CC - T663-2012

Sentencia T-663/12

ACCION DE TUTELA-Inmediatez como requisito de procedibilidad ACCION DE TUTELA Y PRINCIPIO DE INMEDIATEZ-Excepciones para aceptar que se presente en un extenso espacio de tiempo entre vulneración y presentación Para esta Corte la procedibilidad de la acción de tutela, depende, por regla general, de su interposición oportuna. Sin embargo, esta Corporación ha reconocido excepciones a la inmediatez, cuando se demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo y que, aunque el hecho que dio lugar a la misma es muy antiguo respecto de la presentación de la tutela, la situación desfavorable del accionante derivada del irrespeto por sus derechos, continúa y es actual. DERECHO A TENER UNA FAMILIA Y A NO SER SEPARADO DE ELLA-Sentido y alcance Esta Corporación ha considerado que el derecho a tener una familia y a no ser separado de ella implica “la integración real del menor en un medio propicio para su desarrollo, que presupone la presencia de estrechos vínculos de afecto y confianza y que exige relaciones equilibradas y armónicas entre los padres y el pedagógico comportamiento de éstos respecto de sus hijos”. Por lo cual, en aras de la conservación del interés superior del menor, el Estado tiene la facultad, para limitar el derecho de los padres a ejercer las prerrogativas que poseen, cuando exista peligro, desprotección o abandono del menor y este se ocasiona en el propio escenario familiar. Lo anterior permite que jurídicamente sea posible que un niño víctima de desprotección o abuso sea separado de sus padres cuando estos amenazan su integridad física y mental. Ahora bien, ante la

eventual ponderación que se debe realizar entre el derecho a tener una familia y no ser separado de ella y las medidas de salvaguardia aplicables cuando se evidencian posibles irregularidades en la conducta de los padres hacia sus hijos, la Corte ha señalado que el operador jurídico debe: (i) actuar con cautela, prudencia y cuidado en la elección de las fórmulas más convenientes para preservar los derechos de los menores; y (ii) velar para que la intervención de la sociedad y del Estado no genere un daño superior al que hubiese sido causado por sus progenitores. DECRETO Y PRACTICA DE MEDIDAS DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTESAlcance, finalidad y límites constitucionales ACCION DE TUTELA CONTRA ICBF-Declaratoria de adoptabilidad es razonable y proporcionada 2

Referencia: expediente T-3.439.413.

Acción de tutela instaurada por Carmenza Castillo1 contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF). Magistrada Ponente (E):

ADRIANA MARÍA GUILLÉN ARANGO.

Colaboró: Juan Sebastián Vega Rodríguez.

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil doce (2012). La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y por la Magistrada Adriana María Guillén Arango, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente, SENTENCIA En el proceso de revisión del fallo2 proferido por el Juzgado Cincuenta y Uno Penal

del Circuito de Bogotá, el 27 de enero de 2012, dentro de la acción de tutela instaurada por Carmenza Castillo, en representación de sus hijas Sara Suárez Castillo y Elizabeth García Castillo, contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) Regional Bogotá.

I. ANTECEDENTES.

1. Hechos y pretensiones.

1. El día 20 de noviembre de 2006, se inició procedimiento administrativo de restablecimiento de los derechos de las menores3 Sara Suárez Castillo y Elizabeth García Castillo, dos hermanas colombianas que para la época tenían 124 y 85 años respectivamente, debido al presunto abuso sexual del que eran víctimas.

2. Como medida provisional de protección las menores fueron separadas de su familia y ubicadas en hogares de paso. 1 Esta Sala ha decidido, como medida de protección de la intimidad de las menores involucradas en el proceso, suprimir de la providencia y de toda futura publicación de la misma sus nombres verdaderos y los de sus familiares, al igual que los datos e informaciones que permitan su identificación. Sobre este tipo de decisiones, pueden verse, entre otras, las sentencias: SU-337 de 1999, T-941 de 1999, T-1390 de 2000, T-510 de 2003, T-639 de 2006, T-794 de 2007, T-900 de 2007, T-302 de 2008, T-912 de 2008 y T-884 de 2011. 2 El expediente de la referencia fue seleccionado para revisión por la Sala de Selección de Tutelas Número Cuatro, mediante auto del treinta (30) de abril de dos mil doce (2012).

