CC - T670-2012

Sentencia T-670/12

TRASLADO DE REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON

SOLIDARIDAD A REGIMEN DE PRIMA MEDIA CON

PRESTACION DEFINIDA-Reglas jurisprudenciales DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Procedencia excepcional de tutela REGIMENES PENSIONALES-Contenido y alcance

TRASLADO DEL REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL AL

REGIMEN DE PRIMA MEDIA EN EL CASO DE LOS

BENEFICIARIOS DEL REGIMEN DE TRANSICION-Evolución jurisprudencial REGIMEN DE TRANSICION DE CONGRESISTAS-Contenido normativo ACCION DE TUTELA-Subsidiariedad/PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Reiteración de jurisprudencia Referencia: expedientes T-3.418.675 y T-3.422.102 (Acumulados)

Demandantes: Alirio Tarazona Hernández

y León Darío Ramírez Valencia

Demandados: Instituto de Seguros

Sociales, Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. y Fondo de Previsión Social del Congreso de la República

Magistrado Ponente:

GABRIEL EDUARDO MENDOZA

MARTELO

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil doce (2012) La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Nilson Elías Pinilla Pinilla, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente ) SENTENCIA En la revisión de los fallos proferidos por el Juzgado Veinte Laboral del

Circuito de Bogotá, dentro del expediente T-3.418.675 y la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, dentro del expediente T-3.422.102. Estos expedientes fueron escogidos para revisión por la Sala de Selección número Cuatro (4), por medio de Auto del 19 de abril de 2012, y por presentar unidad en la materia, se acumularon para ser decididos en una misma sentencia.

I. ANTECEDENTES DEL EXPEDIENTE T-3.418.675

1. La solicitud El demandante, Alirio Tarazona Hernández, por intermedio de apoderada judicial, impetró acción de tutela contra el Instituto de Seguros Sociales, con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la dignidad humana, a la igualdad y a la seguridad social, presuntamente vulnerados por dicha entidad al negarle el traslado del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, bajo el argumento de que no era viable su solicitud, toda vez que el actor actualmente frisa los 65 años de edad y de acuerdo con lo estipulado en el Decreto 3800 de 2003, no es viable el traslado de un afiliado que cuente con menos de diez años para cumplir la edad de jubilación.

2. Hechos 2.1. El señor Alirio Tarazona Hernández cotizó aportes a pensión en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, ante el Instituto de Seguros Sociales, durante el periodo comprendido entre el 1º de junio de 1982 y el 2 de noviembre de 1999. 2.2. El 2 de noviembre de 1999, se trasladó al Fondo de Cesantías y Pensiones

Colmena, actualmente Colfondos, en donde permaneció hasta diciembre de 2009. 2.3. Señala que el anterior traslado se efectuó habiendo cumplido más de 15 años de servicios cotizados al Instituto de Seguros Sociales. 2.4. Manifiesta que es beneficiario del régimen de transición que establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como quiera que al 1° de abril de 1994 frisaba los 46 años de edad. 2.5. Indica que tiene el derecho a regresar al Régimen de Prima Media conservando el régimen de transición, ya que a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 001 de 2005 contaba con más de 750 semanas cotizadas y, en 2 ) aplicación de lo reglado en dicho Acto, se le debe extender la transición hasta el año 2014. 2.6. Por consiguiente, el 4 de abril de 2012, solicitó a Colfondos Pensiones y Cesantías, le autorizara el traslado al Instituto de Seguros Sociales. 2.7. En respuesta a la anterior petición, el fondo pensional le informó que no era procedente su solicitud, dado que el Decreto 3800 de 2003 prohíbe el traslado de un afiliado que cuente con menos de diez años para cumplir la edad de jubilación. Sin embargo, le expresó que con miras a determinar si se encuentra en el régimen de transición, según lo señalado en la Sentencia C1024 de 2004, debía diligenciar la solicitud de traslado ante el Instituto de Seguros Sociales, para que dicha entidad verificara la viabilidad de su pretensión.

