CC - T668-2010

Sentencia T-668/10

AGENCIA OFICIOSA EN TUTELA-Caso en que las personas se encuentran imposibilitadas para actuar por sí mismas DERECHO A LA SALUD-Fundamental autónomo La jurisprudencia ha hecho énfasis en la estructuración de la salud como un derecho constitucionalmente autónomo, el cual, en la medida en que se encuentra orientado a la realización del principio de la dignidad humana y se configura como un derecho subjetivo, allana el camino hacia la posibilidad de demandar su cumplimiento por vía de tutela. Igualmente, la Corte ha reiterado que para ordenar la prestación del servicio de salud excluido del POS, se deben atender ciertos criterios relacionados con el derecho a la salud, el cual rebasa las divisiones formales que prescriben la exclusión de algunos tratamientos y medicamentos de los planes obligatorios de salud.

OBLIGACIONES EXIGIBLES A LAS EPS DEL REGIMEN

SUBSIDIADO EN PRESTACION DE SERVICIOS

EXCLUIDOS DEL POS-S/OBLIGACIONES DE LOS ENTES

TERRITORIALES RESPONSABLES DE LA ATENCION MEDICA A POBLACION SUBSIDIADA Esta Corte ha indicado que de conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral y se dictan otras disposiciones”, las direcciones de salud territoriales suscribirán contratos de administración del subsidio con las Entidades Promotoras de Salud, quienes a su vez, afiliarán a los beneficiarios del subsidio, y prestarán directa o indirectamente los servicios contenidos en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado – POS-S, para lo cual deberán asumir un papel pedagógico

con el fin de que los afiliados conozcan los procedimientos para acceder a estos beneficios. En suma, al definirse los contenidos precisos del derecho a la salud, se genera un derecho subjetivo a favor de quienes pertenecen a cada uno de los regímenes, contributivo y subsidiado. Por lo tanto, cuando las entidades prestadoras de los servicios de salud se niegan a suministrar tratamientos, medicamentos o procedimientos incluidos en el POS o POS-S, vulneran el derecho a la salud, el cual como se ha reiterado adquiere la condición de derecho fundamental autónomo y éste puede ser protegido por la acción de tutela. la Corte en varios fallos ha reiterado que es obligación de las Entidades Promotoras de Salud –EPSy las Entidades garantizar el derecho a la salud a los participantes que pertenecen al régimen contributivo y los beneficiarios del régimen subsidiado, respectivamente, y tienen el deber de asistirlos de manera permanente, aunque no estén obligadas a prestar el servicio requerido, esta Sala considera que las entidades accionadas están Expedientes T-2.647.074 y T-2.653.069 2 MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub _________________________________ incumpliendo sus deberes legales y constitucionales. Y por último, que en los casos estudiados, se evidencia la vulneración del derecho fundamental a la salud y a la vida digna de los accionantes, a quienes ponen en riesgo, no solo la salud sino su afectación en el desarrollo de sus vidas en condiciones dignas; y reitera que el derecho a la salud tiene el carácter de fundamental. Como conclusión de los casos expuestos, y al estar demostrada la vulneración alegada por los accionantes, esta

Sala concederá el amparo de los derechos invocados, y ordenará revocar las sentencias de instancia, para, en su lugar, disponer que las EPS-S CAPRECOM y la Secretaría de Salud del Cauca, dentro del término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta decisión, autoricen los procedimientos quirúrgicos, así como todos los exámenes, terapias, medicamentos y demás tratamientos que sean necesarios para tratar las enfermedades de manera integral que los sujetos pasivos de la vulneración en los presentes casos padecen.

Referencia: expedientes T-2.647.074 y T-2.653.069

Acciones de tutela presentadas por la señora Adriana María Ortiz Repizo en representación de su padre Pablo Alí Ortiz Sáenz, contra CAPRECOM EPS-S, y por el señor Norvey Ulchur Rivera contra la Secretaría de Salud Departamental del Cauca.

