Carmen Benítez, en la cual se manifiesta que la accionante prestó sus servicios en la Escuela Oficial Mixta No. 1 Fátima Central desde el mes de septiembre de 1986 hasta el año de 1990 no reúne los requisitos legales exigidos por la Ley 50 de 1990 para fungir como prueba supletoria destinada a probar el tiempo de servicio dado que, “se trata de una sola persona; se hecha de menos la citación y presencia del representante legal, o su delegado, del municipio de Magangué para haber sido controvertida” 9.- Finalmente, sostiene que para las fechas en que se desempaño como empleada municipal se realizaban las cotizaciones a la Caja de Previsión Social Municipal. Decisiones judiciales objeto de revisión Sentencia de primera instancia 10.- El Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Magangué (Bolívar) denegó el amparo solicitado, por cuanto no encontró probado que la

petente haya laborado al servicio del Municipio accionado el tiempo necesario para acceder a la pensión de vejez. Impugnación 11.- La accionante interpuso recurso de apelación contra la decisión proferida por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Magangué (Bolívar) con el objetivo de que se revoque la decisión de primera instancia y en su lugar se le concedan sus pretensiones. Sentencia de segunda instancia

12. El Juzgado Primero Civil del Circuito de Magangué (Bolívar) llegó a las mismas conclusiones que ad quo, en razón a esto confirmó en su integridad la sentencia proferida en primera instancia.

4 Pruebas  Solicitud de pensión de vejez ante la Alcaldía Municipal de Magangue – Bolívar. 31 de Mayo de 2010. (Fls. 1113, cuaderno 1)  Derecho de Petición, para obtener certificación laboral de la Alcaldía Municipal de Magangue. (fl. 14, cuaderno 1)  Certificación laboral, expedida por la Alcaldía Municipal de Magangue, del 6 de enero de 2010. (fl. 15, cuaderno 1)  Copia del Acta de Posesión. (fl.16, cuaderno 1)  Copia del acta de declaración extraproceso, rendida por Nohora del Carmen Benítez Torres, ante la Notaria Única del Circuito de Magangue Bolívar el 27 de mayo de 2010. (fl. 17, cuaderno 1)  Respuesta de CAJANAL ante solicitud de información de aportes en pensión y salud. 24 de Febrero de 2010. (fls. 18-19, cuaderno 1)

 Impresión de pantalla donde solicita historia laboral. (fl. 20, cuaderno 1)  Copia de cédula de ciudadanía. (fl. 21, cuaderno 1)  Copia de certificación de supervivencia de la señora Brunilda Ortega de Carmona, expedida por la Notaria Única del Circuito de Magangue del 31 de Mayo de 2010. (fl. 22, cuaderno 1)  Copia de certificación del registro civil de nacimiento de Brunilda Ortega Martínez. (fl. 23, cuaderno 1)  Copia de partida de bautismo de Brunilda Ortega Martínez. (fl. 24, cuaderno 1)  Derecho de petición presentado ante la Alcaldía Municipal de Magangue del 13 de octubre de 2010. (fl. 26, cuaderno 1)  Copia de derecho de petición elevado hacia la Procuraduría General de la Nación del 26 de octubre de 2010. (fls. 27-29, cuaderno 1)  Copia de respuesta de derecho de petición de la Procuraduría de la Nación del 9 de Mayo de 2011. (fl. 30, cuaderno 1)  Derecho de petición, de mayo 27 de 2011, ante la Procuraduría General de la Nación. (fl. 31, cuaderno 1)  Copia de respuesta de la Superintendencia Financiera de Colombia del 16 de Mayo de 2011. (fls. 32-33, cuaderno 1)  Copia de evoluciones médicas realizadas por el médico Luis Yarza

Garay del Hospital Universitario del Caribe. (fl. 34, cuaderno 1)  Copia de historia clínica de la Clínica Oftalmológica de Cartagena. (fl.35, cuaderno 1)  Copia de evolución médica de la IPS Comfamiliar. (fl. 36, cuaderno 1) 5  Copia de historia clínica de la Caja de Compensación Familiar de Cartagena. (fls. 37-38, cuaderno 1)  Copia de informe de estudio átomo patológico del Instituto de Patología de la Costa. (fl. 39, cuaderno 1)  Copia de resultado de laboratorio clínico realizado en la IPS Caja de Compensación Familiar de Cartagena. (fl.40, cuaderno 1)  Copia de prescripción médica del Hospital Local de Cartagena de Indias. (fl.41, cuaderno 1)  Copia de respuesta de la Alcaldía Municipal de Magangue del 11 de mayo de 2011. (fls. 56-57, cuaderno 1). Expediente T-2.340.473 13.- Gloria Estela Soto Montenegro, de 68 años de edad, labora en el Hospital San Roque de Pradera Valle ESE –entidad del orden territorialdesde el 6 de julio de 1988. 14.- Indica que el 6 de julio de 2011 solicito ante el Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento y pago de la pensión de vejez aduciendo ser beneficiaria del régimen de transición conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 al contar con más de 35 años de edad a 1 de abril de 1994.

