CC - T670-2017

Sentencia T-670/17

LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-Formas previstas por ordenamiento jurídico LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-Persona natural que actúa en defensa de sus propios intereses

AGENCIA OFICIOSA EN TUTELA-Requisitos

ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES-Procedencia excepcional ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES CUANDO EXISTE UNA RELACION DE INDEFENSION O SUBORDINACION-Jurisprudencia constitucional sobre procedencia excepcional LEGITIMACION POR PASIVA EN TUTELA-Entidad que se ocupa de prestar el servicio público de salud ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA A PAREJA DE MUJER EMBARAZADA O LACTANTE NO TRABAJADORAProcedencia de la acción de tutela CONDICIONES PARA ACREDITAR SITUACION DE VULNERABILIDAD La vulnerabilidad supone la acreditación de las siguientes tres condiciones, cada una de ellas necesaria, y conjuntamente suficientes, en el accionante: (i) pertenecer a un grupo de especial protección constitucional, (ii) hallarse en una situación de riesgo (condición subjetivo negativa) y (iii) carecer de resiliencia, esto es, capacidad para asumir sus necesidades hasta tanto agota la vía judicial ordinaria (condición subjetivo positiva). DERECHOS DE LA MUJER EMBARAZADA Y DESPUES DEL PARTO-Especial asistencia y protección del Estado De acuerdo a la regla diseñada en sentencia C-005 de 2017, del deber estatal que emana del artículo 43 constitucional conforme al cual la mujer “gozará

durante el embarazo y después del parto de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de este subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada”, surgen dos obligaciones en cabeza del Estado consistentes en i) protección estatal para la mujer embarazada o lactante y, ii) deber de otorgar un subsidio en caso de desempleo o situación de desamparo económico. FUERO DE MATERNIDAD-Fundamento constitucional

DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE

MUJER EMBARAZADA-Jurisprudencia constitucional PROTECCION REFORZADA A LA MATERNIDAD-Instrumentos internacionales ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA O GESTANTE-Extensión al cónyuge, compañero permanente o pareja trabajadora de la mujer carente de vínculo laboral ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA A PAREJA DE MUJER EMBARAZADA O LACTANTE NO TRABAJADORAReglas jurisprudenciales contenidas en sentencia C-005/17 sobre procedencia del amparo ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA Y EN PERIODO DE LACTANCIA-Reglas jurisprudenciales contenidas en la sentencia SU-070/13 en relación con el alcance de protección CONOCIMIENTO DEL EMBARAZO POR PARTE DEL EMPLEADOR-No es requisito para la protección de la mujer embarazada sino para determinar el grado de protección Con relación al conocimiento del embarazo por parte del empleador, la Corte manifestó que este no es requisito para la protección de la mujer embarazada sino para determinar el grado de protección. En aquellos casos en que el

empleador tenga conocimiento del embarazo dará lugar a una protección integral y completa. El fundamento de esta regla es la asunción de que el despido tuvo lugar a causa del embarazo y, por ende, en un factor de discriminación en razón del género. A su vez, la falta de conocimiento del embarazo da lugar a una protección más débil basada en el principio de solidaridad y en la garantía del empleo durante el embarazo y la lactancia. Esta protección se constituye como un medio para asegurar un salario o un ingreso económico a la madre y para garantizar los derechos del recién nacido. MUJER TRABAJADORA EMBARAZADA-Diferentes formas por las cuales el empleador puede llegar a conocer del embarazo de una trabajadora/MUJER TRABAJADORA EMBARAZADA-No es necesaria la notificación expresa del embarazo al empleador, sino su conocimiento por cualquier medio Recuerda esta Corte en la mencionada Sentencia que el empleador puede llegar a conocer el estado de embarazo de la trabajadora por diferentes medios. Entre ellos cuentan, la notificación directa, el hecho notorio del embarazo o la noticia de un tercero. Ninguno de estos exige formalidades. No es necesaria la notificación directa de la situación embarazo sino su conocimiento por cualquier medio. MUJER TRABAJADORA EMBARAZADA-Alcance de la protección en función de la alternativa laboral ACCION DE TUTELA PARA PROTEGER EL DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PAREJA DE MUJER EMBARAZADA O LACTANTE NO TRABAJADORAImprocedencia por incumplimiento de requisito de subsidiariedad y no

satisfacer regla de dependencia al Sistema de Seguridad Social en Salud al que se encuentra afiliada la pareja DERECHO FUNDAMENTAL AL TRABAJO POR FUERO DE MATERNIDAD-Orden a sociedades pagar indemnización de los 60 días prevista en el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo

Referencia: Expedientes T-6.309.634 y T6.310.036.

Acciones de tutela presentadas por Ramiro Alfonso Cervantes Martínez contra Oleoflores S.A.S. (T-6.309.634) y Andrés Felipe Martínez Echavarrya contra Summar Temporales S.A.S., Almacenes La 14 S.A. y Nueva EPS (T-6.310.036).