3 Para la fecha de los acontecimientos el procedimiento se conocía como investigación de abandono, por cuanto se encontraba vigente el Código del Menor (Decreto 2737 de 1989). 4 Fecha de nacimiento: 30 de enero de 1994. 5 Fecha de nacimiento: 17 de diciembre de 1998. 3

3. Durante el trámite administrativo se practicaron diferentes clases de pruebas

(dictámenes, informes, visitas, entrevistas, declaraciones, etc.), de las cuales se concluyó que: (i) eran evidentes las huellas de maltrato físico, psicológico y de presunto abuso sexual del que fueron víctimas Sara y Elizabeth por parte de hombres adultos; (ii) Carmenza Castillo indujo de alguna manera a sus hijas a la explotación sexual; (iii) los progenitores no eran garantes, ni protectores de los derechos de la menores; (iv) en la familia extensa ninguna persona era apta para cuidar y proteger a las niñas, ya sea por cuestiones familiares, económicas o de conveniencia personal; (v) la medida indicada para restablecer los derechos de las menores era la declaratoria de adoptabilidad.

4. De los elementos probatorios se le corrió traslado a Carmenza Castillo, quien objetó algunos de ellos. Sin embargo, los profesionales ratificaron sus dictámenes. Asimismo, la accionante allegó alegatos para la audiencia de fallo, solicitando que la medida a proferirse le permitiera volver a convivir con sus hijas.

5. En audiencia realizada el 13 de febrero de 2008, que finalizó con la Resolución No. 029, la Defensora de Familia del Equipo Dos de Protección de Centro

Especializado Revivir (ICBF), declaró en estado de adoptabilidad a Sara Suárez Castillo y Elizabeth García Castillo, teniendo en cuenta que su progenitora y su familia extensa no eran garantes de sus derechos. La decisión fue notificada por estrados a los presentes y por estado a los demás interesados.

6. Carmenza Castillo interpuso el recurso de reposición y se opuso a la medida de adoptabilidad, argumentando que no fue incluida en el proceso administrativo.

El recurso de reposición fue resuelto por la Defensora, quien decidió confirmar la decisión y remitir el expediente a los juzgados de familia para que decidieran sobre su homologación.

7. El Juzgado Dieciocho de Familia de Bogotá, mediante providencia del 11 de junio de 2009, homologó la resolución de adoptabilidad, al considerar que: (i) durante la etapa de investigación los progenitores no demostraron un real interés de retomar sus obligaciones y deberes; (ii) de los conceptos profesionales se infería que los progenitores no eran personas fiables para garantizar la formación integral de las menores; (iii) el procedimiento administrativo adelantado ante el ICBF se surtió conforme a las ritualidades señaladas en el Código de la Infancia y la Adolescencia; (iv) la decisión de adoptabilidad era racional y proporcional, teniendo en cuenta el acervo probatorio presente en el expediente y el obtenido en sede judicial.

8. Con posterioridad a la homologación de la mediada de adoptabilidad, Carmenza Castillo ha interpuesto derechos de petición ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), solicitando que le permitan reunificar su núcleo familiar. Ante dichas solicitudes la entidad ha señalado que existe una

4 sentencia en firme que decidió el asunto, no siendo posible acceder a sus pretensiones. Teniendo en cuenta algunos de los anterior hechos, la accionante manifiesta su inconformidad con el procedimiento administrativo adelantado, argumentando que (i) existieron deficiencias probatorias, que llevaron a conclusiones erradas sobre su capacidad para cuidar a sus hijas; y que (ii) no se le permitió participar en el procedimiento administrativo de restablecimiento de los derechos de sus hijas, desconociéndosele de esta manera su derecho de defensa. Ante tales acontecimientos, la señora Carmenza Castillo considera vulnerados los derechos de los niños y a la familia de sus hijas, y solicita se le ordene al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) que: (i) le sean reintegradas sus hijas; (ii) se desvincule a las menores de las listas de posibles menores adoptables; y (iii) se les brinde tratamiento psicológico para superar el daño causado.

