CC - T661-2015

Sentencia T-661/15

PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD E INMEDIATEZ EN LA

ACCION DE TUTELA-Requisitos de procedibilidad TEMERIDAD-Configuración DERECHOS FUNDAMENTALES Y ESPECIAL PROTECCION DE LOS PUEBLOS INDIGENAS-Reiteración de jurisprudencia Los pueblos indígenas son titulares de derechos fundamentales y sujetos de especial protección constitucional. Entre los derechos fundamentales de los pueblos indígenas se encuentran el derecho al territorio colectivo, o a la propiedad colectiva sobre sus territorios, y el derecho a la consulta previa, sobre los que se hablará en los siguientes acápites. DERECHO AL TERRITORIO COLECTIVO DE COMUNIDAD INDIGENA-Fundamental La especial relación de los indígenas con su territorio, y la pertenencia mutua de los pueblos a sus tierras y de estas a esos pueblos, es el fundamento esencial del derecho al territorio colectivo, previo a cualquier reconocimiento estatal. Es esa la razón por la cual ha explicado la Corte Constitucional, en armonía con la Corte IDH, que la posesión ancestral del territorio, antes que los títulos que conceden los estados, constituye el fundamento del derecho; que la tardanza en la titulación comporta una violación al derecho (preexistente a esos procedimientos) y que, por otra parte, estas reglas deben aplicarse con especial precaución frente a comunidades que han sido víctimas de despojo y desplazamiento. Es decir, cuya posesión ancestral se ha visto suspendida por motivos ajenos a su voluntad.

DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA DE

COMUNIDADES INDIGENAS Y GRUPOS ETNICOS-Protección constitucional La Corporación ha sostenido, en jurisprudencia constante y uniforme, que la consulta previa posee el carácter de derecho fundamental. CONSULTA PREVIA-Alcance y subreglas El objetivo de la consulta es alcanzar el consentimiento previo, libre e informado de las comunidades indígenas sobre medidas que las afecten; el principio de buena fe debe guiar la actuación de las partes, condición imprescindible para su entendimiento y confianza y, por lo tanto para la eficacia de la consulta; por medio de las consultas se debe asegurar una participación activa y efectiva de los pueblos interesados. Que la participación sea activa significa que no equivale a la simple notificación a los pueblos interesados o a la celebración de reuniones informativas, y que 2 sea efectiva, indica que su punto de vista debe tener incidencia en la decisión que adopten las autoridades concernidas; la consulta constituye un proceso de diálogo entre iguales; no constituye, por lo tanto, un derecho de veto de las comunidades destinatarias del Convenio 169 de la OIT. Finalmente, la consulta debe ser flexible, de manera que se adapte a las necesidades de cada asunto, y a la diversidad de los pueblos indígenas y las comunidades afrodescendientes. La consulta debe ser previa a la medida objeto de examen, pues de otra forma no tendrá incidencia en la planeación e implementación de la medida; es obligatorio que los estados definan junto con las comunidades el modo de realizarla; debe adelantarse con los representantes legítimos del pueblo o comunidad concernida; y, en caso de no llegar a un acuerdo en el

proceso consultivo, las decisiones estatales deben estar desprovistas de arbitrariedad, aspecto que debe evaluarse a la luz de los principios de razonabilidad y proporcionalidad; cuando resulte pertinente en virtud de la naturaleza de la medida, es obligatorio realizar estudios sobre su impacto ambiental y social. CONSULTA PREVIA-Ambito material de procedencia AFECTACION DIRECTA DE COMUNIDADES ETNICAS O TRIBALES-Sentido y alcance del concepto de afectación directa y su relación con el área de influencia directa La afectación directa hace alusión a la intervención que una medida (política, plan o proyecto) determinada presenta sobre cualquiera de los derechos de los pueblos indígenas. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD-Participación, consulta previa y consentimiento expreso, libre e informado de pueblos indígenas Una adecuada comprensión de las reglas sobre el consentimiento previo, libre e informado, requiere algunas consideraciones adicionales, basadas en el principio de proporcionalidad. La consulta es entonces un balance adecuado para ese potencial conflicto en la mayoría de los casos. El consentimiento expreso, libre e informado, sin embargo, es un balance constitucionalmente diverso, en el cual los derechos de los pueblos indígenas obtienen una garantía reforzada, debido a que la medida bajo discusión puede afectar más intensamente sus derechos. AUTONOMIA JURISDICCIONAL INDIGENA-Derecho fundamental La autonomía de los pueblos indígenas es un principio esencial para el ejercicio de sus derechos fundamentales y la realización del Estado multicultural y pluralista. La autonomía de los pueblos indígenas se

