CC - T667-2017

Sentencia T-667/17

PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Juez debe verificar si ante la existencia de otro medio de defensa judicial, éste es eficaz e idóneo ACCION DE TUTELA Y REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD-Flexibilidad en caso de sujetos de especial protección constitucional ACCION DE TUTELA PARA LA PROTECCION DEL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA-Único mecanismo judicial eficaz para garantizar que los pueblos indígenas sean consultados La acción de tutela es el mecanismo judicial adecuado para proteger el derecho a la consulta previa de las comunidades étnicas diferenciadas. De ahí que los medios ordinarios de control carecen de la idoneidad para resolver la situación inconstitucional que produce la omisión del trámite de concertación de una decisión o el incumplimiento a lo acordado. Lo anterior, por cuanto esas herramientas procesales no ofrecen una solución clara, omnicomprensiva y definitiva a la vulneración de derechos de las comunidades que tienen una especial protección constitucional y alta vulnerabilidad. CONSULTA PREVIA-Contenido y alcance CONVENIO 169 DE LA OIT Y BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD-Fundamento del derecho a la consulta previa CONSULTA PREVIA-Derecho fundamental DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS Y GRUPOS ETNICOSProtección constitucional CONSULTA PREVIA-Reiteración de jurisprudencia CONSULTA PREVIA-Reglas jurisprudenciales

CONSULTA DE POLITICAS PUBLICAS EN MATERIA DE

ALIMENTACION Y EDUCACION DE MENORES DE EDAD-Jurisprudencia constitucional Existe un deber de consulta de todas aquellas medidas que afecten derechos de comunidades étnicas, incluso, tratándose de programas dirigidos a niños indígenas. ESTRATEGIA DE ATENCION INTEGRAL A LA PRIMERA INFANCIA DE CERO A SIEMPRE-Marco legal y reglamentario El programa de Cero a Siempre, fue definido por la Ley 1450 de 2011 del Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014, como “el conjunto de acciones planificadas de carácter nacional y territorial, dirigidas a promover y garantizar el desarrollo infantil de las niñas y los niños desde su gestación hasta los seis años”. Lo anterior, a través de un trabajo unificado e intersectorial que articule y promueva el desarrollo de todas las acciones para garantizar la atención integral de todos los niños y niñas. Según estas normas, el propósito fundamental del Gobierno es contribuir al desarrollo integral de los niños con edades entre cero y 6 años.

DERECHO A LA CONSULTA PREVIA DE

COMUNIDADES NEGRAS Y AFRODESCENDIENTES EN

RELACION CON EL PROGRAMA DE LA PRIMERA INFANCIA QUE ADELANTA EL ICBF-Orden al Ministerio del interior iniciar proceso de consulta previa para establecer el enfoque étnicamente diferenciado que deberá garantizar el Programa de Primera Infancia

Referencia: Expediente No.: T6.251.830

Acción de tutela instaurada por Leonard Vallesilla Molina, representante legal del

CONSEJO COMUNITARIO DE LA

COMUNIDAD NEGRA Y

AFRODESCENDIENTE DEL MUNICIPIO

DE BARÚ, contra EL INSTITUTO

COLOMBIANO DE BIENESTAR

FAMILIAR -NACIONAL Y REGIONAL

BOLÍVARMagistrado Sustanciador:

ALBERTO ROJAS RÍOS

Bogotá, D.C., tres (03) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la Magistrada Diana Fajardo Rivera y los Magistrados Carlos Bernal Pulido y Alberto Rojas Ríos, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política, así como en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente: SENTENCIA Dentro del proceso de revisión del fallo de tutela proferido el 19 de enero de 2017, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, que revocó la sentencia pronunciada el 15 de noviembre de 2016 por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Cartagena con Funciones de Conocimiento, providencias judiciales que resolvieron la acción de tutela instaurada por el señor Leonard Vallesilla Molina, representante legal del Consejo de Comunidades Negras y Afrodescendientes del Municipio de Barú, contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -Nacional y Regional Bolívar-, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la consulta previa, al principio de autonomía, a la identidad cultural, a la participación real y efectiva, así como a una educación inicial con enfoque étnico diferencial. El expediente de la referencia fue seleccionado para revisión mediante

Auto del veinticuatro (24) de junio de dos mil diecisiete (2017), proferido por la Sala de Selección Número Siete, integrada por los Magistrados Carlos Bernal Pulido y Luis Guillermo Guerrero Pérez.