Magistrado Ponente:

Dr. JORGE IGNACIO PRETELT

CHALJUB

Bogotá D.C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil diez (2010) La Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub - quien la preside – Humberto Antonio Sierra Porto y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

Expedientes T-2.647.074 y T-2.653.069 3 MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

_________________________________ En el trámite de revisión de los fallos de tutela adoptados por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué – Sala Civil - Familia, del 16 de marzo de 2010, y por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Santander de Quilichao – Cauca, del 18 de marzo de 2010, proferidos en los asuntos de la referencia, dentro de las acciones de tutela promovidas separadamente por la señora Adriana María Ortiz Repizo en representación de su padre Pablo Alí Ortiz Sáenz, y por el señor Norvey Ulchur Rivera. De manera preliminar debe anotarse que la presente Sala de Revisión, a través de auto del 6 de julio de 2010, decidió acumular los citados procesos, a fin que fueran resueltos en una sola sentencia. Lo anterior, en razón a la analogía de los problemas jurídicos en ellos contenidos, circunstancia que a la luz del principio de economía procesal, justifica la mencionada acumulación.

1. ANTECEDENTES

1.1 Expediente T-2.679.353 La señora Adriana María Ortiz Repizo en representación de su padre Pablo Alí Ortiz Sáenz, presentó solicitud de tutela contra CAPRECOM régimen subsidiado, invocando la protección de sus derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas, los cuales considera vulnerados por la entidad demandada, al no darle el tratamiento que requiere con urgencia. 1.2 Hechos y razones de la acción de tutela. 1.2.1 Sostiene, que su padre nació el 22 de enero de 1939, por lo tanto pertenece a las personas de la tercera edad, contando con más de

70 años; dice, que se encuentra afiliado a la EPS-S CAPRECOM régimen subsidiado, en el municipio de Ataco, Tolima. 1.2.2 Afirma que sufrió una lesión en su ojo izquierdo, por lo que recibió atención médica y fue valorado por un especialista, quien le ordenó una ecografía ocular de su ojo izquierdo. 1.2.3 Igualmente, el especialista ordenó a su padre una cirugía denominada “extracción extracapsular de cristalina más lente intraocular”, debido al diagnóstico de catarata que padece en el ojo izquierdo. Expedientes T-2.647.074 y T-2.653.069 4 MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub _________________________________ 1.2.4 Dice, que en razón a la demora excesiva de CAPRECOM en autorizar los exámenes solicitados por el especialista, se vieron en la necesidad de realizar particularmente la ecografía ocular del ojo izquierdo, la cual diagnosticó cataratas y desprendimiento posterior del vítreo. 1.2.5 El accionante dice que a la fecha, no ha recibido el tratamiento ni se ha autorizado la cirugía requerida por el especialista, por cuanto, según la respuesta de CAPRECOM, no hay convenios aún con las clínicas que realizan este tipo de procedimiento. 1.2.6 Por lo anterior, asegura que CAPRECOM está violando el derecho fundamental a la salud de su padre, restringiendo su posibilidad de vida en condiciones dignas. 1.3 Fundamentos y pretensiones. La accionante solicita que a su padre se le amparen los derechos fundamentales al mínimo vital, a la dignidad humana y a la salud, y se

ordene a EPS-S CAPRECOM, realice las gestiones necesarias para que se autorice la cirugía que requiere su progenitor en el ojo izquierdo. Además, que se brinden los procedimientos, medicamentos y, tratamiento quirúrgico, postoperatorio, terapéuticos y los exámenes que requiera para la recuperación integral de su salud. 1.4Actuación procesal. El Juzgado Tercero Penal Municipal de Bogotá, admitió la tutela y solicitó a la Secretaría de Salud del Departamento del Tolima y a EPS-S CAPRECOM, pronunciarse sobre los hechos expuestos por la señora Adriana María Ortiz Repizo en representación de su padre Pablo Alí Ortiz Sáenz. Por un lado, la Secretaría de Salud del Departamento del Tolima respondió mediante escrito del 17 de noviembre de 2009, quien manifestó que no ha vulnerado los derechos del accionante, dado que su petición le corresponde atenderla a la EPS CAPRECOM. Afirma, que el señor Ortiz efectivamente es usuario del régimen subsidiado afiliado a la EPS-S CAPRECOM, con diagnóstico de cataratas en su ojo izquierdo y requiere de una intervención quirúrgica denominada “extracción extracapsular de cristalina + lente intraocular” lo cual se encuentra cubierto en el POS y le corresponde a la EPS-S