3 encuentra especialmente desarrollada en los artículos 246, 329 y 330 de la Constitución Política, en los que se prevé su facultad para regirse por normas, procedimientos y autoridades propias; y la de definir sus prioridades en materia política, cultural, religiosa y económica. CONFLICTOS CONSTITUCIONALES QUE INVOLUCRAN LA AUTONOMIA JURISDICCIONAL INDIGENA-Criterios generales de interpretación

CONFLICTOS NORMATIVOS O COLISIONES DE PRINCIPIOS EN LA APLICACION DE LA AUTONOMIA JURISDICCIONAL INDIGENA-Jurisprudencia constitucional

CONFLICTOS DE COMPETENCIA ENTRE AUTORIDADES DEL SISTEMA JURIDICO NACIONAL Y LA JURISDICCION INDIGENA-Subreglas jurisprudenciales JURISDICCION ESPECIAL INDIGENA Y SISTEMA JURIDICO NACIONAL-Criterios desarrollados en la jurisprudencia para resolver los conflictos de competencia JURISDICCION INDIGENA-Configuración del factor personal y territorial JURISDICCION INDIGENA-Factor institucional El elemento institucional hace referencia al hecho de que la jurisdicción especial indígena se define, también, en función a un conjunto de autoridades tradicionales, sistemas de derecho propio, y procedimientos conocidos y aceptados por la comunidad. Es decir, en torno a una institucionalidad. ELEMENTO OBJETIVO Y APLICACION DEL FUERO INDIGENA Hace referencia a la naturaleza del sujeto o del bien jurídico afectado por una conducta punible, de manera que pueda determinarse si el interés del proceso es de la comunidad indígena o de la cultura mayoritaria. Más allá de

las dificultades que puedan surgir en cada caso para evaluar el elemento objetivo, es evidente que existen alternativas: (i) el bien jurídico afectado o su titular pertenecen a una comunidad indígena; (ii) el bien jurídico lesionado o su titular pertenecen exclusivamente a la cultura mayoritaria; (iii) independientemente de la identidad étnica del titular, el bien jurídico afectado concierne tanto a la comunidad a la que pertenece el actor o sujeto activo de la conducta, como a la cultura mayoritaria.

COMUNIDADES INDIGENAS COMO SUJETOS DE ESPECIAL

PROTECCION CONSTITUCIONAL Y TITULARES DE

4 DERECHOS FUNDAMENTALES-Se previene a autoridades locales para que se abstengan de adelantar diligencias que puedan afectar el curso de un conflicto o situación problemática que involucre distintos clanes del pueblo wayúu DERECHO AL TERRITORIO COLECTIVO DE COMUNIDAD INDIGENA-Vulneración del pueblo wayúu por la entrega individual de parcelas de terreno sin un trámite previo DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA-Se advierte al Ministerio que deberá adoptar las medidas necesarias para que no se inicie ningún proyecto portuario, turístico e industrial en la zona, sin el desarrollo de un trámite de consulta previa con comunidades wayúu AUTONOMIA JURISDICCIONAL INDIGENA-Orden al Ministerio del Interior disponer los trámites necesarios para traducir en coordinación con expertos en el derecho wayúu, la presente decisión a la lengua wayuunaiki

Referencia: Expediente T-4259238

Acción de tutela presentada por Jacinto Epinayú, Luis Geronel Quintana y otros,

identificados como indígenas del pueblo wayúu, contra el Incoder, con vinculación de Agromar SAS

Magistrada ponente:

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil quince (2015) La Sala Primera de Revisión de esta Corporación, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales, y previo el cumplimiento de los requisitos y trámites legales y reglamentarios, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el proceso de revisión de las decisiones judiciales adoptadas por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Riohacha, La Guajira, el treinta y uno (31) de octubre de dos mil trece (2013), en primera instancia, y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de La Guajira, Sala de Decisión Penal, el 5 diecinueve (19) de diciembre de dos mil trece (2013)1.