I. ANTECEDENTES

1. HECHOS 1) Afirmó el accionante que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (de aquí en adelante ICBF) empezó a desarrollar el programa de primera infancia “De Cero a Siempre” (hogares tradicionales, hogares FAMI1, modalidad familiar y modalidad 1 Hogares Comunitarios de Bienestar FAMI: se encargan de atender a las madres gestantes y lactantes, y a los niños hasta dos años, enseñándoles a las familias buenas prácticas de cuidado y crianza. institucional o centros de desarrollo infantil-CDI-) en los territorios de comunidades negras a nivel nacional, para lo cual contrató operadores privados, sin realizar una consulta previa con dichas colectividades. 2) Adujo el actor que el personal docente, los auxiliares, las enfermeras, nutricionistas, entre otros, contratados por el ICBF, no pertenecen a sus comunidades sino que provienen de otros lugares del país; tampoco conocen su territorio, ni implementan un enfoque diferencial en la educación de los niños afro. En su criterio, este hecho afecta la cultura, tradiciones, idiosincrasia, lengua, valores, nutrición tradicional de la comunidad negra de Barú, así como el principio de autonomía y autogobierno, máxime cuando estos proyectos tienen como destinatarios niños de cero a cinco años, y “esa edad es la que más se debe afianzar y

salvaguardar enfoque étnico”. 3) En concordancia con lo anterior, el 2 de agosto de 2016, el actor presentó petición ante la Directora Regional del ICBF Bolívar, en el cual solicitó una concertación con el propósito de que se implementara un enfoque étnico diferencial para la atención de los niños de la comunidad Barú, tal y como consta en la Resolución No. 2000 del 3 de abril de 2014, expedida por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. De la misma manera, requirió que se les permitiera escoger los operadores de los programas de primera infancia, con fundamento en el principio de autonomía y autogobierno. 4) El señor Leonard Vallesilla Molina aseveró que hasta la fecha de la presentación de la tutela, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar no ha cumplido con las órdenes que la misma entidad impartió en el manual de contratación para la prestación del servicio que implica la realización de una consulta previa con las minorías étnicas del nivel departamental2.

2. PRETENSIONES Con fundamento en los hechos relatados anteriormente el accionante solicita lo siguiente: 2 Manual de Contratación M1.MPA1.P6, Versión 4 del 17 de septiembre de 2015. Título I. a. “Se amparen los derechos fundamentales a la consulta previa, a la autonomía, a la participación y libre desarrollo, a la identidad cultural y a una educación pertinente.

b. Que se realice la consulta previa con el consejo comunitario para que se escoja el operador con experiencia en la aplicación del enfoque étnico diferencial en los programas de primera infancia del ICBF en sus territorios.

c. Se ordene como medida cautelar al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Nacional y Regional de Bolívar a abstenerse de celebrar cualquier contratación en este municipio hasta que no concerte con los consejos comunitarios la escogencia del operador. d. Que se eleve consulta de manera preferente al Ministerio del Interior sobre el presente proceso y a la Procuraduría General de la Nación delegada para asuntos étnicos y para la primera infancia y a la Defensoría del Pueblo delegada para asuntos étnicos y al Ministerio de Cultura”.3

