CC - T663-2017

Sentencia T-663/17

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALESReiteración de jurisprudencia sobre procedencia excepcional ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALESRequisitos generales y especiales de procedibilidad

VIOLACION DIRECTA DE LA CONSTITUCION COMO

CAUSAL DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES Esta causal se configura cuando un juez toma una decisión que va en contra vía de la Constitución porque: “(i) deja de aplicar una disposición iusfundamental a un caso concreto; o (ii) aplica la ley al margen de los dictados de la Constitución”.

CARACTERIZACION DEL DEFECTO FACTICO COMO

CAUSAL ESPECIFICA DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES El defecto fáctico se configura cuando: (i) existe una omisión en el decreto de pruebas que eran necesarias en el proceso; (ii) se da una valoración caprichosa y arbitraria de las pruebas presentadas; o (iii) no se valora en su integridad el material probatorio.

PRINCIPIO DEL INTERES SUPERIOR DEL MENORAlcance/INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Naturaleza jurídica

DERECHO DE LOS MENORES DE DIECIOCHO (18) AÑOS A

SER ESCUCHADOS Y PRINCIPIO DEL INTERES SUPERIOR DEL MENOR De manera específica respecto de los menores de edad, la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, se refiere al derecho que tienen éstos a ser escuchados en los procesos judiciales. En efecto, el artículo 12

instituye en cabeza de los Estados partes, la obligación de garantizar que los niños y niñas estén en condiciones de formularse su propio juicio y de expresar libremente sus opiniones en todos los asuntos que los involucren, lo anterior, de conformidad con sus capacidades evolutivas. También se indica que, para ello, debe darse al menor de edad la oportunidad de ser escuchado al interior de los procedimientos administrativos o judiciales dentro de los cuales se tomen decisiones que los afecten, esto, en consonancia con las leyes nacionales.

DERECHO DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES A TENER UNA FAMILIA Y A NO SER SEPARADOS DE ELLAProtección constitucional

2 El artículo 44 consagra el derecho fundamental de los niños a tener una familia, en la que se salvaguarde su cuidado y se les provea amor; así como, la garantía de no ser separados de ella. DERECHOS DEL NIÑO A TENER UNA FAMILIA-Circunstancias de procedencia para separación de familia biológica

RESPONSABILIDAD PARENTAL-Alcance

PROCESO ADMINISTRATIVO DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS-Objetivo El procedimiento administrativo de restablecimiento de derechos es el mecanismo que prevé la ley para asegurar a los niños, niñas y adolescentes sus garantías fundamentales. ADOPCION COMO MEDIDA DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS DEL NIÑO-Procedencia sujeta al cumplimiento del debido proceso y garantías para la familia biológica ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALESProcedencia por violación directa de la Constitución por indebida

aplicación del principio del interés superior del menor en proceso de homologación de medidas de adoptabilidad de menor, quien manifestó no querer regresar con sus padres biológicos ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALESProcedencia por incurrir en defecto fáctico en su dimensión negativa por cuanto Juzgado ignoró u omitió la valoración de una prueba determinante para la resolución del asunto La Juez de Familia debió aplicar el principio del interés superior del niño, en especial los criterios fácticos y jurídicos (fundamentos 26 y 30 de esta providencia), con el fin de evaluar la medida de declarar en situación de adoptabilidad a menor. Según el criterio fáctico, el Juzgado debió ser más cuidadoso en la ponderación de los hechos que fueron puestos a su consideración durante el proceso a partir de su ejercicio probatorio.

Referencia: Expedientes T-5929560 y T6032112 acumulados Acciones de tutela promovidas por la Defensoría de Familia asignada a la

Secretaría de Integración Social de Atlantis del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar contra el Juzgado XX de Familia de Atlantis. 3

Procedencia: Sala de Familia del Tribunal

Superior de Atlantis.

Asunto: Proceso de homologación de medidas de adoptabilidad de niños, niñas y adolescentes.