I. ANTECEDENTES.

Los señores Jacinto Epinayu, Luis Geronel Quintana, y otros, presentaron acción de tutela contra el Instituto de Desarrollo Rural (Incoder), Seccional Riohacha, porque consideran que esa autoridad pública desconoció el derecho fundamental al territorio colectivo del clan epiayú (etnia wayúu). A continuación se presenta una síntesis de los hechos, los argumentos jurídicos de la demanda, la respuesta de la parte accionada y las sentencias constitucionales de instancia.

1. La demanda2 1.1. El territorio ‘El Ahumado’ o ‘El Ahumao’3 está conformado por un globo de terreno o espacio geográfico donde el clan epinayú, perteneciente al pueblo indígena wayúu, constituyó su ámbito tradicional y desarrolló sus actividades

sociales, económicas y culturales. En ese lugar, sus ancestros establecieron su asentamiento y han ejercido dominio, con el propósito de conservar un modo de vida y lograr su supervivencia como grupo cultural diferenciado, por más de doscientos años y a través de tres o más generaciones, desde el tronco matrilineral que proviene de los tatarabuelos de los afectados, “la matrona Olimpia Epinayú y Luciano Rojas Epinayú, Amalia Rojas Aguilar Epinayú, Maruja Rojas Epinayú, Berta Epinayú, Demetrio Epinayú, Lorenzo Epinayú, Aníbal Epinayú y Griselda Epinayú”, miembros del clan epinayú actualmente fallecidos. El territorio de El Ahumao pertenece ancestralmente al clan epinayú. El derecho de este clan sobre sus tierras es irrenunciable y perpetuo. 1.2. De esa línea familiar nacieron los hijos y herederos de Jacinto Epinayú, sobrino materno de Aníbal Epinayú, representante de los intereses de la generación matrilineal posterior, y Luis Jeronel Quintana Rojas, hijo de Amalia Rojas Epinayú, representante de quienes “de ella derivan”. 1.3. El clan epinayú permitió el asentamiento de algunos parientes en el terreno, miembros de los clanes epiayú y pushaina, hijos de Aníbal Epinayú, su tío materno. Dentro de la tradición, la ley y la costumbre wayúu, Aníbal 1 El expediente de la referencia fue escogido para revisión por auto de dieciocho (18) de marzo de dos mil catorce (2014),

proferido por la Sala de Selección Número Tres de la Corte Constitucional integrada en ese momento por los Magistrados Jorge Iván Palacio Palacio y Luis Ernesto Vargas Silva. 2 La narración que se realiza en este punto se basa en el escrito de demanda. Lo que se diga en este acápite será contrastado posteriormente con la versión de la contraparte y las pruebas incorporadas al proceso, de manera que la exposición inicial no compromete conclusiones de naturaleza probatoria, que solo se obtendrán al iniciar el estudio del caso concreto. 3 El predio es nombrado, indistintamente, como El Ahumao, El Ahumao o El ajumao. La Sala se referirá al mismo como “El Ahumao”, nombre que parecen compartir los miembros del pueblo wayúu que intervienen en el trámite. 6 Epinayú es familia legítima de los peticionarios, por ser su tío materno. Pero no de los miembros de los clanes epiayú y pushaina previamente mencionados, quienes, a pesar de ser sus hijos, se deben a su propio tronco matrilineal. 1.4. Los parientes asentados en El Ahumao bajo su consentimiento, abusando de la confianza recibida por parte de sus ancestros maternos, y contrariando sus propias costumbres, decidieron certificar como derecho el asentamiento consentido y, auspiciados por terceros alijunas y especialmente por el señor Wilmer Zubiría Viecco, solicitaron la adjudicación de ese territorio, con el pretexto de adelantar proyectos de producción y explotación de bienes agrícolas, pecuarios y acuícolas. 1.5. El Incoder, mediante los actos administrativos 001210, 001230, 001231,