2.8. Por la situación expuesta, el 26 de agosto de 2011, elevó solicitud de traslado de régimen pensional ante el Instituto de Seguros Sociales, al advertir que cumple con lo indicado por la Corte Constitucional en Sentencia C-1024 de 2004, según la cual, las personas que reúnan las condiciones del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que habiéndose trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad, no se hayan regresado al régimen de prima media con prestación definida, pueden regresar a éste en cualquier tiempo. 2.9. Con ocasión de lo anterior, la entidad accionada negó el traslado pretendido, por considerar que el señor Tarazona Hernández no cumple con lo contemplado en la Ley 797 de 2003, dado que el afiliado no puede trasladarse de régimen si le faltan 10 años o menos para cumplir la edad de jubilación. 2.10. Ante la negativa, acude en sede de tutela a solicitar el traslado de régimen pensional, como quiera que con la decisión asumida por la entidad demandada le están vulnerando sus garantías fundamentales a la igualdad, a la seguridad social y a la dignidad humana, toda vez que en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida contaría con mejores posibilidades pensionales.

3. Pretensiones Con fundamento en los hechos narrados, el ciudadano Alirio Tarazona Hernández solicita le sean amparados sus derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social y a la dignidad humana y, en consecuencia, le sea ordenado al Instituto de Seguros Sociales que autorice el traslado del

Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, administrado por dicha entidad.

4. Pruebas En el expediente T-3.418.675 obran las siguientes pruebas:

3 ) - Copia de la respuesta a la petición presentada por el actor, proferida por el Fondo de Pensiones y Cesantías Colfondos el 22 de junio de 2011 (folio 6 y 7). - Copia de la contestación del Instituto de Seguros Sociales a la solicitud del demandante con fecha 11 de septiembre de 2011 (folio 8). - Copia del resumen de semanas cotizadas por el empleador, expedido por el Instituto de Seguros Sociales de fecha 9 de agosto de 2011 (folios 13 al 16).

5. Respuesta de la entidad accionada El Instituto de Seguros Sociales, guardó silencio respecto de las afirmaciones expuestas en el escrito de demanda.

II. DECISIONES JUDICIALES QUE SE REVISAN Decisión de primera instancia Mediante sentencia del 1º de febrero de 2012, el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, concedió el amparo de los derechos fundamentales del actor y ordenó el traslado de régimen pensional.

El a quo consideró que al ser el accionante beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por tener 45 años a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, puede regresar al régimen de prima media con prestación definida en cualquier tiempo. Impugnación La anterior decisión no fue impugnada por las partes.

III. PRUEBAS DECRETADAS POR LA CORTE DENTRO DEL

EXPEDIENTE T-3.418.675

Mediante Auto del 15 de junio de 20121, el Magistrado Sustanciador consideró necesario recaudar algunas pruebas para verificar hechos relevantes de los procesos en referencia y mejor proveer. En consecuencia, resolvió lo siguiente: “TERCERO. SOLICITAR, al Instituto de Seguros Sociales Seccional Cundinamarca que, dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del presente auto remita copia de la historia laboral del señor Alirio Tarazona Hernández identificado con la cédula de ciudadanía No. 19.054.418 de Bogotá, Cundinamarca.” 1 Folios 9 y 10 del cuaderno 1. 4 ) El Instituto de Seguros Sociales guardó silencio ante la información solicitada por la Corte Constitucional.

IV. ANTECEDENTES DEL EXPEDIENTE T-3.422.102

1. La solicitud El demandante, León Darío Ramírez Valencia, por intermedio de apoderado judicial, presentó acción de tutela contra el Instituto de Seguros Sociales, el Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir y el Fondo de Previsión del Congreso de la República –FONPRECON-, para que le fueran protegidos sus derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social y a la dignidad humana, los cuales considera que son lesionados por dichas entidades al negarle el traslado del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, bajo el argumento de que no cuenta con 15 años de servicios cotizados a la entrada en vigencia de la

Ley 100 de 1993.