Magistrada sustanciadora:

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Bogotá, D. C., treinta (30) de octubre de dos mil diecisiete (2017). La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por el Magistrado José Fernando Reyes Cuartas, y las Magistradas Cristina Pardo

Schlesinger y Gloria Stella Ortiz Delgado, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA En la revisión de las sentencias dictadas (i) el 15 de noviembre de 2016 por la Sala de Familia del Tribunal Superior de Atlantis, y (ii) el 9 de febrero de 2017, por la Sala Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, dentro de las acciones de tutela promovidas por la Defensoría de Familia asignada a la Secretaría de Integración Social de Atlantis del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en adelante ICBF, contra el Juzgado XX de Familia de Atlantis (expedientes T5929560 y T-6032112). Aclaración previa En razón a que en el presente caso se estudia la situación de una menor de dieciocho años, la Sala advierte que como medida de protección de su intimidad, se ha ordenado que se suprima de esta providencia y de toda futura publicación de la misma, el nombre de la niña y el de sus familiares, y los datos e informaciones que permitan conocer su identidad. Esta versión contiene la identidad ficticia de las partes involucradas y de los lugares donde sucedieron los hechos, para efectos de su publicidad1. Desacumulación procesal Al despacho de la suscrita Magistrada, fueron asignados para revisión los expedientes T-5.929.560 seleccionado el 27 de enero de 20172, y T-5.937.833 1 La decisión de excluir de cualquier publicación los nombres originales de menores de edad implicados en procesos de tutela y de los de sus familiares ha sido adoptada -entre otrasen las siguientes sentencias: T-523

de 1992, T-442 de 1994, T-420 de 1996, T-1390 de 2000, T-1025 de 2002 y T-510 de 2003. 2 La Sala número 1 de Selección de Tutelas de esta Corporación, presidida por los Magistrados Jorge Iván Palacio Palacio y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 4 escogido para revisión el 28 de febrero de 20173. En este último auto se dispuso la acumulación de los asuntos por presentar unidad de materia. Con posterioridad, el 15 de mayo de 2017, la Sala número 5 de Selección de Tutelas4 eligió para revisión el expediente T-6.032.112, y dispuso su acumulación al expediente T-5.929.560, para que fueran fallados en una misma sentencia. Los referidos asuntos atienden a tres acciones de tutela promovidas por la Defensoría de Familia contra el Juzgado XX de Familia de Atlantis, para buscar la protección de los derechos fundamentales de dos niñas. Lo anterior, debido a que en diferentes providencias el referido juzgado se negó a homologar las resoluciones emitidas por la Defensoría de Familia que declaraban a las menores de edad en situación de adoptabilidad. El primero de los casos (expedientes T-5.929.560 y T-6.032.112), versa sobre los hechos ocurridos a la niña Esperanza, mientras que el segundo (T5.937.833) está relacionado con el proceso llevado a cabo respecto de la niña Alegría. Después de realizar el estudio pormenorizado de los expedientes, la Sala Quinta de Revisión de Tutelas comprobó que si bien los asuntos comparten una situación jurídica común (controversias sobre procesos administrativos de

restablecimiento de derechos de niños y niñas), los casos concretos atienden a contextos particulares que deben ser evaluados de forma separada. Por tal razón, el 25 de julio de 2017, la Sala Quinta de Revisión decidió la desacumulación del expediente T-5.937.833 y emitió la sentencia T-512 de 2017, en ese caso particular. A continuación, se narraran los antecedentes relacionados con el caso de la niña Esperanza (expedientes T-5.929.560 y T-6.032.112), que contienen el relato de los dos expedientes señalados.

I. ANTECEDENTES Hechos que generaron la presentación de las dos acciones de tutela El 29 de noviembre de 2014, la Policía de Infancia y Adolescencia de Atlantis dejó a disposición de la “Comisaría del CAPIV” a Esperanza, para ese momento de 8 años de edad5, debido a que estaba perdida. Ese mismo día la niña fue llevada al Centro Único de Recepción de Niños y Niñas de Atlantis, en adelante CURNN, y fue puesta a disposición de la Defensoría de Familia.