001233 y 001238 de 2002, todos de 2002, contrariando el marco de leyes agrarias que prohíben la legalización individual de esos terrenos (pues solo avalan la colectiva para la constitución de resguardos), y sin motivación alguna, permitió que los predios indígenas se constituyeran en “acciones o partes societarias”, o que pasaran a manos de extraños. 1.6. En ese contexto, los actores solicitaron el amparo transitorio a sus derechos fundamentales a la propiedad colectiva y la inviolabilidad y conservación del territorio tradicional indígena; al reconocimiento de la existencia, integridad étnica, permanencia y supervivencia cultural “sin desmedro a los usos y costumbres” y a la no desintegración social y cultural forzada, mediante la suspensión provisional de los efectos de las resoluciones 001212, 001230, 001231, 001233 y 001238 de 2002, del Incoder. 1.7. Los hechos recién narrados constituyen una grave violación al derecho fundamental a la propiedad comunal sobre el territorio de los pueblos indígenas, y vulneran el artículo 29 de la Ley 135 de 1961, los artículos 2º y 3º del decreto 2164 de 1991, el artículo 9º (parágrafo) del decreto 2664 de 1994, el artículo 72 de la Ley 160 de 1994, el Convenio 169 de la OIT (artículos 6.1, 14.1, 16.1, 17.1, 18, 19) y el artículo 21 de la Convención americana sobre derechos humanos. Al adjudicar esos títulos se contrariaron todas las normas citadas, pues no se

cumplieron los requisitos que estas exigen, tales como la certificación y concepto del Ministerio del Interior para determinar su adjudicabilidad, siendo ámbito tradicional del pueblo wayúu. 1.8. El territorio adjudicado se constituyó, posteriormente, en parte societaria de una entidad que opera bajo la dirección del señor Wilmer Zubiría Viecco, quien utilizó a los parientes de los accionantes “abusando de su estado de analfabetismo” para, “simuladamente”, convertirlos en socios de la empresa Agromar Ltda., entidad que posteriormente se convirtió en Agomar SAS y 7 cuyos derechos se han ido transfiriendo a manos de inversionistas ajenos al pueblo wayúu. 1.9. Agomar Ltda. pasó entonces a convertirse en un complejo portuario, agropecuario, industrial y turístico, denominado Almirante José Prudencia Padilla, que se muestra como “la panacea del desarrollo de Riohacha”, pasando por alto la oposición indígena y presentando a los peticionarios como invasores, “al punto de ser víctimas de pesquisas y allanamientos ilegales […] y de acciones policivas de desalojo por parte del gerente de la Empresa, señor Zubiría”. De igual manera, afirman los accionantes que “el apetito bastardo y descabellado por [su] territorio ancestral […]” hoy los enfrenta a un proceso reivindicatorio, del cual han sido notificados, y en el cual “el gerente de dicha empresa [los] señala de invasores ilegales”. 1.10. En ese marco, manifiestan que “[…] el derecho al territorio que reclamamos constituye nada más y nada menos que la posibilidad de una

permanencia y continuación de una tradición ancestral y cultural de nuestro clan epinayú, el que nos pertenece por derecho propio y que arbitrariamente, los miembros de los pushaina - epiayú y la Empresa Agromar SAS han venido usurpando; el que se niegan a desistir […] el que quedó demostrado y aclarado tal como consta en el concepto emitido por la Junta Mayor de Palabreros, quienes luego de un examen acucioso y de sabio entender de usos y costumbres sobre derechos territoriales del pueblo wayúu, constataron y se pronunciaron [a favor de las pretensiones de los actores]”. 1.12 El concepto citado, afirman, se basa en una exposición amplia sobre los usos y costumbres del pueblo wayúu y sobre la forma de adquirir el dominio, propiedad y sucesión dentro de su cultura; es suficientemente claro y finaliza en un acta de socialización con entidades gubernamentales, como la Secretaría Departamental de Asuntos Indígenas, la Defensoría del Pueblo, la Policía Nacional y un palabrero delegado del Ministerio del Interior, luego de un largo y tedioso proceso de resolución de conflicto inter clanil entre los epinayú y los pushaina - epiayú.