2. Hechos 2.1. El señor León Darío Ramírez Valencia, de 60 años de edad, beneficiario del régimen de transición, actualmente se desempeña como representante a la Cámara por la circunscripción electoral del departamento de Antioquia, encontrándose afiliado al Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. 2.2. El 15 de marzo de 2011, presentó solicitud de autorización de traslado de régimen pensional ante el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República. 2.3. El 28 de marzo de 2011, FONPRECON negó la anterior petición con fundamento en que el actor supera la edad que le da derecho a la pensión de vejez, dado que, conforme lo consagrado en el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, el afiliado no podrá trasladarse entre el Régimen de Prima Media y el Régimen de Ahorro individual si le faltan 10 años o menos para cumplir la edad que le da derecho a la pensión de vejez. 2.4. Del mismo modo, el 24 de marzo de 2011, FONPRECON solicitó a PORVENIR realizar el estudio correspondiente, por ser éste el fondo de pensiones al que se encuentra actualmente afiliado el actor. 2.5. Ante la anterior solicitud, el 30 de agosto de 2011, PORVENIR negó el traslado pretendido, afirmando que el accionante al contar con tan solo 622 semanas cotizadas al 1º de abril de 1994, incumplía con el requisito de tener 15 años de servicios para tal fecha. 2.6. Aduce que la decisión de PORVENIR es errónea, ya que según la

jurisprudencia de la Corte Constitucional no se requiere acreditar 15 años de servicios cotizados si contaba con 40 años de edad a la entrada en vigencia de la Ley 100 del 1993. 5 ) 2.7. Agrega que se desempeñó como locutor en la emisora Radio Santa Bárbara durante el periodo comprendido entre el 1º de enero de 1974 y el 15 de febrero de 1976, lapso en el que el empleador omitió la afiliación y cotización. 2.8. Por consiguiente, el 18 de marzo de 2011, el representante legal de la referida emisora presentó solicitud de cálculo actuarial ante el I.S.S. por el periodo anteriormente mencionado, ante lo cual la entidad respondió negativamente mediante escrito de 28 de marzo de 2012, con fundamento en que el actor se encuentra afiliado a un fondo diferente. 2.9. Así las cosas, los representantes legales de Radio Santa Bárbara presentaron solicitud de cálculo actuarial ante PORVENIR, entidad que el 11 de julio de 2011 manifestó que “el pago del citado cálculo actuarial tiene como finalidad subsanar la omisión de afiliación en que incurrió el empleador, más ello no convalida las semanas dejadas de cotizar, es decir, no computan como tiempo cotizado con anterioridad al 1 de abril de 1994”. 2.10. Ante la negativa tanto del traslado como de la realización del cálculo actuarial, solicitó nuevamente a FONPRECON pronunciarse respecto del retorno al régimen de prima media, con fundamento en lo establecido en la Sentencia T-771 de 2010, que establece como requisito para la procedencia del

traslado cumplir con 15 años de servicios cotizados o cuarenta años o más de edad al 1º de abril de 1994. 2.11. Mediante escrito de fecha 28 de septiembre de 2011, el Director General de FONPRECON, Francisco Álvaro Ramírez Rivera, negó la anterior solicitud, precisando que se presenta un conflicto entre Porvenir y el Instituto de Seguros Sociales, dado que las entidades consideran que no son competentes para realizar el cálculo actuarial que debe constituir el empleador, Radio Santa Bárbara con el fin de subsanar la omisión de afiliación. Por lo tanto, estima procedente remitir la actuación al Consejo de Estado con miras a solucionar definitivamente el conflicto referido.

3. Pretensiones Los actores solicitan les sean amparados sus derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social y a la dignidad humana y que, como consecuencia de ello, se ordene a las entidades demandadas autorizar el traslado del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida.