2. Contestación de la accionada. 2.1. El Coordinador del grupo Jurídico del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) Regional Bogotá, informó que el Juzgado 18 de Familia de Bogotá homologó la Resolución No. 029 del 13 de febrero de 2008, en la cual la Defensora de Familia del Centro Zonal Revivir declaró en estado de adoptabilidad a las menores Sara Suárez Castillo y Elizabeth García Castillo, como resultado del proceso administrativo de restablecimiento de derechos.

Así mismo, manifestó que en el trámite administrativo se cumplieron todas las etapas conforme a la ley, en las cuales la accionante contó con la oportunidad de

ejercer su derecho de defensa. Igualmente, anotó que las actuaciones posteriores al proceso de homologación gozan de una especial protección por parte del Estado, siendo de carácter restringida la información relacionada con las menores involucradas en el presente proceso de tutela, por lo cual el levantamiento de la reserva requiere de orden especial por parte de la autoridad competente. Finalmente, solicitó que se declare improcedente la acción de tutela, pues se busca reabrir etapas administrativas finalizadas, que el Juez de Familia encontró ajustadas a derecho. 2.2. Por su parte, el Defensor de Familia de Centro Zonal San Cristóbal del Instituto Colombiano de bienestar Familiar (ICBF), después de sintetizar las actuaciones administrativas y judiciales surtidas con el fin de restablecer los derechos de las niñas, señaló que los funcionarios que han conocido del proceso han actuado conforme a la ley, valorando las pruebas de forma objetiva y procurando la presencia de la progenitora y de la familia extensa de las menores. 5 Además, explicó que el proceso estuvo vigilado por los organismos de control y que la decisión adoptada fue fruto del análisis de todos los elementos probatorios obrantes en el expediente.

3. Sentencia de primera y única instancia.

El Juzgado Cincuenta y Uno Penal del Circuito de Bogotá, mediante providencia del 27 de enero de 2012, denegó el amparo solicitado, argumentando que no se cumple con el presupuesto de inmediatez que caracteriza a la acción de tutela, ya que los hechos que motivaron la decisión de adoptabilidad datan del año 2006 y la acción es presentada sólo hasta el 12 de enero de 2012, sin indicarse

justificación alguna sobre la tardanza en la interposición de la solicitud de amparo. Además, arguyó que tanto en el trámite administrativo como en el judicial se respetaron las garantías procesales de la accionante y sus hijas.

4. Actuaciones surtidas en sede de revisión. 4.1. La Magistrada Sustanciadora, mediante auto del diez (10) de julio de dos mil doce (2012), vinculó a los padres de las menores involucradas en el proceso. 4.2. El señor Mario García, padre de Elizabeth García Castillo, en respuesta a dicho proveído, señaló que: (i) no ha ejercido actividad alguna de abuso sexual en contra de la menor Sara Suárez Castillo según quedó demostrado en las entrevistas realizadas el 24 de febrero de 2009. Sin embargo, afirma que (i) las menores si fueron abusadas, pero por otros hombres; (ii) la madre de las menores no les ha dado lo necesario para su sostenibilidad, pues no tiene un ingreso estable y no acredita un lugar adecuado para convivir con ellas; (iii) Carmenza ha hecho uso de los recursos ordinarios de defensa, con lo cual no se le han violados sus derechos, puesto que ha controvertido autos, sentencias y resoluciones; (iv) la accionante no fue excluida del proceso administrativo, ya que fue notificada oportunamente y la decisión se basó en las pruebas obrantes en el expediente.