CAPRECOM.

Expedientes T-2.647.074 y T-2.653.069 5 MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub _________________________________ Por otro lado, la EPS-S CAPRECOM sostiene que la enfermedad que padece el señor Ortiz, no se encuentra incluido en el Acuerdo 008 de 2009, y le corresponde asumirlos a la Secretaría de Salud del

Departamento y, de no ser así, se le estaría generando cargos adicionales a la EPS-S para las cuales no cuenta con recursos. 1.5 Pruebas documentales. En el trámite de la acción de tutela se aportaron, entre otras, las siguientes pruebas documentales: 1.5.1 Copia de la cédula de ciudadanía del señor Pablo Alí Ortiz Sáenz. 1.5.2 Copia del carné de afiliación a la EPS-S CAPRECOM del señor Pablo Alí Ortiz Sáenz. 1.5.3 Copia de la orden del servicio expedida por la EPS-S CAPRECOM, de fecha 28 de septiembre de 2009. 1.5.4 Demás copias de órdenes expedidas por la EPSCAPRECOM. 1.5.5 Copia del examen de ecografía ocular realizado por Medicadiz y cancelado por el accionante. 1.6 Decisiones judiciales. 1.6.1 Primera instancia Juzgado Quinto Civil del Circuito de Ibagué, Tolima. Mediante fallo del 8 de febrero de 2010, se concede el amparo y ordena a la EPS-S CAPRECOM preste y suministre los servicios quirúrgicos y el tratamiento integral que requiera el señor Pablo Alí Ortiz Sáenz, sin que se le exija el copago correspondiente. 1.6.2 Consideraciones del Juzgado. Dentro del análisis de los hechos precisó que el padecimiento que afecta al accionante sí se encuentra incluido en el POS-S conforme a lo establecido en el Acuerdo 08 del 29 de diciembre de 2009, y por lo tanto, le corresponde a la EPS-S CAPRECOM garantizar el servicio quirúrgico que requiere el actor y la atención en forma integral sin que

ponga en riesgo su salud y el desarrollo normal de su vida. 1.6.3 Segunda instancia. Tribunal Superior de Ibagué Sala Civil – Familia. Expedientes T-2.647.074 y T-2.653.069 6 MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub _________________________________ Mediante Fallo del 16 de marzo de 2010, revoca la decisión anterior por no encontrarse probada la legitimación por activa de quien impulsó la acción constitucional, en este caso la hija del señor Pablo Alí Ortiz Sáenz.

2. Expediente T-2.653.069

El señor Norvey Ulchur Rivera, presentó acción de tutela contra la Secretaría de Salud del Cauca, invocando la protección de sus derechos fundamentales a la vida y a la seguridad social, los cuales considera vulnerados al no autorizar una cirugía en su ojo derecho afectado por un tumor con el riesgo de perder la visión. 2.1 Hechos y razones de la acción de tutela. 2.1.1 El señor Norvey Ulchur Rivera, nació el 23 de enero de 1986, en el Cerro Tijeras Altamira, Municipio de Suárez – Cauca, y a la fecha cuenta con 24 años de edad, y se encuentra afiliado al régimen subsidiado en la Asociación Indígena del Cauca AIC EPSI - RS, desde el 1 de octubre de 2006, y es portador del carné 353881. 2.1.2 Al accionante se le diagnosticó “MASA EN LA ÓRBITA OCULAR DERECHA”, por lo tanto le fue ordenado un examen de “RESONANCIA NUCLEAR”. 2.1.3 Sostiene el accionante, que desde hace cuatro años viene