3. RESPUESTAS DE LAS ENTIDADES ACCIONADAS Y

VINCULADAS Entidades accionadas: El Juzgado Quinto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cartagena, en auto de admisión del 31 de octubre de 2016, notificó a todas las entidades demandadas y ordenó que se pronunciaran sobre los

hechos contenidos en el escrito de tutela: 3.1. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - Regional Bolívar4-, a través de apoderada judicial, indicó que el 10 de septiembre del año 2016, se realizó una reunión de concertación con el Consejo Comunitario de Comunidades Negras y Afrodescendientes del Municipio de Barú. En dicha consulta “se evidenció que al Consejo comunitario de Barú, le interesaba principalmente concertar qué operador administraría el programa de primera infancia en dicho corregimiento, ante lo cual propusieron que todos los cupos fuesen asignados a la FUNDACIÓN ATAOLE, recomendación que fue estudiada y adoptada en sesión del Comité de Contratación de la Regional Bolívar…”5. Acto seguido, relató que el ICBF -Regional Bolívarcontrató a dicha

3 Folios 9 y 10, cuaderno 1 4 Folios 155 a 162, cuaderno 1 5 Folios 155 y 156, cuaderno 1 fundación, siendo beneficiados 13 hogares comunitarios de bienestar (12 tradicionales y uno FAMI). Por otro lado, consideró que el accionante no cuenta con legitimación en la causa por activa por cuanto actúa en calidad de Delegado Nacional de las Comunidades Negras y Afrocolombianas por el Departamento de Bolívar, sin allegar documento que lo acredite. También aseveró que el actor cuenta con otros mecanismos ordinarios para la defensa de sus derechos, por ejemplo, puede controvertir y suspender actos contractuales ante la jurisdicción contenciosa administrativa. 3.2. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -Nacional6por medio de su apoderada judicial, señaló que existe un precedente constitucional aplicable al caso concreto, fundado en las Sentencias T466 de 2016, T-475 de 2016 y T-201 de 2017, según el cual se ha reiterado la potestad del ICBF para contratar con los prestadores de servicios más capacitados que permitan maximizar los recursos económicos disponibles para la atención requerida. Además, aseguró que la consulta previa no puede ser usada como un mecanismo para “burlar, morigerar o menguar los requisitos que la ley impone para la contratación7”. Agregó que “el Estado facultó a sus autoridades a adoptar las medidas razonables y proporcionales, que permitan maximizar la eficacia y garanticen la protección de los derechos tanto de los menores de edad pertenecientes a las comunidades accionantes, así como de los niños que

no se reconocen como miembros de las mismas”8. Por consiguiente, “corresponde a esta entidad, por mandato legal y reglamentario9, la escogencia del operador que ejecutará los programas que implementa el instituto siendo imposible que se deje esta facultad a las comunidades étnicas, entre otros aspectos, por el hecho de que estos programas no sólo van dirigidos a las comunidades negras y afrodescendientes, sino en general a toda la población de primera infancia del territorio10”. Arguyó que el derecho fundamental a la consulta previa no es absoluto y puede ser sujeto de ciertas limitaciones, por ejemplo, respecto de los servicios prestados a los niños y niñas de la primera infancia, los cuales “no son objeto de consulta previa cuando en ellos confluyan comunidades étnicas, no obstante, se recomienda socializar con la 6 Folios 12 al 18, cuaderno 3. 7 Folio 13, cuaderno 3 8 Ibídem 9 Decreto 2388 de 1979, reglamentario de la Ley 7, en sus artículos 123 al 129. 10 Folio 15, cuaderno 3 población referida a través de los espacios señalados un documento o lineamiento técnico específicamente para consolidar lo concerniente a la población étnica”11.

Entidades vinculadas: Mediante el mismo Auto de admisión ya citado, el Juzgado Quinto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cartagena, decidió oficiosamente vincular al Ministerio del Interior, a la Procuraduría General de la Nación -Delegada para Asuntos Étnicos, y Delegada para la Defensa de la Primera Infancia-, a la Defensoría del Pueblo -Delegada