4. Pruebas En el expediente T-3.422.102 obran las siguientes pruebas:

6 ) - Copia de certificación laboral proferida por la Subsecretaria General de la Cámara de Representantes en la que consta que el actor fue elegido Representante a la Cámara por la circunscripción electoral del departamento de Antioquia, para el periodo constitucional 2010-2014 y que percibe una asignación mensual equivalente a $22.147.029 (folio 10 del cuaderno 2). - Copia de la solicitud de traslado de régimen pensional presentada por el accionante ante FONPRECON, el 17 de marzo de 2011 (folio 11 y 12

del cuaderno 2). - Copia de la solicitud de traslado de régimen pensional presentada por FONPRECON ante PORVENIR, el 24 de marzo de 2011 (folio 14 y 15 del cuaderno 2). - Copia de la solicitud de liquidación de cálculo actuarial por el periodo comprendido entre el 1º de enero de 1974 y el 15 de febrero de 1976, presentada por las representantes legales de la emisora Radio Santa Bárbara de Medellín ante el Instituto de Seguros Sociales (folio 16 del cuaderno 2). - Copia de la respuesta a la solicitud de cálculo actuarial, proferida por el Instituto de Seguros Sociales el 28 de marzo de 2012 (folio 17 del cuaderno 2). - Copia de la respuesta proferida por FONPRECON, negando el traslado de régimen pensional (folios 22 y 23 del cuaderno 2). - Copia de la respuesta a la solicitud de realización de cálculo actuarial proferida por PORVENIR, el 11 de julio de 2012, en la que indica que el citado cálculo pretende subsanar la omisión en la afiliación, pero no convalida las semanas dejadas de cotizar con anterioridad al 1º de abril de 1994 (folios 26 y 27 del cuaderno 2). - Copia de la respuesta a la solicitud de traslado pensional proferida por PORVENIR, el 30 de agosto de 2011, negando el traslado de régimen pensional, por cuanto el actor no cuenta con 15 años de servicios cotizados a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 (folio 28 del cuaderno 2). - Copia de la solicitud de traslado de régimen pensional presentada por el

actor ante FONPRECON el 19 de septiembre de 2011 (folios 29 a 33 del cuaderno 2). - Copia de la respuesta proferida por FONPRECON, el 28 de septiembre de 2011, negando el traslado de régimen pensional (folios 34 a 44 del cuaderno 2).

5. Respuesta de las entidades accionadas 5.1. Fondo de Previsión Social del Congreso de la República Dentro de la oportunidad procesal correspondiente, el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, por intermedio de su Director General, dio respuesta a los requerimientos expuestos en la tutela, mediante la presentación de un escrito orientado a oponerse a las pretensiones del actor.

7 ) De manera previa a la presentación de sus consideraciones sobre los fundamentos de su solicitud, el representante de la entidad se pronunció acerca de cada uno de los hechos expuestos por el accionante. Posteriormente, sostuvo que las pretensiones del actor son improcedentes, pues si bien contaba con más de cuarenta años a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no logró demostrar el cumplimiento de los quince años de servicios cotizados con anterioridad al 1º de abril de 1994. Igualmente, expresó que la negativa de traslado pensional para el caso en comento, es legal, por cuanto conforme con el artículo 2º de la Ley 797 de 2003 que modificó el literal e del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, el afiliado no se puede trasladar entre el Régimen de Prima Media y el de Ahorro Individual, si le faltan diez años o menos para cumplir la edad para tener