15.- Por medio del auto de archivo 7772 de 2011 el Instituto de Seguros Sociales negó la prestación en cuestión, por cuanto la peticionaria únicamente cuenta con 3931 días cotizados a esta entidad del total semanas reportadas (920). Solicitud de Tutela 16.- Con fundamento en los hechos narrados, la ciudadana Gloria Estela Soto Montenegro solicitó la protección de su derecho fundamental a la seguridad social que considera vulnerado al negarse la entidad demandada a reconocerle la pensión de vejez. Respuesta de la entidad demandada 17.- La parte accionada, a pesar de ser notificada, no respondió la acción de tutela de la referencia. Decisión judicial objeto de revisión Sentencia de primera instancia 6 18.- El Juzgado Trece Administrativo del Circuito de Cali negó el amparo deprecado, pues consideró que es el proceso ordinario laboral, y no la acción de tutela, el mecanismo adecuado para lograr el reconocimiento y pago de la pensión de vejez 19.- Aunado a lo anterior, indico que no se encuentra probado la existencia de un perjuicio irremediable para que la acción de amparo proceda de manera transitoria, por cuanto dentro del libelo no se ve comprometido el derecho al mínimo vital de la actora. Impugnación 20.- La parte accionante interpuso recurso de apelación contra la decisión proferida por el Juzgado Trece Administrativo del Circuito de Cali con el objetivo de que revoque la decisión de primera instancia. Sentencia de segunda instancia 21.- El Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca consideró que en el caso objeto de estudio no se reúnen los requisitos de

procedibilidad para la acción de tutela. En consecuencia, confirmó la sentencia de primera instancia. Pruebas  Copia de respuesta derecho de petición del Seguro Social. 9 de diciembre de 2011. (fls. 6 a 8, cuaderno 1)  Copia de certificado de información laboral. (fl. 11, cuaderno 1)  Copia de certificado de salario base. (fl. 12, cuaderno 1)  Copias de certificación de salarios mes a mes. (fls. 13 a 23, cuaderno 1)  Copia de derecho de petición del 6 de julio de 2011. (fl. 24, cuaderno 1)  Copia de recurso de reposición contra la resolución No. 16226 del 29 de agosto de 2008. (fl. 25, cuaderno 1)  Copia de resolución No. 02996 de 2009 que resuelve recurso de reposición. (fls. 26 a 28, cuaderno 1)  Copia de cédula de ciudadanía. (fl. 29, cuaderno 1)  Partida de bautismo de Parroquia de San Pedro de Ancuya. (fl. 30, cuaderno 1)  Copia de certificación laboral expedida por el Hospital San Roque. (fl. 31, cuaderno 1) Tramite en sede de revisión 7 El Magistrado Sustanciador, por medio de auto del 17 de julio de 2012, vinculo al proceso T3.418.257 a la Caja Nacional de Previsión Social – CAJANALy ordenó a ésta que enviara a esta Corporación copia de la

historia laboral actualizada de la señora Brunilda Ortega de Cardona. En el mismo auto también vinculo al expediente T3.426.364 al Hospital San Roque de Pradera Valle ESE y solicitó que informara de manera detallada los cargos que ocupó la señora Gloria Estela Soto Montenegro y la duración de los mismos. La Caja Nacional de Previsión Social respondió el auto en comento e indicó que no existe en la base de datos de la institución registro alguno sobre la señora Brunilda Ortega de Cardona. A pesar de ser notificado del auto en cuestión, el Hospital San Roque de Pradera Valle ESE no remitió la información solicitada.