para Asuntos Étnicosy al Ministerio de Cultura, quienes se pronunciaron en los siguientes términos: 3.3. El coordinador del Grupo de Asuntos Étnicos de la Procuraduría General de la Nación12 alegó que “los accionantes no aportan ni señalan en su escrito de tutela, que presentaron solicitud alguna en procura que esta entidad interviniera ante el Ministerio del Interior División de Consulta Previa, o ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar en defensa de sus derechos”. Además, consideró que la comunidad demandante es sujeto de consulta previa, de acuerdo a lo normado en el Convenio 169 de la OIT. Este instrumento resulta obligatorio respecto de obras, programas o decisiones que los afecten, tales como la política de primera infancia del ICBF que “incluye[n] la atención de niños y niñas pertenecientes a las comunidades afrocolombianas accionantes, el mismo debe adoptarse con enfoque diferencial que solo se logra a través de la concertación y consulta con las comunidades a las cuales va dirigido a fin de mitigar los posibles impactos culturales que el programa en cuestión genere”13. Aseguró que la accionada no acreditó que efectivamente se surtió el proceso de consulta previa; en consecuencia, es “…necesario garantizar este derecho fundamental a la comunidad accionante, con lo cual se hace efectivo el derecho de autonomía, a la participación y a la educación inicial con enfoque diferencial14”. 3.4. El Coordinador del Grupo de Defensa Judicial de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Cultura15 indicó que la entidad es 11 Folios 17 y 18, cuaderno 3 12 Folios 111 a 115, cuaderno 1.

13 Folio 112, cuaderno 1 14 Folio 113, cuaderno 1 15 Folios 163 y 164, cuaderno 1 totalmente ajena a los hechos enunciados en la acción de tutela, puesto que todas las solicitudes realizadas por los accionantes han sido dirigidas al ICBF; en razón a ello, “las decisiones tomadas por dicha institución sobre la contratación de los equipos que trabajan o acompañan a las unidades de servicios en sus distintos campos profesionales y distintos territorios, son de carácter interno del instituto”. Por su parte, el Ministerio del Interior, la Procuraduría Delegada para la Defensa de la Primera Infancia y la Defensoría del Pueblo Delegada para Asuntos Étnicos, guardaron silencio.

4. DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN 4.1. Sentencia de Primera Instancia Mediante proveído del 15 de noviembre de 201616, el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Cartagena con Funciones de Conocimiento, concedió el amparo del derecho fundamental a la consulta previa al encontrar que en el caso concreto se configuró un perjuicio irremediable.

Para arribar a esa conclusión argumentó lo siguiente: “En lo que atañe a que no se encuentra vulnerado ningún derecho fundamental por parte del ICBF por no vislumbrarse perjuicio irremediable, este Despacho tiene que decir que las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes (…) …los directamente afectados son los niños, niñas y adolescentes de la comunidad Barú, por cuanto se le está

vulnerando su derecho a sus costumbres, a su cultura afro, …[aparte] El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Regional Bolívar manifiesta que el día 10 de septiembre del 2016 se le consultó al Consejo Comunitario de Comunidades Negras y Afrodescendientes del Municipio de Barú, las actividades y caracterización de la operatividad del programa de enfoque diferencial ante lo cual propusieron que todos los cupos fueran asignados a la Fundación Ataole con la cual se procedió a contrata, pero no aporta tal documento que acredite lo manifestado en su informe”. Respecto a la aseveración de la accionada en relación a la falta de legitimación por activa, consideró que no le asiste razón, por cuanto en el 16 Folios 165 a 177, cuaderno 1 expediente obra una resolución que acredita la legitimación del señor Leonardo Vallesilla Molina, en virtud de la cual, la Secretaría del Interior y Convivencia Ciudadana de la Alcaldía Mayor de Cartagena, lo reconoce como representante legal del Consejo Comunitario de la Comunidad Negra Barú17. Finalmente, ordena al ICBF a que dentro de los treinta (30) contados a partir de la notificación de la providencia, impulsen las gestiones necesarias e idóneas “…para realizar la consulta previa y concertación con la comunidad Barú, para que se escoja un operador con experiencia en la aplicación del enfoque diferencial en los programas de primera infancia en dicho territorio…”18. 4.2. Sentencia de Segunda Instancia En sentencia del 19 de enero de 2017, la Sala Penal del Tribunal de Cartagena revocó el fallo impugnado y, en su lugar, negó el amparo del