derecho a la pensión de vejez. Aunado a lo anterior, expresó que dado que no fueron efectuados aportes pensionales por tiempo privado laborado con el empleador Radio Santa Bárbara, durante el lapso comprendido entre el 1º de enero de 1974 y el 15 de febrero de 1976, este periodo no puede ser tenido en cuenta en la contabilización respectiva, pues la Ley 100 de 1993 no permite estimar tiempo privado no cotizado a ninguna caja de previsión causado con anterioridad a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones. 5.2. Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. Ricardo Torres Nieto, en su calidad de Director Jurídico de Procesos de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., mediante escrito de 18 de noviembre de 2011, respondió a los supuestos de la demanda, solicitando se declarara su improcedencia. Lo anterior por cuanto a consideración de la entidad, el sub lite desconoce el carácter subsidiario de la acción de tutela, pues el demandante cuenta con otros mecanismos ordinarios de defensa y se configura la ausencia de vulneración de las garantías fundamentales. De igual manera, indica que el traslado de régimen pensional pretendido por el peticionario es improcedente tanto legal como constitucionalmente, toda vez que no cumple con los 15 años de servicios al 1º de abril de 1994 exigidos por la jurisprudencia constitucional.

V. DECISIONES JUDICIALES QUE SE REVISAN DENTRO DEL

EXPEDIENTE T-3.422.102

Decisión de primera instancia Mediante sentencia del 29 de noviembre de 2011, el Tribunal Administrativo

de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, negó el amparo pretendido, por considerar que el actor al registrar como tiempo de cotización 8 ) al 1º de abril de 1994, 622 semanas cotizadas, no acredita el cumplimiento del requisito de tener 15 años para que proceda su solicitud de traslado de régimen pensional, quedando excluido de la categoría de personas que pueden trasladarse en cualquier momento. Impugnación Por estar en desacuerdo con la decisión del a quo, el apoderado del demandante impugnó la mencionada decisión. Decisión de segunda instancia Mediante sentencia del 2 de febrero de 2012, la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, desestimó las razones de la alzada y confirmó el fallo de primera instancia, argumentando que para la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, el actor no acreditaba 15 años de servicio y, en consecuencia, no reúne los requisitos para que proceda su traslado de régimen, según lo indicado en la sentencia SU-062 de 2010. Para concluir, indica que si bien el peticionario es beneficiario del régimen de transición por cuanto al 1º de abril de 1994 contaba con 42 años de edad, el hecho de haberse trasladado al régimen de ahorro individual implica que renunció a la posibilidad de beneficiarse de las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, para efecto de consolidar su derecho pensional.

VI. PRUEBAS DECRETADAS POR LA CORTE DENTRO DEL

EXPEDIENTE T-3.422.102

Mediante auto del 15 de junio de 20122, el Magistrado Sustanciador consideró necesario recaudar algunas pruebas para verificar hechos relevantes de los procesos en referencia y mejor proveer. En consecuencia, resolvió lo siguiente: “PRIMERO. ORDENAR que por conducto de la Secretaría General de esta Corporación se ponga en conocimiento de la emisora Radio Santa Bárbara de Medellín, el contenido de la demanda de tutela que obra en el expediente T-3.422.102, para que, dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del presente auto, se pronuncie respecto de los hechos, las pretensiones y el problema jurídico que plantea la aludida acción de tutela. SEGUNDO. Por Secretaría General, oficiar a la emisora Radio Santa Bárbara de Medellín para que en el término de tres (3) días contados a partir de la notificación del presente Auto, con los correspondientes documentos que respalden sus afirmaciones, se sirva informar a esta Sala: 2 Folios 9 y 10 del cuaderno 1. 9 ) -Si el señor León Darío Ramírez Valencia laboró con ustedes durante el periodo comprendido entre el 1º de enero de 1974 y el 15 de febrero de 1976. -Si su anterior respuesta es afirmativa, indique: (i) la modalidad contractual a través de la cual fue vinculado, (ii) la remuneración, si ésta era quincenal o mensual, (iii)si recibía auxilio de transporte, (iv) la jornada laboral, (v) las funciones desempeñadas, (vi) si laboró horas extras, domingos o festivos, (vii) la fecha en que comenzó y