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

1. Competencia 1.- Es competente esta Sala de la Corte Constitucional para revisar la decisión proferida dentro de la acción de tutela de la referencia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9o., de la Constitución Política y en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema jurídico 2.- En atención a lo expuesto, esta Sala de Revisión debe determinar si el Municipio de Magangué (Bolívar) y el Instituto de Seguros Sociales vulneraron los derechos fundamentales a la seguridad social de Brunilda Ortega de Cardona y Gloria Estela Soto Montenegro, respectivamente, al negarse éstas a reconocerles la pensión de vejez.

A fin de resolver el asunto, la Sala se pronunciará sobre los siguientes tópicos: (i) la seguridad social como derecho constitucional fundamental; (ii) el contenido del derecho fundamental a la seguridad social; (iii) el sistema de Seguridad Social en Colombia. Prestaciones por vejez; (iv) la

procedencia de la acción de tutela para reclamar el reconocimiento de la pensión de vejez y finalmente (v) el caso concreto. 8

3. La seguridad social como derecho constitucional fundamental y su protección por medio de la acción de tutela -Reiteración de

Jurisprudencia-. La seguridad social se erige en nuestro ordenamiento jurídico como un derecho constitucional a cuyo cumplimiento se compromete el Estado, según se sigue de la lectura del artículo 48 superior, el cual prescribe lo siguiente: “Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social”1. La protección que le otorga el ordenamiento constitucional al derecho a la seguridad social se complementa y fortalece por lo dispuesto en el ámbito internacional pues son varios los instrumentos internacionales que reconocen el derecho de las personas a la seguridad social2. El artículo 16 1 Sobre el alcance de la seguridad social como derecho protegido a la luz del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, en su observación general número XX el Comité hizo las siguientes precisiones: “26. El artículo 9 del Pacto prevé de manera general que los Estados Partes "reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso el seguro social", sin precisar la índole ni el nivel de la protección que debe garantizarse. Sin embargo, en el término "seguro social" quedan incluidos de forma implícita todos los riesgos que ocasionen la pérdida de los medios de subsistencia por circunstancias ajenas a la voluntad de las personas. 27.De conformidad con el artículo 9 del Pacto y con las disposiciones de aplicación de los Convenios de la OIT sobre seguridad

social -Convenio Nº 102, relativo a la norma mínima de la seguridad social (1952) y Convenio Nº 128 sobre las prestaciones de invalidez, vejez y sobrevivientes (1967)- los Estados Partes deben tomar las medidas adecuadas para establecer, con carácter general, sistemas de seguros de vejez obligatorios, a percibir a partir de una edad determinada, prescrita por las legislaciones nacionales” (…) 30. Finalmente, para dar pleno cumplimiento al mandato del artículo 9 del Pacto, como ya se ha señalado en los párrafos 20 y 22, los Estados Partes deberán establecer, dentro de los recursos disponibles, prestaciones de vejez no contributivas u otras ayudas, para todas las personas mayores que, al cumplir la edad prescrita fijada en la legislación nacional, por no haber trabajado o no tener cubiertos los períodos mínimos de cotización exigidos, no tengan derecho a disfrutar de una pensión de vejez o de otra ayuda o prestación de la seguridad social y carezcan de cualquier otra fuente de ingresos”. 2 (i) artículo 22 de la Declaración Universal de Derechos Humanos: “Artículo 22. Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad”; (ii) artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: “Artículo 9 Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen

el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social”; (iii) artículo 16 de la Declaración Americana de los Derechos de la Persona: “Artículo XVI. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia”; (iv) artículo 9 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: “Artículo 9. Derecho a la Seguridad Social. 1. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa. En caso 9 de la Declaración Americana de los Derechos de la Persona afirma que: “Artículo XVI. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia”. Así mismo se encuentra estipulado en el artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Sociales y Culturales: “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social”. De manera similar, el artículo 9 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales prescribe: “Artículo 9. Derecho a la Seguridad Social. 1. Toda persona

tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad social serán aplicadas a sus dependientes”. En el mismo sentido el Código Iberoamericano de la Seguridad Social, aprobado por la ley 516 de 1999, en su artículo 1, establece: “El Código reconoce a la Seguridad Social como un derecho inalienable del ser humano”. De la lectura de las normas transcritas se deduce que el derecho a la seguridad social protege a las personas que están en imposibilidad física de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad social serán aplicadas a sus dependientes”; y (v) el artículo 11, numeral 1, literal “e” de la Convención sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer: Artículo 11 || 1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, los mismos derechos, en particular: e) El derecho a la seguridad social, en particular en casos de jubilación, desempleo, enfermedad, invalidez, vejez u otra incapacidad para trabajar, así como el derecho a vacaciones pagadas; 10 o mental para obtener los medios de subsistencia que le permitan llevar una vida digna a causa de la vejez, del desempleo o de una enfermedad o incapacidad laboral. Como se puede apreciar, el derecho a la seguridad social demanda el diseño de una estructura básica que, en primer lugar, establezca las