Una vez registrada en el CURNN, Esperanza fue evaluada por Medicina Legal y ante dicha entidad la niña manifestó que: “mi mamá se fue a tomar con mi papá y cuando llegó se olvidó que nos había dado plata y nos pegó”. Medicina Legal le otorgó 7 días de incapacidad a la niña. 3 La Sala número 2 de Selección de Tutelas, presidida por el Magistrado Luis Guillermo Guerrero Pérez y la Magistrada María Victoria Calle Correa. 4 La Sala número 2 de Selección de Tutelas, presidida por los Magistrados Luis Guillermo Guerrero Pérez e

Iván Humberto Escrucería Mayolo. 5 En la actualidad Esperanza cuenta con 11 años de edad. 5 Debido a estos hechos, ese mismo día -29 de noviembre de 2014-, la Defensoría profirió auto de apertura de investigación. Según afirmó esa entidad en las acciones de tutela, los padres de la niña se presentaron a entrevista con el equipo psicosocial del ICBF, el 3 de diciembre de 2014. Con posterioridad, el auto de apertura de la investigación fue notificado personalmente a la madre de la niña – Minerva – el 12 de febrero de 2015, y al padre –Pegaso– el día 20 del mismo mes y año. Indicó la Defensora que en las respectivas declaraciones que realizaron los padres al momento de notificarse del auto, reconocieron que “maltrataban a su hija con correa [y] ortiga”6. Por lo anterior, el 26 de febrero de 2015, se presentó una denuncia contra los padres de Esperanza por el delito de violencia intrafamiliar y maltrato infantil. Así mismo, la Defensora advirtió que el 11 de febrero de 2015, el señor Hefesto, en calidad de arrendador de la casa donde vivía la niña, se ofreció a asumir su custodia. Sin embargo, el 9 de marzo de 2015, la niña fue sometida a una evaluación psicológica en la cual se confirmó el maltrato con correa y ortiga que ella recibió de sus padres y, además, se descubrieron “hechos de un presunto abuso sexual por parte del dueño de la casa Sr. Hefesto”7. Por tal motivo, la niña fue remitida al centro “XX” para iniciar un proceso

terapéutico. De igual manera, la Defensoría presentó denuncia contra Hefesto, para que se investigaran los hechos relacionados con el presunto abuso sexual. La Defensoría afirmó que el 19 de marzo de 2015, los padres de la niña fueron notificados y citados para que asistieran a la “Audiencia de práctica de pruebas” que se realizaría el día 26 siguiente. Sin embargo, según se indicó en la acción de tutela, los progenitores no asistieron. Con posterioridad y dentro del proceso administrativo de restitución de derechos, en adelante PARD, de Esperanza, se notificó y llamó a declaración a dos tías paternas, a quienes se les preguntó si estarían dispuestas a hacerse cargo de la niña. La primera –Aurora– respondió: “si pues yo podría hacerme cargo de la niña pero es un tema que tendría que hablar con mi compañero, por ahora lo que me interesa es visitarla y apoyar a mi hermano”8. Con posterioridad, Aurora comunicó a la Defensoría que había hablado con su familia y habían concluido que no tenían medios para hacerse cargo de Esperanza9. La segunda –Doris–, indicó: “es mucha responsabilidad y tengo dos hijos”10. El 24 de octubre de 2015, la Defensoría entrevistó a la madre de la niña, quien, manifestó, entre otras cosas que: “tengo dificultades con mi esposo, se han presentado situaciones de violencia intrafamiliar, me ha maltratado 6 Folio 2 cd. Inicial Expediente T-5.929.560. 7 Folio 2 ib. 8 Folio 2 ib. 9 Folio 296 y 297, expediente del PARD. Informe de visita social a la casa de la tía paterna del 19 de agosto

de 2016. 10 Folio 2 ib. 6 físicamente y con amenazas en una oportunidad estando los niños presentes”11. El 28 de octubre siguiente, la Defensoría entrevistó al padre de la niña, quien sostuvo: “la mamá de los niños… trabaja en la calle del Bronx en una tienda vendiendo cerveza y monedas para las máquinas y rockolas cuando deja a los niños con la abuela materna es un riesgo, porque esta señora consume SPA…”12. Ese mismo día, los progenitores de Esperanza fueron remitidos a la Comisaría de Atlantis por violencia intrafamiliar. El 26 de febrero de 2016, se les citó a la “Audiencia de fallo” a la que, al parecer, sólo asistió el padre de la niña13. En dicha audiencia la Defensoría propuso que la menor de edad quedara en situación de adoptabilidad, sin embargo, su padre y una de sus tías paternas se opusieron a la medida. Por ello, el PARD se envió al trámite de homologación ante un juez, en cumplimiento al artículo 100 del Código de la Infancia y la Adolescencia. Ese trámite fue asignado por reparto al Juzgado XX de Familia de Atlantis, quien después de decretar pruebas14 y analizar la situación de la pequeña, decidió no homologar la resolución mediante la cual se declaraba su situación de adoptabilidad y, en consecuencia, ordenó su reintegro “inmediato” al seno familiar. Acciones de tutela presentadas por la Defensoría de Familia contra la decisión del Juzgado XX de Familia de Atlantis En contra de esta decisión la Defensora de Familia presentó dos acciones de