terminó el vínculo laboral, (viii) el nombre de otros trabajadores que para el periodo señalado también estuvieran vinculados con la emisora y, (ix) si le eran descontados al accionante los aportes para acceder a pensión. Igualmente, señale si el señor León Darío Ramírez Valencia era miembro adscrito a una asociación sindical y a una caja de compensación familiar para la fecha mencionada. -De igual manera, allegar una declaración de terceros en donde se dé cuenta de los supuestos antes mencionados o alguna otra evidencia que demuestre alguno de esos hechos. -Sírvase informar si la emisor Radio Santa Bárbara de Medellín se encontraba registrada para la fecha referida ante la Cámara de Comercio. Adicionalmente, sírvase remitir a esta Corporación la documentación que soporte su respuesta al presente requerimiento. (…) CUARTO. SOLICITAR, al Instituto de Seguros Sociales, Seccional Cundinamarca que, dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del presente auto remita copia de la historia laboral del señor Alirio Tarazona Hernández identificado con la cédula de ciudadanía No. 19.054.418 de Bogotá, Cundinamarca.” El señor Hernando Castañeda Londoño, en su calidad de gerente y propietario de la emisora Radio Santa Bárbara, mediante escrito remitido a esta corporación3 el 9 de julio de 2012, intervino en el proceso de la referencia en aras de emitir un pronunciamiento frente a lo solicitado por la Corte mediante auto de 15 de junio de 2012.

Expresa, en primer lugar, que se encuentra vinculado a la emisora referida desde 1967, momento en el que el señor Ignacio Ramírez Ballesteros, propietario de la misma para aquel entonces y quien posteriormente se convertiría en su suegro, le ofreció ser asesor de producción en el área musical y de recreación de programas sociales, cívicos y culturales. 3 Folios 164 al 178, cuaderno 1. 10 ) Prosigue su exposición señalando que el señor Ramírez Valencia se desempeñó como control-locutor y operador de audio durante el periodo comprendido entre el 1º de enero de 1974 y el 15 de febrero de 1976, mediante contrato verbal, percibiendo una remuneración salarial equivalente a un salario mínimo para la época, el cual era pagadero mensualmente. Igualmente, señala que (i) el actor no recibía auxilio de transporte, por cuanto su residencia se encontraba ubicada a menos de una cuadra de la sede de la emisora; (ii) la jornada laboral era de 8 horas diarias y ocasionalmente trabajaba horas extras, domingos y festivos; (iii) otras personas vinculadas a la emisora en aquel momento eran las señoras Martha Nelly Ramírez Valencia, hermana del accionante, quien también se desempeñaba como control-locutora y Teresa Ramírez, cónyuge del transmisorista Nicanor Corrales y quien remplazaba al peticionario en las vacaciones o en las licencias. Finalmente, aduce que dada la carencia de soportes documentales del desarrollo administrativo de la emisora durante el periodo en comento, no es posible constatar si al señor Ramírez Valencia le eran descontados los aportes

para acceder a pensión y si se encontraba afiliado a una Caja de Compensación Familiar o Asociación Sindical, pues los archivos de aquel tiempo no se encontraron después del fallecimiento del señor Ignacio Ramírez Ballesteros.

VII. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA DECISIÓN

1. Competencia A través de esta Sala de Revisión, la Corte Constitucional es competente para revisar las sentencias proferidas dentro de los procesos de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Procedibilidad de la acción de tutela 2.1. Legitimación activa El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo de defensa al que puede acudir cualquier persona para reclamar la protección inmediata de sus garantías fundamentales. En esta oportunidad, los señores Alirio Tarazona Hernández y León Darío Ramírez Valencia, actúan en defensa de sus derechos, razón por la cual se encuentran legitimados para actuar en esta causa. 2.2. Legitimación pasiva El Instituto de Seguros Sociales y el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, son entidades de carácter público, mientras que el Fondo de

11 ) Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. es un ente privado encargado de prestar la función pública de la seguridad social (numeral 8º del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991), por lo cual, están legitimados como parte pasiva en

los procesos de tutela bajo estudio, en la medida en que se les atribuye el quebrantamiento de los derechos fundamentales reclamados.