derecho fundamental a la consulta previa, principalmente por cuanto la entidad accionada aportó el acta de concertación realizada con el Consejo Comunitario de la Comunidad Negra de Barú19. En criterio del ad quem, con este documento se demostró que el 10 de septiembre de 2016 fue realizada “la consulta previa” objeto de discusión en tanto fue protocolizado y suscrito por las partes. El Tribunal concluyó que “en el presente asunto no se vislumbra la transgresión por parte del ente demandado, del derecho fundamental cuya efectividad se demanda a través del presente accionamiento”, en razón a que se realizó una reunión con las comunidades demandantes y allí se discutió la atención de primera infancia. Además, cabe anotar que el día 15 de noviembre de 2016, el ICBF citó al representante de la Comunidad Negra de Barú para iniciar el proceso de consulta previa; por lo anterior, para el juez de segunda instancia se habían tomado las medidas necesarias para la protección del derecho fundamental invocado.

5. PRUEBAS DECRETADAS EN SEDE DE REVISIÓN 17 A folios 14-17, obra copia de la Resolución 1513 del 28 de febrero de 2014 en la cual la Secretaría del Interior y Convivencia Ciudadana del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias reconoce e inscribe la junta directiva del Consejo Comunitario de la Comunidad Negra de Barú. En su numeral tercero (folio 17) reconoce al señor LEONARD VALLECILLAS MOLINA como representante legal del Consejo Comunitario. 18 Folio 177, cuaderno 1. 19 Folios 226 a 236, cuaderno 1

Mediante Auto del 18 de septiembre de 2017, el Despacho Sustanciador decretó la práctica de pruebas con miras a puntualizar algunos asuntos relevantes para el caso que suscitaron duda. En primer lugar, no era posible determinar el estado actual del proceso de consulta previa, si en realidad había sido realizado o no con la comunidad accionante, como quiera que el acta de concertación aportada fue considerada por el juez de segunda instancia como instrumento válido para dar por satisfecho el derecho fundamental alegado. Adicionalmente, el Despacho requería información de las razones por las cuales en otros procesos de igual naturaleza, adelantados por la accionada, sí había operado la consulta previa y en este caso no. En segundo lugar, para garantizar el derecho de defensa y contradicción fue vinculada la contratista -Corporación Sociocultural de Afrodescendientes Ataole-, como un tercero con eventual interés en la decisión. En tal virtud, se ordenó lo siguiente: “Primero. DECRETAR como pruebas que: (i) el Ministerio del Interior y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Nacional y Regional Bolívar alleguen informe en el cual precisen el estado actual del proceso de “concertación” o “pre-acuerdo” con la Comunidad Negra del Municipio de Barú; (ii) el Ministerio del Interior y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Nacional y Regional Bolívar expliquen por qué se han realizado procesos de consulta previa con comunidades negras del departamento de la Guajira y, por el contrario, con la comunidad de Barú –accionante- , únicamente se llevó a cabo una reunión de “concertación”. Segundo.- VINCULAR a la Corporación Sociocultural de

Afrodescendientes Ataole, como un tercero con eventual interés en la decisión, para que se pronuncie en relación a las pretensiones de la acción de tutela de la referencia”.

6. PRUEBAS RECAUDADAS EN SEDE DE REVISIÓN 6.1. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – Nacional – a través del jefe de su Oficina Jurídica, contestó lo solicitado en el Auto del 18 de septiembre de 2017, en los siguientes términos. En primer lugar, precisó el estado actual del proceso de “concertación” o “pre-acuerdo” con la comunidad accionada. De lo anterior informó que el 10 de septiembre de 2016, se llevó a cabo reunión de concertación con el Consejo Comunitario de Comunidades Negras y Afrodescendientes del municipio de Barú, “se socializaron los programas a desarrollar y se propició un diálogo con la comunidad, en el que se definió cuales era las mejores alternativas, entendidas como respetuosas de su cultura”20.