instituciones encargadas de la prestación del servicio y precise, además, los procedimientos bajo los cuales éste debe discurrir. En segundo término, debe definir el sistema a tener en cuenta para asegurar la provisión de fondos que garanticen su buen funcionamiento. En este punto cobra especial importancia la labor del Estado, el cual, por medio de asignaciones de sus recursos fiscales, tiene la obligación constitucional de brindar las condiciones necesarias para asegurar el goce del derecho irrenunciable a la seguridad social3. De acuerdo a la clasificación ampliamente difundida en la doctrina que se ha ocupado de los derechos fundamentales, la cual toma como base el proceso histórico de surgimiento de estas garantías como parámetro de consulta para establecer la naturaleza de tales derechos, la seguridad social es un derecho que se inscribe en la categoría de los derechos de segunda generación –igualmente conocidos como derechos sociales o de contenido económico, social y cultural-. En el ordenamiento jurídico colombiano y, durante un amplio lapso, la doctrina constitucional – incluida la jurisprudencia de la Corte Constitucional -, acogió la distinción teórica entre derechos civiles y políticos, de una parte, y derechos sociales, económicos y culturales, de otra. Los primeros generadores de obligaciones negativas o de abstención y por ello reconocidos en su calidad de derechos fundamentales y susceptibles de protección directa por vía de tutela. Los segundos, desprovistos de carácter fundamental por ser fuente de prestaciones u obligaciones positivas, frente a los cuales, por ésta misma razón, la acción de tutela resultaba, en principio, improcedente. Sin embargo, desde muy temprano, el Tribunal Constitucional colombiano admitió que los derechos sociales, económicos y culturales,

llamados también de segunda generación, podían ser amparados por vía de tutela cuando se lograba demostrar un nexo inescindible entre estos derechos de orden prestacional y un derecho fundamental, lo que se denominó “tesis de la conexidad” . 3 Corte Constitucional, Sentencia C-623 de 2004 Posición planteada desde la sentencia T-406 de 1992. 11 Otra corriente doctrinal ha mostrado, entretanto, que los derechos civiles y políticos así como los derechos sociales, económicos y culturales son derechos fundamentales que implican obligaciones de carácter negativo como de índole positiva4. El Estado ha de abstenerse de realizar acciones orientadas a desconocer estos derechos (deberes negativos del Estado) y con el fin de lograr la plena realización en la práctica de todos estos derechos – políticos, civiles, sociales, económicos y culturales – es preciso, también, que el Estado adopte un conjunto de medidas y despliegue actividades que implican exigencias de orden prestacional (deberes positivos del Estado). Según esta óptica, la implementación práctica de todos los derechos constitucionales fundamentales siempre dependerá de una mayor o menor erogación presupuestaria, de forma tal que despojar a los derechos sociales – como el derecho a la salud, a la educación, a la vivienda, al acceso al agua potable entre otros - de su carácter de derechos fundamentales por ésta razón resultaría no sólo confuso sino contradictorio. Es por ello que en pronunciamientos más recientes esta Corte ha señalado que todos los derechos constitucionales son fundamentales5 pues se conectan de manera directa con los valores que las y los Constituyentes quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes especialmente

protegidos por la Constitución. Estos valores consignados en normas jurídicas con efectos vinculantes marcan las fronteras materiales más allá de las cuales no puede ir la acción estatal sin incurrir en una actuación arbitraria (obligaciones estatales de orden negativo o de abstención). Significan, de modo simultáneo, admitir que en el Estado social y democrático de derecho no todas las personas gozan de las mismas oportunidades ni disponen de los medios – económicos y educativosindispensables que les permitan elegir con libertad aquello que tienen razones para valorar. De ahí el matiz activo del papel del Estado en la consecución de un mayor grado de libertad, en especial, a favor de aquellas personas ubicadas en un situación de desventaja social, económica y educativa. Por ello, también la necesidad de compensar los profundos desequilibrios en relación con las condiciones de partida mediante una acción estatal eficaz (obligaciones estatales de carácter positivo o de acción). Ahora bien, una cosa es la fundamentalidad de los derechos y otra – muy 4 Víctor Abramovich, Christian Courtis, Los derechos sociales como derechos exigibles, Editorial Trotta, Madrid, 2002. 5 Ver las sentencias T-016-07 sobre el derecho a la salud, T-585-08 sobre el derecho a la vivienda y T-580-07 sobre el derecho a la seguridad social. 12 distinta – la posibilidad de hacerlos efectivos a través de la acción de tutela. Existen facetas prestacionales de los derechos fundamentales – sean éstos civiles, políticos, económicos, sociales o culturales -, como el derecho a la pensión de vejez, cuya implementación política, legislativa, económica y técnica es más exigente que la de otras y depende de fuertes