Así mismo, a manera de pretensiones, expresó que se opone a la acción de tutela por cuanto: (i) Sara Suárez es mayor de edad; (ii) Carmenza no acredita un ingreso suficiente para sostener a Elizabeth, así como tampoco un buen ambiente físico y

familiar que permita su buen desarrollo; (iii) él carece de los recursos económicos para cuidar a su hija; (iv) Elizabeth debe continuar con el trámite de adopción, pero permitiéndoles a sus padres biológicos visitarlas. 4.3. El día 31 de julio de 2012, se recibió escrito firmado por la señora Carmenza Castillo, donde solicita que la Corte Constitucional ordene al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) que le devuelva a sus hijas, argumentando que no han sido adoptadas y que llevan separadas de su progenitora más de seis años.

II. PRUEBAS.

6 La accionante, la accionada y los vinculados allegaron al presente proceso copias de documentos pertenecientes al expediente del trámite administrativo y judicial de restablecimiento de los derechos de las niñas, por lo cual la Magistrada Ponente mediante Auto de fecha 19 de junio de 2012, solicitó que se allegaran copias de la totalidad de las actuaciones surtidas en relación con las menores implicadas. En respuesta a dicha providencia se recibieron los siguientes documentos:

1. Oficio No. 2040 del 21 de junio de 2012, firmado por la Secretaria del Juzgado 18 de Familia de Bogotá. Consta de 22 folios, que incluyen la Sentencia de Homologación de fecha 11 de junio de 2009.

2. Oficio No. 017708 del 25 de junio de 2012, firmado por el Director Regional del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) de Bogotá. Consta de 1 folio con 6 cuadernos anexos, que suman 1220 folios y que contienen copia

íntegra del expediente relacionado con las menores involucradas en el presente asunto. Adicionalmente, la accionante allegó algunas cartas y derechos de petición dirigidos a los órganos de control, presuntamente, escritos por sus hijas, donde las menores expresan su deseo de volver a convivir con su madre.

III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.

1. Competencia.

Esta Sala es competente para revisar la decisión proferida dentro del expediente de la referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política.

2. Problemas jurídicos y esquema de resolución. 2.1. En el caso en estudio, Carmenza Castillo argumenta que se le vulneró su derecho al debido proceso, puesto que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) no le permitió participar en el trámite administrativo de restablecimiento de los derechos de sus hijas y no practicó, ni valoró las pruebas de forma correcta, separando las menores de su madre sin respetar su derecho a tener una familia y a no ser separadas de misma. 2.2. Encuentra la Sala los siguientes problemas jurídicos: (i) si es correcta la aplicación dada al presupuesto de inmediatez por el juez de instancia, y (ii) si hubo vulneración al debido proceso de la demandante y de contera al derecho de sus hijas a no ser separadas de su familia. 2.3. Para resolver estos problemas jurídicos, la Sala estudiará, en primer lugar (i) la procedencia de la acción de tutela en relación al cumplimiento del presupuesto de inmediatez; posteriormente (ii) se reiterará la jurisprudencia sobre el alcance 7 del derecho de los menores a tener una familia y a no ser separada de ella; luego

(iii) se retomará brevemente el debido proceso en el procedimiento administrativo y judicial de restablecimiento de los derechos de los menores; y finalmente (iv) se analizará el caso concreto.

3. La inmediatez para la procedencia de la acción de tutela. 3.1. Reiteración jurisprudencial.

Para la Corte la procedibilidad de la acción de tutela depende, por regla general, de su interposición oportuna. Sin embargo, esta Corporación ha reconocido excepciones a la inmediatez6, cuando se demuestra que la vulneración es permanente en el tiempo y que, aunque el hecho que dio lugar a la misma es muy antiguo respecto de la presentación de la tutela, la situación desfavorable del accionante derivada del irrespeto por sus derechos, continúa y es actual. Así por ejemplo, en la Sentencia T-502 de 2011, en la que la Corte decidió un caso en el cual la acción de tutela fue instaurada después de un año contado desde que el menor ingresó al proceso de restablecimiento de derechos, se consideró que la vulneración alegada por los peticionarios era continua y actual, pues el menor no había sido reintegrado a su medio familiar. Además, se señaló que el tiempo transcurrido no era irrazonable, ni desproporcional, en la medida que los padres buscaron otros medios para recuperarlos, como la interposición de derechos de petición ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) 7. Por su parte, en la Sentencia T-844 de 2011, la Corte en relación con una demanda de tutela presentada en el año 2009 en contra de una resolución que declaró el abandono de una menor en el año 2004 y una sentencia que decidió