tutela, que fueron conocidas por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Atlantis y por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia.

PRIMERA ACCIÓN DE TUTELA – EXPEDIENTE T-5.929.560

La primera acción de tutela fue presentada el 1º de noviembre de 2016, y en ella se relataron los antecedentes ya reseñados. La Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Atlantis admitió la solicitud de tutela, ordenó notificar al Juzgado demandado y vinculó a todos los intervinientes en el proceso de homologación de Esperanza, para que rindieran informe sobre los hechos narrados. Así mismo, solicitó copias auténticas “de todo lo actuado en el trámite de homologación de la Resolución Nº XX de 22 de febrero de 2016, en relación con la menor…, el cual se identifica con el número de radicación 20016-0166”15. 11 Folio 2 ib. 12 Folio 2 ib. 13 En tal audiencia se le preguntó a éste la razón por la cual había incumplido los compromisos establecidos en el proceso administrativo, a lo cual respondió: “- el de allegar los resultados de la asistencia alcohólicos anónimos (sic): porque nosotros Minerva y yo no quisimos asistir al proceso. No sé ni qué decir. –Los resultados de las pruebas de toxicol: no fui porque no tenía tiempo y no tenía cómo pagarlos. – La Asistencia a Proceso Terapéutico, así como el de no asistir a la Fundación XX: solo fuimos una sola vez”. Folio 3 ib. 14 La Juez ordenó un interrogatorio a los padres de Esperanza y una visita social tanto al hogar de los mismos,

como al de la tía paterna. 15 Auto del 2 de noviembre de 2016. Folio 11 ib. 7 - Respuestas de las partes e intervinientes Juzgado XX de Familia de Atlantis16 La juez solicitó que se negara la presente acción de tutela, pues su despacho no incurrió en ninguna vulneración de los derechos fundamentales de la niña. Para sustentar su petición, indicó que la resolución de adoptabilidad no fue homologada como quiera que de la revisión de la historia administrativa de la niña, así como de las pruebas que se recaudaron en el proceso, “se observó que Esperanza cuenta con el apoyo de sus padres, sus hermanos quienes también son menores de edad y familia extensa, como lo es su tía paterna, información que en el escrito de tutela la aquí accionante omite, puesto que en ninguna de sus manifestaciones indica que Esperanza es melliza, que sus padres tienen a su cargo tres hijos más a quienes tienen en buenas condiciones entre ellos el hermanito mellizo de la menor, están escolarizados e inclusive hacen actividades adicionales, relatando solamente la Defensora de Familia situaciones a su conveniencia (sic)”17. Adicionalmente, la funcionaria judicial indicó que si bien es cierto que existe un presunto abuso sexual materializado por el arrendador de la casa donde vivía la familia de la niña, también lo es que sus padres desconocían esos hechos que sólo fueron hallados en las diligencias administrativas. Precisó que ellos acataron la orden que les impuso la Defensoría de cambio de residencia “a efectos de garantizar los derechos de su hija y sus otros hijos y así demostrar el interés y preocupación que les asiste como padres para efectos