gestionando en diferentes instituciones como la AIC EPSI, la ESE Norte I de Buenos Aires y Suárez - Cauca, la Clínica Santiago de Cali, la Clínica Rey David y la Secretaría de Salud del Departamento del Cauca, lo referente a una operación que se le debe practicar por una enfermedad en su ojo derecho que le ha causado dificultades en su visión. 2.1.4 Del historial clínico se desprende que el accionante presenta una masa protuberante en su ojo derecho, por lo que su médico tratante le ordenó una Resonancia Magnética en forma “urgente” y que la misma ha sido negada por la Asociación Indígena del Cauca AIC EPSI – RS, y por las demás entidades, por no estar incluida en el POS. 2.2 Actuación procesal. El Juzgado Segundo Civil del Circuito de Santander de Quilichao, Cauca, admite la solicitud de tutela el 5 de marzo de 2010 y requiere a las entidades comprometidas en el caso. Expedientes T-2.647.074 y T-2.653.069 7 MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub _________________________________ La Secretaría de Salud responde el 9 de marzo de 2010 que, revisada la documentación del señor Norvey Ulchur Rivera, le corresponde la atención integral en salud que requiere el accionante a la AIC EPSI-RS ya que la patología que padece, denominada “MASA ORBITA DERECHA”, no se encuentra incluida en el POS-S y que debe realizar los recobros conforme a las sentencias C-316, 463 y T-760 del 2008.

La Asociación Indígena del Cauca AIC EPS-I, mediante escrito del 18 de marzo de 2010, argumenta que sólo administran los recursos del Régimen Subsidiado creado por ley 100 de 1993 para garantizar el POSS de dicho régimen, cubriendo parcialmente las enfermedades de primer nivel y segundo nivel; y continúa señalando que la historia clínica del accionante no se encuentra dentro del paquete de servicios POS-S, toda vez que el señor Norvey no ha realizado trámite en dicha entidad que les permita evaluar el diagnóstico y la patología referida por él, hecho que confirma el actor en su declaración rendida el 8 de marzo de 2010. Y concluye explicando que cuando un tratamiento no hace parte del POS-S, se tramita con cargo a los recursos de subsidio a la oferta, bien sea emitiendo la boleta del CRIC para que la red pública lo garantice o, en su defecto, se envía toda la documentación a la Dirección Departamental de Salud del Cauca, para su autorización y, para el caso concreto, esta última entidad no ha enviado ninguna comunicación a la Asociación Indígena del Cauca AIC EPSI – RS, autorizando la atención al señor Norvey Ulchur Rivera. 2.3 Pruebas documentales. En el trámite de la acción de tutela se aportaron, entre otras, las siguientes pruebas documentales: 2.3.1 Copia de la cédula de ciudadanía del señor Norvey Ulchur Rivera. 2.3.2 Copia de la solicitud de autorización a la Asociación Indígena del Cauca AIC EPSI – RS, relacionado a la práctica del examen de resonancia magnético en el ojo derecho.

2.3.3 Copia de la orden de examen de resonancia magnética en el ojo derecho emitida por el médico tratante, de fecha del 17 de septiembre de 2009. 2.3.4 Copia del carné del señor Norvey Ulchur Rivera, en el cual consta que se encuentra afiliado a la Asociación Indígena del

Cauca AIC EPSI – RS.