erogaciones económicas en un contexto de escasez de recursos. Esto supone que algunas veces sea necesario adoptar políticas legislativas y/o reglamentarias para determinar específicamente las prestaciones exigibles y las condiciones para acceder a las mismas, las instituciones obligadas a brindarlas y su forma de financiación, teniendo en cuenta que se debe atender, de modo prioritario, a quienes más lo necesitan. Sobra decir que, en esta tarea, el legislador y la administración deben respetar los mandatos constitucionales y los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia que hacen parte del bloque de constitucionalidad, para lo cual deben tener en cuenta las interpretaciones que los órganos autorizados han hecho sobre el alcance de los derechos que reconocen estas normas6. La necesidad del desarrollo político, reglamentario y técnico no determina que estos derechos pierdan su carácter fundamental, pero sí tiene repercusiones en la posibilidad de protegerlos mediante la acción de tutela pues la indeterminación de algunas de sus facetas prestacionales dificulta establecer con exactitud, en un caso concreto, quién es el sujeto obligado, quien es el titular y cual es el contenido prestacional constitucionalmente determinado. En este sentido, la Corte ha señalado que sólo una vez adoptadas las medidas de orden legislativo y reglamentario, si se cumplen los requisitos previstos en estos escenarios, las personas pueden acudir a la acción de tutela para lograr la efectiva protección de estos derechos fundamentales cuando quiera que este se encuentre amenazado de vulneración o haya sido conculcado7, previo análisis de los requisitos de procedibilidad de este mecanismo constitucional.

La anterior regla tiene una excepción, pues también ha indicado la Corte que ante la renuencia de las instancias políticas y administrativas competentes en adoptar e implementar medidas orientadas a realizar estos derechos fundamentales en la práctica, los jueces pueden hacer efectivo su ejercicio por vía de tutela cuando la omisión de las autoridades públicas termina por desconocer por entero la conexión 6 Corte Constitucional, Sentencias C-616 de 2001, C-130 de 2002, C-791 de 2002 y SU-623 de 2001 7 Corte Constitucional, Sentencia T-016-07. 13 existente entre la falta de protección de los derechos fundamentales y la posibilidad de llevar una vida digna y de calidad, especialmente de sujetos de especial protección o, en general, de personas colocadas en situación evidente de indefensión8. De esta forma queda claro que el derecho a la seguridad social, es un derecho fundamental y que, cuando se presenten alguno de los dos eventos descritos, la acción de tutela puede ser usada para protegerlo, siempre y cuando se verifiquen, además, los requisitos de procedibilidad de este mecanismo procesal.

4. Contenido del derecho fundamental a la seguridad social Esta Corporación ha sostenido que el derecho a la seguridad social no se agota en las conductas señaladas en el artículo 48 de la Constitución Política, sino que éste se complementa con las obligaciones emanadas de los diferentes tratados internacionales de derechos humanos suscritos y ratificados por el Estado colombiano que abordan la materia y las interpretaciones que de éste ha hecho su órgano autorizado que se incorporan al ordenamiento jurídico por medio del Bloque de

Constitucionalidad. El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las

Naciones Unidas, órgano al que le ha sido confiada la salvaguardia del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en la Observación General No. 19 se ha pronunciado sobre el derecho en cuestión. En ésta el mencionado Comité ha indicado que respecto del contenido obligacional del derecho a la seguridad social, como en todos los derechos humanos, “existen tres tipos de obligaciones: “respetar”, “proteger” y cumplir” […]. A su vez, este ultimo deber relacionado con “hacer efectivo” el derecho se subdivide en tres: facilitar proporcionar y promover”.9 La obligación