sobre su adopción en el año 2005, argumentó que la vulneración a los derechos de la menor era permanente y continua en el tiempo, por cuanto fue víctima de un procedimiento administrativo errado, el cual tenía actos administrativos en firme, que impedían el restablecimiento de sus derechos. 3.2. La inmediatez en el caso concreto. El hecho de interponerse la acción de tutela cuatro años después haberse proferido la Resolución de Adoptabilidad y tres de haberse fallado la homologación de la misma, impediría analizar el amparo. No obstante, las pruebas que obran en el expediente resultan suficientes para constatar que las menores no han sido reintegradas a su hogar y se encuentran en hogares del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) separadas de su familia, existiendo un perjuicio actual y continuo, pues de existir alguna vulneración al debido proceso en el trámite administrativo, Sara Suárez Castillo y Elizabeth 6 En este sentido se pueden consultar las sentencias T-526 de 2005, T-016 de 2006, T-158 de 2006, T-468 de 2006, T-654 de 2006, T-692 de 2006, T-890 de 2006, T-905 de 2006, T-1009 de 2006, T-1084 de 2006, T-593 de 2007, T-696 de 2007, T-792 de 2007, T-243 de 2008, T-594 de 2008, T-189 de 2009, T-265 de 2009, T-299 de 2009, T-691 de 2009, T-883 de 2009, T-328 de 2010, T-1028 de 2010, entre otras.

7 En la misma línea, ver la sentencia T-887 de 2009. 8 García Castillo estarían separadas de su núcleo familiar sin sustento jurídico alguno. Además, en el presente caso están en juego intereses que afectan a menores, cuya indefensión se presume según el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, en especial correspondiendo estos intereses a derechos fundamentales que pueden quedar vulnerados o amenazados en la hipótesis de una tutela denegada por no haber hecho su madre uso oportuno del recurso de amparo. Por lo cual, en aplicación al principio de instrumentalidad de las formas, las menores no deben ser sancionadas con la eliminación de toda posibilidad de hacer valer sus derechos fundamentales, máxime si se tiene en cuenta que merecen la protección especial del Estado impuesta por el artículo 44 de la Constitución y que sus derechos priman sobre los demás. Por lo anterior la Sala encuentra que bajo estas circunstancias la tutela es procedente.

4. Derecho a tener una familia y a no ser separada de ella.

El artículo 44 superior dispone que “Son derechos fundamentales de los niños: (…) tener una familia y no ser separados de ella”. A la par, el artículo 22 del Código de la Infancia y la Adolescencia señala que: “Los niños, niñas y los adolescentes tienen derecho a crecer en el seno de su familia, a ser acogidos y no ser expulsados de ella (…)”; y que solo podrán ser separados cuando la familia “no garantice las condiciones para la realización y ejercicio de sus derechos (…)”. De lo anterior se ha entendido que, por regla general, la familia constituye el entorno ideal para la crianza y educación de los hijos. Sin embargo, esta

Corporación ha considerado que el derecho a tener una familia y a no ser separado de ella implica “la integración real del menor en un medio propicio para su desarrollo, que presupone la presencia de estrechos vínculos de afecto y confianza y que exige relaciones equilibradas y armónicas entre los padres y el pedagógico comportamiento de éstos respecto de sus hijos”8. Por lo cual, en aras de la conservación del interés superior del menor, el Estado tiene la facultad, para limitar el derecho de los padres a ejercer las prerrogativas que poseen, cuando exista peligro, desprotección o abandono del menor y este se ocasiona en el propio escenario familiar9. Lo anterior permite que jurídicamente sea posible que un niño víctima de desprotección o abuso sea separado de sus padres cuando estos amenazan su integridad física y mental. Ahora bien, ante la eventual ponderación que se debe realizar entre el derecho a tener una familia y no ser separado de ella y las medidas de salvaguardia aplicables cuando se evidencian posibles irregularidades en la conducta de los padres hacia sus hijos, la Corte ha señalado10 que el operador jurídico debe: (i) actuar con cautela, prudencia y cuidado en la elección de las fórmulas más convenientes para preservar los derechos de los menores; y 8 Sentencia T-378 de 1995. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 9 Véase, Sentencia T-137 de 2006. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 10 Véase, Sentencia T-115 de 2007. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 9 (ii) velar para que la intervención de la sociedad y del Estado no genere un daño

superior al que hubiese sido causado por sus progenitores.