del reintegro de su hija nuevamente a su núcleo familiar”18. La juez indicó que si bien no existe constancia escrita sobre la suspensión de las visitas a la niña, los padres relataron en interrogatorio que “hace un año aproximadamente no han vuelto a ver a su hija, ya que en la defensoría de familia no se los permiten”. Señaló que desde que tuvo conocimiento del caso, los padres se acercaron varias veces al Juzgado a preguntar por su hija y a hablar con el Procurador adscrito al despacho. Por ello, previo a resolver el asunto y con el fin de proteger el derecho de la niña a no ser separada de su familia, ordenó varios interrogatorios de parte y unas visitas sociales al hogar de la tía paterna y al de los padres de Esperanza, en las cuales se constataron, entre otras cosas, las buenas condiciones de sus hermanos. Advirtió que la Defensora de Familia pretendía que en el proceso de homologación se tuviera en cuenta una entrevista realizada a la niña, en la cual manifestó su deseo de no regresar a su hogar, sin embargo, tal declaración “no obra dentro de las diligencias, ni fue aportada al Juzgado antes de decidirse sobre su homologación”19. 16 Respuesta presentada el 4 de noviembre de 2016, por el Juez XX de Familia de Atlantis, folios 24 a 26 ib. 17 Folio 24 ib. 18 Folio 24 ib. 19 Folio 25 ib. 8 Por último, la funcionaria judicial informó que “la Dra. María Cristina Plazas Michelsen, Directora del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar

solicitó cita para hablar con la suscrita, sin manifestar el motivo de la visita, la cual fue concedida, por lo que se le atendió el día 23 de septiembre de los cursantes, quien llegó preguntando por dos casos específicos, el de la niña Esperanza y la niña Alegría (también homologación de adoptabilidad)”20. Procuraduría XX Judicial X de Familia21 La Procuraduría XX Judicial X de Familia solicitó negar la acción de tutela al considerar que durante el trámite de homologación se respetaron y protegieron los derechos de la niña, de conformidad con la Constitución y la Ley. Indicó que para la Procuraduría es importante que la menor de edad crezca en el seno de su familia, siempre y cuando se garanticen las condiciones para la realización y el ejercicio de sus derechos. Explicó que si bien es cierto se presentaron episodios de violencia intrafamiliar en el hogar de Esperanza, también lo es que los padres de la niña solicitaron a la Procuraduría su intervención y vigilancia administrativa, con el fin de “asumir el rol de padres, asistiendo a los cursos psicoterapéuticos consistentes en pautas de crianza, roles paternos y maternos, toxicología y alcoholismo, que sean necesarios…”22. Aclaró que los padres sí asistieron a los cursos ordenados por la Defensoría de Familia, pues existen las constancias que fueron aportadas a la historia de atención respectiva. Para la Procuraduría, los hechos de violencia en que incurrieron los padres de Esperanza son “fruto de una mala formación y educación de los padres, hechos que son repetitivos en nuestra cultura familiar, machista y autoritaria,

pero esta situación no puede ser la base para prescindir de los derechos de los padres y de los derechos de la niña a tener una familia y a no ser separada de ella”23. Explicó que en este caso son necesarias medidas de “reeducación” de los progenitores, en beneficio del proceso formativo de la niña. También sostuvo que la separación y la resolución de adoptabilidad no puede ser la única solución ante las dificultades que se presentan en las familias, situación que parece ser el proceder de la Defensoría de Familia que conoce el caso. Adicional a ello, este funcionario puso de presente algunas conductas extrañas por parte de la Defensora de Familia en este caso concreto, como: (i) que los padres manifestaron que no pudieron ver a su hija durante más de un año, porque desconocían el lugar donde se encontraba, en tanto la Defensora de Familia del caso “siempre” les negó esa información; y (ii) que esa misma funcionaria desconoce el fallo proferido por el Juzgado XX de Familia “aduciendo que lo hace en beneficio del interés superior de la niña”. 20 Folio 26 ib. 21 Respuesta presentada el 8 de noviembre de 2016, por el Procurador XX Judicial X de Familia. Folios 28 a 32 ib. 22 Folio 29 ib. 23 Folios 29 y 30 ib. 9 Como conclusión, el Procurador XX Judicial precisó que se deben realizar esfuerzos más contundentes y pertinentes para lograr la protección de los derechos de la niña, siempre encaminados al reintegro a su hogar. Fiscalía XX delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Atlantis – Unidad de Delitos contra la libertad, integridad y formación sexual24