Expedientes T-2.647.074 y T-2.653.069 8 MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub _________________________________ 2.3.5 Copia expedida por el Cabildo Indígena Cerro Tijeras Altamira, municipio de Suárez, Cauca, del 9 de septiembre de 2009, en donde consta que el señor Norvey Ulchur Rivera pertenece a esa comunidad. 2.4 Decisión judicial. 2.4.1 Juzgado Segundo Civil del Circuito de Santander de Quilichao, Cauca. Mediante fallo único de instancia del 18 de marzo de 2010, niega el amparo por cuanto considera que no se han vulnerado los derechos fundamentales del actor, teniendo en cuenta que si éste no ha realizado gestión alguna ante las entidades accionadas para que le sea autorizado la cirugía que necesita y el tratamiento integral derivado de la misma, advirtiendo que sólo ha recibido atención médica y por lo tanto debe realizar los trámites del caso.

3 CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

3.1 COMPETENCIA.

Esta Corte es competente, de conformidad con los artículos 86 y 241 de la Constitución Política, y con el Decreto 2591 de 1991, para revisar el

presente fallo de tutela.

3.2. EL PROBLEMA JURÍDICO.

De los antecedentes y pruebas obrantes en el expediente, la Sala de Revisión pasará a determinar si, en los casos expuestos, se puede negar el amparo al derecho a la salud de una persona de la tercera edad por no probar la calidad de agente oficioso por parte de la persona que promovió la solicitud. Así mismo, se estudiará si se vulneraron los derechos fundamentales a la salud y a la dignidad humana de los accionantes, al no recibir la autorización para las cirugías y tratamientos solicitados, bajo el argumento de no estar incluidos en el POS-S. Con el fin de abordar este problema jurídico, la Sala reiterará el precedente constitucional sobre: (i) la procedencia de la figura de la agencia oficiosa en materia de tutela, en los casos de aquellas personas que se encuentran imposibilitadas para actuar por sí mismas; (ii) el carácter fundamental autónomo del derecho a la salud; (iii) si procede la Expedientes T-2.647.074 y T-2.653.069 9 MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub _________________________________ acción de tutela para ordenar el servicio de salud tendiente a mejorar la calidad de vida de una persona; (iv) obligaciones exigibles a las empresas promotoras de servicios de salud del Régimen Subsidiado en la prestación de servicios excluidos del POS-S, y los entes territoriales responsables de la atención médica a la población subsidiada; (vi) los casos concretos. 5.1Procedencia de la figura de la agencia oficiosa en materia de tutela, en los casos de aquellas personas que se encuentran

imposibilitadas para actuar por sí mismas. La Corte Constitucional ha reiterado que la agencia oficiosa debe ser probada como tal y demostrar que la persona titular del derecho amenazado o vulnerado se encuentra imposibilitada para promover su propia defensa, ya sea por incapacidad física o mental. El artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, señala que la acción de tutela puede ser promovida por la persona vulnerada o amenazada en sus derechos fundamentales, "quien actuará por sí misma o a través de representante". Igualmente, esta disposición contempla la posibilidad de agenciar derechos ajenos "cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa". En efecto, el artículo 10 del decreto 2591 de 1991, dispone: "La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante los poderes se presumirá auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia acción. Cuando tal circunstancia ocurra deberá manifestarse en la solicitud..." En ese sentido se pronunció la Corte en Sentencia T-294 de 20041 en la cual reiteró los elementos para que proceda la agencia oficiosa en materia de tutela, así: 1 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. En esta oportunidad, la Corte estudió la legitimación por activa de un Director del Departamento Ambiental de Cartagena para interponer una acción de tutela contra una sentencia proferida por la jurisdicción civil, mediante la cual se declaró la prescripción adquisitiva

de un bien de uso público. Expedientes T-2.647.074 y T-2.653.069 10 MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub _________________________________ “La Corte ha señalado que dos de los elementos de la agencia oficiosa en materia de tutela son: (i) la necesidad de que el agente oficioso manifieste explícitamente que está actuando como tal, y (ii) que el titular de los derechos invocados no se encuentre en condiciones para instaurar la acción de tutela a nombre propio.” Y por último, puede concluirse que, una tercera persona puede actuar como agente oficioso en los casos en que el titular de los derechos invocados no esté en condiciones de hacerlo, siempre y cuando ésta circunstancia se exprese en el escrito de la tutela, o se deduzcan de los hechos presentados en la tutela. 5.2El carácter fundamental del derecho a la salud. La Organización de Naciones Unidas (ONU) a través de la Organización Mundial de la Salud, establece que “la salud es un estado de completo bienestar físico, mental y social y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades (…) el goce del grado máximo de salud que se pueda lograr es uno de los derechos fundamentales de todo ser humano sin distinción de raza, religión, ideología política o condición económica o social(…) considerada como una condición fundamental para lograr la paz y la seguridad.”2 En igual forma, la Declaración Universal de Derechos Humanos, dispone que “toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la

alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios (…).”3 Así mismo, el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales establece: “1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental. 2. Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para: a) La reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños; b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente; c) La prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas; d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad.” En el mismo sentido, se encuentra la Observación No 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. El derecho 2 Constitución de la Organización Mundial de la Salud. 3 Art. 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos. Expedientes T-2.647.074 y T-2.653.069 11 MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub _________________________________ al disfrute del nivel más alto posible de salud. “1. La salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente.”4

En nuestro ordenamiento colombiano, la Constitución Política de 1991 consagra el derecho a la salud y a la seguridad social en el artículo 48, cuando define la seguridad social como “… un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad en los términos que establezca la ley. Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social (...)”. Atendiendo este mandato constitucional, se expidió la Ley 100 de 1993, donde se reglamentó el sistema de seguridad social con el fin de configurar entre otros, el Sistema General de Seguridad Social en Salud, así mismo desarrollar sus fundamentos, organización y funcionamiento desde la perspectiva de una cobertura universal5. Inicialmente el derecho a la salud no tenía el carácter de fundamental, por cuanto era considerado esencialmente un derecho prestacional; mas, sin embargo, podía ser protegido por vía de tutela cuando su vulneración implicaba la afectación de otros derechos de carácter fundamental, como el derecho a la vida, la dignidad humana o la integridad personal. Después de varios análisis, la jurisprudencia de esta Corporación determinó “la fundamentalidad del derecho a la salud en lo que respecta a un ámbito básico, el cual coincide con los servicios contemplados por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la ley y los planes obligatorios de salud, con las extensiones necesarias para proteger una vida digna.”6 Igualmente, nuestro ordenamiento jurídico consagra que el Estado debe adoptar las medidas necesarias para promover las condiciones de igualdad de grupos discriminados y marginados y proteger de manera especial a las personas que, por su condición de vulnerabilidad, se

encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta7. La salud es una condición de bienestar integral, que cuando afecta el estado psíquico o físico de las personas, estas se ven disminuidas afectando su calidad de vida, por lo que requieren prontamente de la 4 Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales art. 12. 5 Artículo 152 de la Ley 100 de 1993. 6 Sentencia T-760 del 31 de julio de 2008, MP. Manuel José Cepeda Espinosa. 7 C. P. art. 13. Expedientes T-2.647.074 y T-2.653.069 12 MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub _________________________________ asistencia de los profesionales encargados de la salud, y de la ayuda del Estado para recuperar su calidad de vida. 5.3 La procedencia de la acción de tutela para ordenar el servicio de salud necesario para mejorar la calidad de vida de una persona. Ahora bien, es preciso determinar si la salud, como bien jurídico amparado por el texto constitucional y los tratados internacionales, lo cual permite su configuración como derecho fundamental autónomo, permite a su vez, la posibilidad de demandar su satisfacción por vía de tutela. Para abordar lo anterior, inicialmente debemos tratar el tema de la naturaleza jurídica del derecho a la salud y su protección a través del amparo, el cual ha pasado por varias etapas jurisprudenciales. En efecto, esta Corporación ha señalado que la protección del derecho a la salud no es una pretensión que resulte prima facie procedente por vía de tutela. Sin embargo, la Corte Constitucional desde sus más tempranos