5. Procedimientos administrativos de protección y medidas de restablecimiento de derechos de los niños, niñas y adolescentes en el ordenamiento jurídico colombiano. 5.1. El procedimiento administrativo que se desarrolló a favor de Sara Suárez Castillo y Elizabeth García Castillo, se tramitó durante el tránsito normativo entre el Código del Menor (Decreto 2737 de 1989) y la Ley de Infancia y Adolescencia (Ley 1098 de 2006), por lo cual la Sala expondrá los procedimientos previstos en cada una de estas dos legislaciones. 5.2. El artículo 36 del antiguo Código del Menor establecía la posibilidad de que el Defensor de Familia (ICBF), declarara, dependiendo de la gravedad de las circunstancias, en situación de peligro o abandono a cualquier menor, con el fin de brindarle la protección necesaria. Por otra parte el artículo 30 señalaba que un niño, niña o adolescente se encontraba en situación de peligro o abandono, entre otras situaciones, cuando: (i) faltaren en forma absoluta o temporal las personas que, conforme a la Ley, han de tener el cuidado personal de su crianza y educación; o existiendo, incumplieren las obligaciones o deberes correspondientes, o carecieren de las calidades morales o mentales necesarias para asegurar la correcta formación del menor; (ii) fuere objeto de abuso sexual o se le hubiere sometido a maltrato físico o mental por parte de sus padres o de las personas de quienes el menor dependa; o cuando unos u otros lo toleren; (iii) fuere explotado en cualquier forma, o utilizado en actividades contrarias a la Ley,

a la moral o a las buenas costumbres, o cuando tales actividades se ejecutaren en su presencia. Los artículos 37 y siguientes contemplaban el procedimiento mediante el cual los Defensores de Familia podían tomar la determinación de declarar la situación de peligro o abandono de un menor. Así por ejemplo, se señalaba el trámite para que se abriera la investigación, se practicaran las pruebas, se adoptaran medidas de protección, las formas de impugnación (art. 51) y de control judicial (art.56). 5.3. Por su parte, la nueva Ley de Infancia y Adolescencia introdujo cambios sustanciales a dicho procedimiento. En efecto, los artículos 50 y 51 establecen que el restablecimiento de los derechos de los menores es obligación del Estado en su conjunto a través de las autoridades públicas, y consiste en la restauración de su dignidad e integridad como sujetos y de su capacidad de hacer un ejercicio efectivo de los derechos que le han sido vulnerados. Para determinar las medidas pertinentes para restablecer los derechos, la autoridad competente debe verificar las siguientes circunstancias: (i) su estado de salud fisca y psicológica; (ii) su estado de nutrición y vacunación; (iii) la inscripción en el registro civil de nacimiento; (iv) la ubicación de la familia de origen; (v) el estudio del entorno familiar e identificación tanto de elementos 10 protectores como de riesgo para la vigencia de los derechos; (vi) la vinculación al sistema de salud y seguridad social; y (vii) la vinculación al sistema educativo. Las medidas de restablecimiento pueden ser provisionales o definitivas y son: (i) amonestación; (ii) retiro inmediato del menor de la actividad que amenace o