Adujo que, una vez finalizada la convocatoria pública, la comunidad actora propuso como operador de los programas de atención a la Fundación ATAOLE, aceptándose por el Comité de Contratación de la Regional Bolívar dicha petición en tanto cumple con los lineamientos técnicos establecidos por el ICBF. No obstante lo anterior, manifestó que la Regional Bolívar ha realizado un seguimiento a la ejecución del contrato y ha facilitado el contacto constante con la comunidad para darle un efectivo cumplimento a los compromisos y desarrollo del programa por parte del operador. En segundo lugar, se refirió al interrogante consultado por la Corte referente a por qué se han realizado procesos de consulta previa sobre el

mismo asunto con comunidades negras del Departamento de La Guajira, mientras que, con la comunidad de Barú, únicamente se llevó a cabo reunión de “concertación”. Indicó que esto se debe a que los procesos de consulta previa adelantados tienen de por medio órdenes proferidas por los diferentes despachos judiciales del país que han resuelto iniciar cuatro procesos de consulta previa con las comunidades negras del Departamento de La Guajira. Sin embargo, siguiendo el reciente precedente jurisprudencial fijado por la Corte Constitucional, en sentencias T-466 de 2016, T-475 de 2016 y T-201 de 2017, el ICBF debe implementar mecanismos de concertación que: “…permita asegurar un diálogo que respete el derecho fundamental a la consulta previa de las comunidades, lo que no implica que se debe contratar los operadores que estas postulen, pero sí que las personas destinadas a prestar el servicio conozcan las tradiciones y costumbres y que se encuentren capacitados para atender a los niños con respeto y fomento a su cosmovisión y tradiciones particulares para que de esta forma lograr que dichos programas reflejen el enfoque diferencial”. Por último, agregó que el mecanismo de concertación no podrá ser indefinido puesto que el derecho fundamental a la consulta previa de las 20 A la espera de la inclusión de la contestación al expediente. comunidades es flexibilizado cuando se encuentra en colisión con los derechos de los niños y niñas. De acuerdo con la sentencia T-475 de 2016, si en un término prudencial no se logra llegar a una concertación, entonces las autoridades podrán realizar la contratación siempre que

tengan en cuenta el enfoque diferencial.

II. CONSIDERACIONES

1. COMPETENCIA Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar el fallo de tutela proferido dentro del trámite de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86, inciso 3°, y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. PRESENTACIÓN DEL CASO Y PROBLEMA JURÍDICO El accionante, quien representa legalmente al Consejo Comunitario de la Comunidad Negra de Barú, formuló acción de tutela en contra del ICBF porque al no participarles del Programa de Primera Infancia “De Cero a siempre”, ejecutado en su territorio, con medidas de educación, salud y nutrición para los menores de edad, presuntamente se desconoció el derecho fundamental a la consulta previa.

El Programa de Infancia controvertido por el representante legal de la comunidad accionante, hace parte de la “Estrategia de Atención Integral a la Primera Infancia de Cero a Siempre”, establecida por el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014 y la Ley 1804 de 201621. En concreto, en el escrito de tutela alega que la vinculación de personal docente, nutricionistas, enfermeras, entre otros, sin perjuicio de las otras medidas que contiene el programa, sin una previa consulta, afecta los 21 “ARTÍCULO 2o. POLÍTICA DE CERO A SIEMPRE. La política de “cero a siempre”, en tanto