El fiscal delegado remitió copia de todo lo actuado en el proceso penal iniciado contra el señor Hefesto por el presunto abuso sexual sufrido por Esperanza. Los documentos aportados, entre otros, son: - La denuncia penal presentada por la Defensoría de Familia25. - Registro civil de nacimiento de Esperanza 26. - Formato de registro de intervención del 11 de febrero de 201527. En esta intervención se realizó una visita a la residencia de los padres de la menor de edad, pero no se pudo hacer la entrevista con ellos porque no se encontraban allí en ese momento. - Formato de registro de intervención del 9 de marzo de 201528. En esta intervención se hizo una entrevista psicológica a la niña en la cual narró los hechos sobre el presunto abuso sexual29. - Formato sobre las órdenes dadas a la policía judicial en este caso30. - Informe del investigador de campo asignado a este caso sobre la visita realizada al CURNN31. - Informe pericial de clínica forense32, en el que se indica que no existen huellas externas de lesión reciente en el cuerpo de la niña33. El fiscal también informó que una vez recibida la noticia criminal, se activó el programa metodológico de investigación, a partir del cual: (i) se citó a Hefesto el 4 de mayo de 2015, y se imputaron cargos en su contra; (ii) se visitó el CURNN para entrevistar a la Defensora de Familia del caso y solicitar información pertinente. Se indicó que ella “de manera alevosa… no aportó con la tarea que le está encomendada de entregar todas las actividades

realizadas en aras del Restablecimiento de Derechos de la menor Esperanza…”34. Y (iii) se solicitó el traslado de la menor de edad a un lugar para la práctica de una entrevista forense en cámara Gessell, según lo dispone 24 Respuesta presentada el 11 de noviembre de 2016 por el Fiscal XX delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Atlantis – Unidad de Delitos contra la libertad, integridad y formación sexual. Folios 37 a 68 ib. 25 Folios 38 a 41 ib. 26 Folio 42 ib. 27 Folios 43 a 44 ib. 28 Folio 45 ib. 29 El relato de la niña en este documento es el siguiente: “nadie sabe ni siquiera a mi hermano mayor, solo sabe el menor… es que un día el ser de la casa Don Hefesto golpeó en la puerta y me dijo que subiera con mi hermano al cuarto de él y entonces yo subí, él me dijo que íbamos a jugar con el computar (sic) y por hacerle caso el señor cogió a mi hermano y se metió a la cama y me comenzó a besar y decir cosas de tata y no sé qué…” Folio 45 ib. 30 Folios 48 a 49 ib. 31 Folios 50 a 51 ib. 32 Folio 60 ib. 33 Se indica que “Región anal y genital sin lesiones, himen anular íntegro no dilatable, en el momento del examen no presenta evidencia clínica de embarazo no de enfermedad de transmisión sexual, los hallazgos encontrados no permiten descartar ni confirmar manipulaciones sexuales tales como tocamientos ya que no dejan huellas físicas hay que tener en cuenta el relato dado por la menor”

34 Folio 67 ib. 10 la Ley 1562 de 2013, sin embargo, esa prueba no se pudo recaudar porque la Defensora se negó a dar respuesta a ésta solicitud. No se obtuvo respuesta de los demás intervinientes vinculados. - Sentencia única de instancia El 15 de noviembre de 2016, la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Atlantis negó el amparo, toda vez no encontró arbitrariedad o capricho en la decisión adoptada por el Juzgado XX de Familia de Atlantis, sobre la no homologación de la situación de adoptabilidad de Esperanza. En el asunto bajo estudio la Sala observó que “no existe un total abandono de los padres y de la familia extensa hacia la menor, que los progenitores acataron las órdenes dictadas, dentro del trámite administrativo, tendientes a que el grupo familiar se restableciera, tales como el cambio de lugar de residencia y la asistencia a talleres, aparte de que con las pruebas recaudadas durante la homologación, interrogatorios de parte y visitas sociales, se estableció que en el hogar de la menor hay unidad familiar, cuidados y atención hacia sus otros vástagos, quienes se encuentran estudiando y asistiendo a actividades extracurriculares, patinaje y batuta, aparte de que la progenitora no está trabajando para poder cuidarlos, de lo cual concluyó que la mera situación económica no puede ser pretexto para aplicar una sanción tan grave como la que se tomó…”35. La Defensora de Familia impugnó el 28 de noviembre de 2016, sin embargo, este recurso fue negado debido a su presentación extemporánea.