2. Intervención del Incoder 2.1. La autoridad accionada solicitó negar el amparo, “por carecer […] de fundamentos fácticos y jurídicos que permitan demostrar la violación de algún derecho constitucional, por parte del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural – Incoder” 2.2. Añadió que los señores Jacinto Epinayú y Luis Geronel Quintana Rojas

(es decir, los accionantes) presentaron solicitud de revocatoria directa de las resoluciones de adjudicación Nº 001210, 001231, 001230, 001233, 001238 todas de 2002, del Incora, relativas a los baldíos Patka, Putsimalu 1, Agralia 8 1, Patka 1 y Putsimalú, ubicados en municipio de Riohacha, Departamento de La Guajira, Jurisdicción de Camarones. “Al respecto vemos señor juez que además de la solicitud de revocatoria directa que a la fecha se encuentra ventilando ante la Dirección Territorial de la Guajira del Incoder de conformidad con lo dispuesto en los artículos 93 y ss de la Ley 1437 de 2011, Ley 160 de 1994 y en el Decreto Reglamentario 2664 de 1994, los accionantes afirman que han presentado ante la jurisdicción ordinaria sendas demandas de nulidad y restablecimiento del derecho respecto de las resoluciones de adjudicación (…)”. 2.3. Los accionantes pasan por alto que solo el juez natural tiene competencia para suspender los actos administrativos. Como ya acudieron a esa instancia, según consta en el expediente, se concluye que cuentan con mecanismos de defensa alternativos, lo que torna en improcedente la acción. Por otra parte, el Incoder se encuentra adelantando los trámites pertinentes dentro de los procedimientos agrarios, que se rigen por normas especiales, como la Ley 160 de 1994 y el Decreto reglamentario no. 2664 de 1994. 2.4. Finalmente, señaló el Instituto que en este caso no se demostró la amenaza de un perjuicio irremediable, pues sus actuaciones son acordes con la

ley y el debido proceso.

3. Intervención de Agromar SAS La entidad señaló, a través de su Representante Legal4, solicitó negar el amparo, con base en los siguientes argumentos: 3.1. El Ahumao no es territorio indígena wayuú, sino una vereda del corregimiento de Camarones. 3.2. El Ahumao es territorio ocupado y habitado por familias criollas (alijunas) del Corregimiento de Camarones, quienes dieron albergue al indígena Aníbal Epinayú, padre de los adjudicatarios de un conjunto de predios dentro de El Ahumao. 3.3. Los accionantes tienen a su disposición medios de defensa judicial alternativos, y no interponen la tutela con el propósito de evitar un perjuicio irremediable. 3.4. La acción tampoco satisface el requisito de inmediatez, dado que las adjudicaciones que se cuestionan se efectuaron en 2002 y la acción de tutela se presentó en 2013. 3.5. No se ha violado ningún derecho a los accionantes pues en la vereda El Ahumao nunca ha existido territorio indígena, ni tierras de resguardo. Sus

4 El señor Wilmer Zubiría Viecco. 9 ocupantes son campesinos, que permitieron la llegada de los adjudicatarios, como lo demuestran las diligencias que, en su momento, realizó el Incora dentro de los trámites propios de la adjudicación, incluidas las inspecciones oculares correspondientes. 3.6. Ninguno de los accionantes vivía en El Ahumao en la época de las adjudicaciones mencionadas. No dieron importancia al trámite de

adjudicación, no presentaron oposición al mismo. Por esos momentos, el predio no tenía importancia como polo de desarrollo. “Solo ahora están codiciosos por las connotaciones socioeconómicas y turísticas que traerá la ejecución de un proyecto en este sentido que están reclamando […] con argumentos falsos e inexistentes ya que solo le interesa perseguir beneficios sin ser dueños, ni personales ni ancestrales (colectivos), ni por presencia de comunidades indígena en el territorio como insisto lo demostraré”. 3.7. La acción de tutela es temeraria, pues los actores han presentado solicitudes similares ante los juzgados primero penal municipal de Riohacha, tercero penal municipal de la misma ciudad, penal del circuito especializado, entre otras autoridades, para controvertir el mismo problema jurídico.

4. Sentencia de primera instancia El Juzgado Penal del Circuito Especializado de Riohacha, mediante auto de 16 de agosto de 2013, declaró la improcedencia de la acción5. 4.1. El juez de primera instancia señaló que la tutela no cumple el requisito de inmediatez, pues los accionantes esperaron once años desde que se expidieron las resoluciones cuestionadas para iniciar la defensa de sus derechos mediante la vía constitucional. Además, consideró que no pretenden la protección de derechos particulares, sino de una colectividad. En consecuencia, y en virtud de lo dispuesto en el artículo 6º, numerales 1º y 3º del Decreto 2591 de 1991, la tutela es improcedente. 4.2. Por otra parte, estimó el a quo que existen otras acciones aptas para la protección de los derechos supuestamente lesionados, como la revocatoria

directa o y las acciones populares y de grupo.