pronunciamientos ha sido enfática en brindar una verdadera protección de los derechos fundamentales que pudieran resultar vulnerados cuando se refieren a los problemas de salud. Como se dijo anteriormente, por un amplio período, sostuvo que el derecho a la salud en sí mismo, no ostentaba el carácter de fundamental, y que únicamente en casos excepcionales era viable su protección, cuando en su vulneración se desconocen otras garantías de carácter fundamental, como la vida, y la integridad física. Ahora bien, con la expedición de la sentencia SU-819 del 20 de octubre de 19998, se trató el tema de la vocación de transmutación que caracteriza a la totalidad de los derechos sociales, categoría dentro de la que se inscribe el derecho a la salud, en virtud de la cual se reconoce que, en la medida en que los órganos competentes llenan de contenido tales garantías, éstas abandonan el campo aparentemente indeterminado que dificulta su judicialización para convertirse, entonces, en verdaderos derechos subjetivos cuya protección puede solicitarse, entre otras instancias, ante los estrados judiciales. En ese mismo sentido, la Corte se pronunció en sentencia T-941 del 24 de julio de 20009, de la siguiente forma: “Si bien el derecho a la salud no es en sí mismo un derecho fundamental, sí puede llegar a ser efectivamente 8 MP. Álvaro Tafur Galvis. 9 MP. Alejandro Martínez Caballero. Expedientes T-2.647.074 y T-2.653.069 13 MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub _________________________________ protegido, cuando la inescindibilidad entre el derecho a la salud y el derecho a la vida hagan necesario garantizar

este último, a través de la recuperación del primero, a fin de asegurar el amparo de las personas y de su dignidad. De ahí que el derecho a la salud sea un derecho protegido constitucionalmente, en los eventos en que por conexidad, su perturbación pone en peligro o acarrea la vulneración de la vida u otros derechos fundamentales de las personas”.10 En ese orden de ideas, no era necesario que la vida de la persona corriera peligro, pues, bastaba con que la afectación de su derecho a la salud le impidiera el desarrollo normal de sus actividades diarias, así como el despliegue de sus facultades corporales y espirituales.11 De otro lado, la Sentencia T-227 del 17 de marzo de 200312, estableció que el catálogo de derechos fundamentales comprendidos en el texto constitucional, no constituye un listado cerrado que impida el reconocimiento de garantías iusfundamentales diferentes, pues, una conclusión en contrario no sólo perdería de vista la dinámica vital de las sociedades a la cual la jurisprudencia siempre debe estar volcada en busca de la más alta realización de la libertad y la dignidad humana, sino que se opondría a lo establecido en el artículo 94 superior. Dando aplicación a esta disposición, la Corte concluyó en la providencia en comento que el juez de constitucionalidad cuenta con un instrumento adicional a la obligatoria consulta de la Constitución y los referidos tratados para establecer la naturaleza fundamental de un determinado derecho, cuya aplicación demanda un examen dirigido a la confirmación de dos criterios: (i) en primer lugar, se debe establecer que el derecho bajo análisis se encuentre orientado a la realización del principio de la

dignidad humana. (ii) En segundo término, el juez se encuentra llamado a definir si dicha garantía se puede traducir a un derecho subjetivo, lo cual supone examinar si en el caso concreto existe una prestación definida y, a su vez, si se encuentran determinados los sujetos de aquélla. Igualmente, la Corte mediante Sentencia T-1048 del 31 de octubre de 200313, explicó lo siguiente: 10 Sentencias T-593 del 17 de julio de 2003, MP. Álvaro Tafur Galvis; SU111 del 6 de marzo de 1997 MP. Eduardo Cifuentes Muñoz; SU-039 del 19 de febrero de 1998 MP Hernando Herrera Vergara; T-236 del 21 de mayo de 1998 MP: Fabio Morón Díaz; T-395 del 3 de agosto de 1998 MP. Alejandro Martínez Caballero; T-489 del 11 de septiembre de 1998 MP Vladimiro Naranjo Mesa; T560 del 6 de octubre de 1998