SEGUNDA ACCIÓN DE TUTELA – EXPEDIENTE T-6.032.112

La segunda acción de tutela fue presentada el 2 de diciembre de 2016. La Defensora precisó que, a pesar de que esta actuación también busca dejar sin efectos la sentencia del Juzgado XX de Familia de Atlantis, se presentaron hechos nuevos que permiten incoar un nuevo amparo. En efecto, señaló que en aras del cumplimiento de la orden de reintegro al núcleo familiar de la niña Esperanza, se realizó una intervención por parte del equipo psicosocial de la Institución Invernalia. Indicó que al conocer la decisión de reintegro, la niña “presentó una reacción adversa, de rechazo hacia el reintegro, miedo y angustia”36. Debido a lo anterior, presentó una solicitud al Juzgado XX de Familia de Atlantis para que le permitiera llevar a cabo la respectiva preparación psicológica de la niña Esperanza y un trabajo terapéutico con los padres, con el fin de evitar un reintegro forzoso y de crear vínculos afectivos entre la niña 35 Folio 78 ib. 36 Folio. 1 cd. Inicial, expediente T-6032112. 11 y su familia biológica. Sin embargo, ante tal solicitud el Juzgado se declaró incompetente. Según la Defensora, con esa nueva decisión denegatoria se vulneraron los derechos fundamentales de Esperanza a la salud mental, psicológica y emocional, a la integridad personal, a la vida, a un ambiente sano y a la protección contra el abandono físico, emocional y psico-afectivo.

Por lo anterior, solicitó al juez de tutela, entre otras pretensiones, “declarar sin ningún valor ni efecto la sentencia proferida el 19 de octubre de 2016, por el Juzgado XX de Familia de Atlantis”37. Así mismo, pidió que se decretara una medida de suspensión provisional del cumplimiento del fallo del Juzgado XX de Familia de Atlantis. Esta acción fue admitida por la Sala de Familia del Tribunal Superior de Atlantis. Así mismo se ordenó notificar al Juzgado demandado y vinculó a todos los intervinientes en el proceso de homologación de Esperanza, para que rindieran informe sobre los hechos narrados. - Respuestas de las partes e intervinientes Juzgado XX de Familia de Atlantis38 Después de reiterar algunos argumentos presentados en la primera acción de amparo, puso de presente que en realidad esta acción de tutela ataca el fallo proferido por la Sala de Familia del Tribunal, en sede constitucional, por lo cual resulta abiertamente improcedente, pues se trata de una tutela contra tutela. Reitera que, tal y como lo avizoró el Tribunal Superior, la decisión tomada en el caso de Esperanza tiene respaldo probatorio, fáctico, jurisprudencial, legal y constitucional. Además está fundada en el interés superior de la niña y en su derecho a conservar su familia, quien manifestó a funcionarios del ICBF que no quería estar allí y que no entendía “porque los hermanos no pueden estar con ella”39. Por último, advirtió que la acción de tutela es temeraria y por ello deben ser impuestas las sanciones a que haya lugar. Defensoría de familia adscrita al Juzgado XX de Familia de Atlantis40

La Defensora resaltó que sí se presentaron hechos nuevos en el presente caso, por tanto, la acción es viable. Reseñó la valoración psicológica adelantada por el equipo psicosocial de la Institución Invernalia, en la cual, se advirtió del “riesgo inminente, real y palpable” en que se encuentra la niña de cumplirse el fallo de reintegro al grupo familiar. Explicó que existe una ruptura grave del núcleo familiar que no puede ser ignorado por los funcionarios judiciales. 37 Folio 9 ib. 38 Respuesta presentada el 7 de diciembre de 2016, por el Juez XX de Familia de Atlantis, folios 28 a 29 ib. 39 Folio 29 ib. 40 Respuesta presentada el 9 de diciembre de 2016, por la defensora de familia adscrita al Juzgado XX de Familia de Atlantis. 12 Por tanto, la Defensora solicitó que en este caso se permita al ICBF continuar con el proceso administrativo de restablecimiento de derechos, a efectos de verificar las condiciones que los padres le pueden ofrecer a Esperanza. Afirmó que sólo con un proceso terapéutico de apoyo psicosocial al medio familiar se puede reactivar un vínculo “que se encuentra muy deteriorado [ya que] hace más de un año que la menor no tiene contacto con sus progenitor