3. Problema jurídico Corresponde a la Sala Cuarta de Revisión determinar si existió, por parte de las entidades demandadas, transgresión de las garantías fundamentales a la dignidad humana, a la igualdad y a la seguridad social de los peticionarios, al negarles el traslado del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, a pesar de ser beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por superar la edad para acceder a la pensión de vejez, en el caso del señor Alirio Tarazona Hernández y, por contar con menos de diez años para acceder al beneficio pensional en el caso del señor León Darío Ramírez Valencia.

Antes de abordar el caso concreto se realizará un análisis jurisprudencial de temas como (i) la fundamentalidad del derecho a la seguridad social y su protección por medio de la acción de tutela, (ii) regímenes pensionales creados por la Ley 100 de 1993, (iii) el traslado del régimen de ahorro individual al régimen de prima media para los beneficiarios del régimen de transición; (iv) la subsidiariedad como presupuesto de procedibilidad de la acción de tutela.

4. La fundamentalidad del derecho a la seguridad social y su protección por medio de la acción de tutela El derecho a la seguridad social exige el diseño tanto de una estructura básica que determine las instituciones que tienen a su cargo la prestación del servicio como de los procedimientos bajo los cuales éste debe discurrir y el sistema

para garantizar la provisión de fondos que aseguren su funcionamiento, para lo cual, el Estado, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 48 Superior, debe proporcionar las condiciones necesarias para dar plena efectividad al derecho en comento. Reforzando este argumento, es de destacar que la seguridad social aparte de ser un derecho, es un servicio público permanente y, por consiguiente, el Estado debe participar en su financiación y prestación. Por otro lado, la doctrina constitucional ha planteado diversas tesis referentes a la fundamentalidad de las garantías de orden prestacional, las cuales se procederá a estudiar. En primer lugar, es menester indicar que a lo largo de la historia, la doctrina constitucional sentó una corriente que fue acogida por esta Corporación en su jurisprudencia, según la cual los derechos constitucionales pueden ser de raigambre fundamental o no fundamental. Para determinar dicho carácter, se consideró que la iusfundamentalidad se predica de las garantías que generan 12 ) obligaciones negativas o de abstención y, por ende, su protección es viable por medio de la acción de tutela. En tanto que los derechos generadores de obligaciones positivas no gozan de carácter fundamental y, por tanto, el mecanismo tutelar es improcedente para invocar su protección. No obstante lo anterior, la Corte Constitucional posteriormente se acogió a la tesis de la conexidad, consistente en que los derechos sociales, económicos y culturales o de segunda generación, podían ser amparados mediante la acción de tutela siempre y cuando existiera un nexo inescindible entre tales garantías de tipo prestacional y un derecho fundamental. De igual manera, resulta pertinente traer a colación otra tesis establecida por la

doctrina constitucional relativa a la clasificación de los derechos. De acuerdo con dicho postulado, tanto las garantías civiles y políticas, como las sociales, económicas y culturales son de raigambre fundamental e implican obligaciones de carácter negativo y positivo. Por lo tanto, el Estado tiene el deber, por un lado, de abstenerse de realizar acciones tendientes al desconocimiento de tales derechos (deberes negativos) y, por el otro, de adoptar medidas y realizar actividades que impliquen exigencias de orden prestacional (deberes positivos) . Separándose de las anteriores corrientes, el tribunal constitucional ha optado en su jurisprudencia más reciente por considerar que todos los derechos constitucionales gozan de carácter fundamental, por cuanto se conectan directamente con los valores que los constituyentes quisieron catalogar como bienes especialmente protegidos por el texto superior. Por ello, y teniendo en cuenta que la garantía a la seguridad social es de naturaleza fundamental, resulta pertinente ahondar en la viabilidad de ampararla por medio del mecanismo tutelar, pues el que un derecho sea categorizado como fundamental no significa per se que pueda hacerse efectivo por medio de la acción de amparo. Es de indicar que las garantías fundamentales, independientemente de si son de primera o de segunda generación, tienen facetas prestacionales, cuya implementación económica,