política pública, representa la postura y comprensión que tiene el Estado colombiano sobre la primera infancia, el conjunto de normas asociadas a esta población, los procesos, los valores, las estructuras y los roles institucionales y las acciones estratégicas lideradas por el Gobierno, que en corresponsabilidad con las familias y la sociedad, aseguran la protección integral y la garantía del goce efectivo de los derechos de la mujer en estado de embarazo y de los niños y niñas desde los cero (0) hasta los seis (6) años de edad. Se desarrolla a través de un trabajo articulado e intersectorial que desde la perspectiva de derechos y con un enfoque de gestión basado en resultados, articula y promueve el conjunto de acciones intencionadas y efectivas encaminadas a asegurar que en cada uno de los entornos en los que transcurre la vida de las niñas y los niños existan las condiciones humanas, sociales y materiales para garantizar la promoción y potenciación de su desarrollo. Lo anterior a través de la atención integral que debe asegurarse a cada individuo de acuerdo con su edad, contexto y condición”. derechos de su comunidad (principios de autonomía y autogobierno, costumbres, tradiciones, idiosincrasia), particularmente tratándose de niños. También asevera que por los principios de autonomía y autogobierno las comunidades étnicas pueden asignar la selección del operador del programa. El ICBF -Regional Bolívarcontestó la acción de tutela, señalando que: (i) no se cumple con el requisito de subsidiariedad, pues el mecanismo idóneo para resolver esta controversia es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que es el recurso judicial para controvertir los actos precontractuales relativos a la escogencia del operador que

prestará el servicio ofrecido por el ICBF; además, afirmó que (ii) no se constata la ocurrencia de un perjuicio irremediable que afecte derecho alguno de la comunidad. Por su parte, el ICBF de orden nacional, en su respuesta hace alusión a: (i) el precedente constitucional en el que se permite la flexibilización del derecho fundamental de la consulta previa cuando, por la gravedad, urgencia y extrema necesidad de la situación, entra en conflicto con los derechos e intereses de los niños y niñas de la comunidad, en consecuencia, (ii) dicha situación hace factible que la institución pueda contratar programas y servicios que se necesiten teniendo en cuenta el enfoque diferencial. El juez constitucional de primera instancia amparó el derecho deprecado a la consulta previa por considerar que, “…se le está vulnerando su derecho a sus costumbres, a su cultura afro22”, lo que genera la existencia de un perjuicio irremediable por tratarse de programas cuyos beneficiarios son niños y niñas de la Comunidad Negra de Barú. Además, a pesar de que el instituto demandado arguyó haber realizado una “concertación” con los accionantes, este, no aportó un documento que acreditara la realización de la misma. El Tribunal Superior de Cartagena, en segunda instancia, revocó la decisión del a quo en razón a que el ICBF aportó acta de concertación realizada con la comunidad accionante. En criterio del ad quem se configura un hecho superado puesto que con este documento se demostró la realización de la consulta previa objeto de discusión, en tanto fue protocolizado y suscrito por el actor.

De conformidad con los hechos expuestos, la Sala Octava de Revisión analizará como problema jurídico si el ICBF vulneró el derecho 22 Folio 176, cuaderno 1. fundamental a la consulta previa, alegado por la Comunidad Negra de Barú, al adoptarse y ejecutarse el programa de primera infancia, denominado “De Cero a Siempre”, dirigido a los niños de su territorio, sin el respectivo trámite constitucional. A efectos de resolver el interrogante planteado, la Sala (i) se referirá a la procedencia de la acción de tutela para la protección del derecho fundamental a la consulta previa. Acto seguido, presentará (ii) el contenido y alcance del derecho fundamental a la consulta previa y sus diferencias con los espacios de concertación, haciendo énfasis en el deber de implementar este programa con enfoque étnico diferencial; (iii) reiterará, brevemente, el marco normativo de la “Estrategia de Atención Integral a la Primera Infancia de Cero a Siempre”; para, finalmente, (iv) abordar la resolución del caso concreto.

3. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA PARA LA

PROTECCIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA El artículo 86 constitucional consagra la acción de tutela como un mecanismo de protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales de las personas, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, en los casos establecidos en la Constitución y en la ley, y no exista otro mecanismo de protección iusfundamental. En virtud del principio de subsidiariedad, como requisito de

procedibilidad del amparo, esta Corporación ha sostenido que23, excepcionalmente, en los casos en que existan otros medios judiciales ordinarios de protección al alcance del ciudadano, la acción de tutela será procedente si el juez constitucional log