5. Impugnación El representante legal de los interesados presentó impugnación. Señaló que el juez constitucional de primera instancia confunde los derechos sociales colectivos, cuya protección puede invocarse a través de las acciones populares, con los derechos fundamentales colectivos, cuya titularidad se encuentra en cabeza de los pueblos indígenas y cuya protección puede 5 La decisión se produce una vez saneada una nulidad por indebida integración del contradictorio. Mediante auto 019 de 9 de octubre de 2013, el Juez de segunda instancia declaró la nulidad de lo actuado y en consecuencia ordenó dar traslado al Incoder, como parte del trámite. El 21 de octubre de 2013, el Juzgado Penal del Circuito Especializado inició nuevamente el trámite y vinculó al Incoder para el ejercicio de su derecho a la defensa. 10 perseguirse en sede de tutela, siempre que efectivamente sean objeto de amenaza o violación. Señaló, además, que la jurisprudencia citada por el juez de primer grado no guarda relación con el caso objeto de estudio y desconoce la jurisprudencia constitucional en que se establece la titularidad de derechos humanos de las comunidades indígenas.

6. Sentencia de segunda instancia La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de la Guajira, en sentencia de 19 de diciembre de 20136, declaró la improcedencia de la acción, considerando que esta no procede para el amparo de derechos colectivos, salvo cuando se demuestre la afectación simultánea de derechos individuales, debido a que el ordenamiento jurídico prevé medios distintos

para ese fin, como la acción popular:

“En el caso sometido a estudio por esta Sala, indiscutible resulta que el objeto de la demanda de tutela se refiere a pleitos de terrenos baldíos que presuntamente son de la comunidad indígena wayúu, en donde se involucran derechos e intereses que pertenecen a una comunidad de esa etnia, por lo que aquí se debe descartar de plano [la procedencia de la acción], en tanto no es este el mecanismo para estudiar el fondo de la cuestión”. Tampoco estimó el juez constitucional de segunda instancia demostrada la amenaza de un perjuicio irremediable, y añadió que pasaron once años entre el momento en que se originó la supuesta violación de derechos y la presentación de la tutela, lo que demuestra el incumplimiento del requisito de inmediatez. Consideró entonces “totalmente irrazonable que los accionantes no hayan acudido en anterior oportunidad a la jurisdicción constitucional, pues la pasividad de los actores no es consistente con la teleología de la tutela; es decir, resulta ilógico y contrario a las reglas de la experiencia que el demandante haya permanecido en total inactividad durante 11 años, pese a que consideraban que la entidad accionada presuntamente le estaban (sic) vulnerando sus derechos”.7

7. Presentación del caso y problema jurídico planteado 7.1. Los clanes epinayú, de una parte, y epiayú y pushaina, de otra, ambos pertenecientes al pueblo wayúu, sostienen una disputa sobre la propiedad de un predio al que denominan El Ahumao, en el corregimiento de Camarones, del municipio de Riohacha. Los peticionarios representan al clan epinayú y

afirman que tienen un derecho irrenunciable y perpetuo sobre ese territorio, derivado de la posesión ancestral que ese clan ha ejercido por doscientos años y más de tres generaciones sobre el mismo. Añaden que permitieron el asentamiento de parientes de los clanes epiayú y pushaina, debido a que son 6 Radicado 44-001-31-07-001-2013-00029-01. 7 Sentencia de segunda instancia dictada dentro de este Trámite por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de la Guajira, Sala de Decisión Penal, el 19 de diciembre de 2013. Folio 12. 11 parientes por línea paterna de uno de los miembros del clan epinayú (Aníbal Epinayú), pero afirman que esos familiares no tienen derecho alguno sobre el predio dentro del sistema jurídico wayúu, donde la herencia se define por vía matrilineal. 7.2. Los miembros de los clanes epiayú y pushaina, residentes en El Ahumao, solicitaron en el año 2002 la adjudicación de un conjunto de predios (Aralia 1, Patka, Patka 1, Putsimalu y Putsimalu 1) al Incora, entidad que resolvió las solicitudes a su favor mediante las resoluciones 001210, 001230, 001231, 001233 y 001238, todas del año 2002. Así, los cinco predios fueron adjudicados individualmente entre los miembros de estos clanes. Mientras los peticionarios afirman que esas titulaciones violaron los derechos de los pueblos indígenas y las leyes agrarias, los adjudicatarios comenzaron a adelantar negocios con esos terrenos, los cuales poseen un evidente interés