vulnere sus derechos o de las actividades ilícitas en que se pueda encontrar y ubicación en un programa de atención especializada para el restablecimiento del derecho vulnerado; (iii) ubicación inmediata en medio familiar, sea en la familia extensa (art. 56), en hogar de paso cuando no aparecen parientes o personas que puedan cuidar del menor (art. 57), o en hogar sustituto, es decir una familia que se comprometa a brindarle el cuidado y atención necesaria en sustitución a su familia de origen (art. 59); (iv) ubicación en centros de emergencia para los casos en los que no procede ubicación en los hogares de paso; (v) adopción; y (vi) las consagradas en otras disposiciones legales, o cualquier otra que garantice la protección integral de los niños, las niñas y los adolescentes. En cuanto a la competencia, el Código de la Infancia y la Adolescencia establece que son funcionarios competentes y tienen la posibilidad de intervenir el defensor de familia, el comisario de familia, la Policía Nacional y el ministerio público (arts. 79 a 95). La competencia territorial se atribuye al lugar donde se encuentre el menor y preferiblemente al defensor de familia, quien es el único competente para declarar la adoptabilidad de un infante. Al tenor del artículo 99, la actuación administrativa puede iniciarse: (i) a petición del representante legal del menor, de la persona que lo tenga bajo su cuidado o aún del mismo niño, niña o adolescente; o (ii) oficiosamente por el defensor de familia, comisario de familia o inspector de policía, cuando tengan conocimiento de la inobservancia, vulneración o amenaza de alguno de los derechos de un

menor. Siguiendo la misma disposición, en la providencia de apertura de investigación se deberá: (i) ordenar la identificación y citación de los representantes legales del menor, de las personas que sean responsables de su cuidado y los implicados en la violación o amenaza de los derechos; (ii) las medidas provisionales de urgencia; y (iii) la práctica de las pruebas necesarias para establecer los hechos que configuran la presunta vulneración o amenaza. A la par, el artículo 100 señala que deberá: (i) surtirse una audiencia de conciliación, siempre que el asunto sea conciliable; (ii) si no se logra conciliación o ésta no tenía que llevarse a cabo, el funcionario, mediante resolución motivada, deberá establecer las obligaciones de protección al menor, incluyendo la provisional de alimentos, visitas y custodia; (iii) luego se debe hacer traslado de la solicitud, por cinco días, a las demás personas interesadas o implicadas, con el fin de que se pronuncien y alleguen las pruebas pertinentes; (iv) posteriormente se deben decretar las pruebas mediante auto, en el cual se fijarán las audiencias para la práctica de las mismas. Deberá entrevistarse al menor para determinar sus condiciones individuales y de su entorno. La práctica de las pruebas se puede 11 comisionar (art. 104) y se rigen con sujeción a las reglas de procedimiento civil; (v) las pruebas se practicarán en la audiencia fijada y luego se resolverá la investigación mediante decisión que se notificará por estrados a los presentes y por estado a los ausentes, los cuales podrán interponer recurso de reposición contra la misma. El fallo debe contener (a) una síntesis de los hechos en que se

funda; (b) un examen crítico de las pruebas; y (c) los fundamentos jurídicos de la decisión; (vi) resuelto el recurso de reposición o vencido el término para interponerlo el expediente deberá remitirse al juez de familia para homologar el fallo, siempre y cuando alguno de los intervinientes se haya opuesto a la medida adoptada. En relación con el anterior procedimiento, la Sala resalta la función del juez de familia, que al decidir la homologación de la medida de restablecimiento de los derechos, debe verificar no sólo el cumplimiento del procedimiento administrativo, sino también debe velar por la garantía y protección del interés superior del menor y los derechos de los familiares implicados en las actuaciones administrativas. Es decir, el juez de familia cumple una doble función, por una parte realiza el control de legalidad de la actuación administrativa, pero al mismo tiempo, debe velar por el respeto de los derechos fundamentales de los implicados en el trámite, en especial, debe velar por el interés prevalente de niños, niñas y adolescentes. Por otra parte, la jurisprudencia constitucional11 ha señalado que la adopción de medidas de restablecimiento de los derechos debe fundamentarse en labores de verificación, dirigidas a determinar la existencia de una verdadera situación de riesgo o peligro de los derechos del menor. En consecuencia, si bien el decreto y práctica de medidas de restablecimiento se encuentran amparados por el artículo 44 de la Constitució