comercial, por hallarse en terreno adyacente al mar. En total, las adjudicaciones comprenden algo más de 461 hectáreas (en promedio, 92 hectáreas por predio). 7.3. Los adjudicatarios se asociaron con empresarios privados en la empresa Agromar Ltda. Aportaron, como capital social, los terrenos mencionados, por valores que oscilan entre 10 y 11 millones de pesos. Posteriormente, Agomar Ltda. englobó estos bienes en uno solo, al que denominó Aralia 1 (o Arralia 1) y tiempo después modificó su razón social, cambió su domicilio, amplió su objeto y redistribuyó la composición accionaria (En el cuerpo del caso concreto se describirán con mayor profundidad estas actuaciones). Los peticionarios afirman que a partir de esos negocios, su territorio está en manos de inversionistas ajenos a la comunidad; mientras que Agromar SAS indica que se trata de actos jurídicos válidos y propone que sólo ahora, cuando las tierras en disputa se han valorizado por el desarrollo de un proyecto de alto impacto, los actores, “codiciosos”, pretenden cuestionarlos en sede constitucional. 7.4. Además, la empresa señaló que debe declararse la improcedencia de la acción porque no cumple el requisito de subsidiariedad, dado que existen otras vías para controvertir la legalidad de las adjudicaciones y los peticionarios no pretenden evitar la consumación de un perjuicio irremediable; no satisface el principio de inmediatez, dado que las adjudicaciones se efectuaron en 2002 y la tutela se presentó en 2013; y es una acción temeraria, pues previamente habían acudido a otros mecanismos judiciales de defensa.

7.5. El conflicto ha dado lugar a un amplio conjunto de acciones administrativas, judiciales y de composición interna del conflicto dentro del sistema jurídico wayúu. Los actores iniciaron una solicitud de revocatoria directa ante el Incoder, activaron el medio de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa, e intentaron dos 12 acciones de tutela; una, para evitar la realización de una diligencia de desalojo. Otra, la que actualmente revisa la Sala Primera. 7.6. Por su parte, Agromar SAS y los indígenas adjudicatarios, de los clanes epiayú y pushaina, iniciaron una acción reivindicatoria y un proceso policivo contra los demandantes. El resultado de estas actuaciones puede resumirse así: (i) la solicitud de revocatoria directa se encuentra en trámite; (ii) la acción de nulidad fue rechazada por caducidad; (iii) el trámite policivo terminó con una orden de desalojo contra los accionantes; (iv) los procesos internos de arreglo, mediante el sistema normativo propio, han llevado a intentos infructuosos de conciliación entre las partes indígenas; y (v) la acción reivindicatoria fue negada en primera instancia, mientras que la apelación se encuentra aún en trámite. 7.7. Para terminar, los jueces de instancia declararon la improcedencia de la acción, considerando que el asunto no presenta un conflicto de derechos fundamentales, sino de derechos colectivos, que puede ser objeto de análisis mediante la acción popular y que no se cumplió el requisito de inmediatez. 7.8. Así las cosas, es evidente que la Sala enfrenta un complejo conflicto sobre

la propiedad o posesión de unas tierras ubicadas en el Departamento de la Guajira, donde reside el pueblo wayúu y en torno a las cuales tres clanes disputan su titularidad. La presencia de personas no indígenas en el conflicto y la realización de un conjunto de negocios en el marco del derecho mayoritario agudizan la controversia y, hasta el momento, no ha sido posible un arreglo satisfactorio para los clanes involucrados en la disputa. La mayor parte de los mecanismos judiciales externos al derecho wayúu se han dilatado en el tiempo, y aquellos que han llegado a término se han orientado por no asumir el fondo del asunto, por problemas asociados a la inmediatez o la caducidad. Dada la complejidad del caso concreto, la informalidad de la acción de tutela y las amplias faculta