Magistrado Ponente:

CARLOS BERNAL PULIDO

Bogotá, D. C., siete (7) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Luis Guillermo Guerrero Pérez, Alejandro Linares Cantillo y Carlos Bernal Pulido, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el trámite de revisión de los fallos de primera instancia adoptados por (i) el Juzgado Segundo Penal Municipal para Adolescentes con Funciones de Control de Garantías de Valledupar en la acción de tutela presentada por el señor RAMIRO ALFONSO CERVANTES MARTÍNEZ contra con la sociedad OLEOFLORES S.A.S. y (ii) el Juzgado Quinto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cúcuta en la acción de tutela presentada por señor ANDRÉS FELIPE MARTÍNEZ ECHAVARRYA, en nombre

propio y como agente oficioso de YIBEANA KATHERINE ROLÓN GELVES, su compañera permanente, contra SUMMAR TEMPORALES

S.A.S., ALMACENES LA 14 S.A. y LA NUEVA EPS.

Conforme a lo consagrado en los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selección Número Ocho de la Corte Constitucional escogió, para efectos de su revisión, el asunto de la referencia. De acuerdo con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la sentencia correspondiente.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos

1.1. Expediente T-6.309.634

1. El señor RAMIRO ALFONSO CERVANTES MARTÍNEZ suscribió con la sociedad OLEOFLORES S.A.S. contrato a término fijo a partir del 9 de abril de 20121.

2. Mediante oficio de 6 de marzo de 2017, la sociedad OLEOFLORES S.A.S. dio por terminado el contrato, sin justa causa, a partir del 7 de marzo de

20172.

3. El 8 de marzo de 2017, el señor CERVANTES MARTÍNEZ presentó derecho de petición solicitando el reintegro, argumentando que su compañera permanente se encuentra embarazada3.

4. Mediante comunicación de 17 de marzo de 20174, la sociedad OLEOFLORES S.A.S. respondió al señor CERVANTES MARTÍNEZ, indicando “[el] total desconocimiento del estado de gestación en el que aduce se encuentra su cónyuge, lo cual hace inoponible dicha circunstancia frente a

la decisión que ya fue adoptada”.

5. El 4 de abril de 2017 se realizó audiencia de conciliación laboral ante el Ministerio de Trabajo, con sede en el municipio de Agustín Codazzi, departamento del Cesar, diligencia en la cual la sociedad OLEOFLORES S.A.S. manifestó no tener ánimo conciliatorio. Además, afirmó: “se aclara que la decisión tomada de terminar el contrato fue partiendo del total desconocimiento del estado de gestación del que aduce se encuentra su cónyuge” 5. 1 Folio 13 (Expediente T-6.309.634), certificación de Oleoflores S.A.S. 2 Folio 14 (Expediente T-6.309.634). El oficio también reconoce el pago de prestaciones sociales e indemnización. 3 Folio 22 (Expediente T-6.309.634). Examen de embarazo de Eva Ospina García, de 22 de noviembre de 2016. 4 Folio 15 (Expediente T-6.309.634). 5 Folio 16 (Expediente T-6.309.634).

6. El 17 de abril de 2017 el señor CERVANTES MARTÍNEZ presentó acción de tutela contra sociedad OLEOFLORES S.A.S.

1.2. Expediente T-6.310.036

7. El señor ANDRÉS FELIPE MARTÍNEZ ECHAVARRYA suscribió contrato de trabajo con SUMMAR TEMPORALES S.A.S., empresa de servicios temporales, como trabajador en misión en ALMACENES LA 14

S.A., en la ciudad de Pereira, por un plazo de 6 meses el cual inició el 17 de agosto de 20166 y finalizó el 9 de febrero de 2017.

8. El señor MARTÍNEZ ECHAVARRYA manifestó, mediante declaración juramentada ante el Juez Quinto Civil Municipal de Cúcuta7, que el 5 de diciembre de 2016 solicitó a su empleador el traslado de su afiliación en salud de S.O.S. EPS a la NUEVA EPS8.

9. Afirmó igualmente el tutelante que, mediante comunicación del 29 de marzo de 2017, presentó derecho de petición10 a “Almacenes La 14”, solicitando su reintegro, para lo cual argumentó: “mi mujer está en embarazo la ley me cobija como padre y (sic) no ser despedido por ningún motivo de mis labores”.

10. El 17 de marzo de 2017, el señor MARTÍNEZ ECHAVARRYA presentó acción de tutela11 en nombre propio y como agente oficioso de YIBEANA KATHERINE ROLÓN GELVES, su compañera permanente, contra SUMMAR TEMPORALES S.A.S., ALMACENES LA 14 S.A. y LA NUEVA EPS, solicitando la prestación del servicio de salud a su compañera permanente, quien se encuentra embarazada12, y su derecho a la renovación de su contrato de trabajo.

11. Almacenes La 14 S.A., mediante comunicación de 13 de marzo de 201713, le contestó al señor MARTÍNEZ ECHAVARRYA que esa empresa no suscribió contrato con él, que el responsable de esa contratación era SUMMAR TEMPORALES S.A.S. y que era a esa sociedad a quien le correspondía atender la petición.

2. Pretensiones 2.1. Expediente T-6.309.634 6 Folio 7 (Expediente T-6.310.036), certificación de SUMMAR TEMPORALES S.A.S.

7 Folios 1 y 2 (Expediente T-6.310.036). 8 Folios 8 y 9 (Expediente T-6.310.036), carta firmada por el accionante y formato firmado de la NUEVA EPS. 9 A folio 6 en respuesta a derecho de petición, se expresa la fecha de solicitud presentada por el señor Andrés Felipe Martínez Echavarrya (Expediente T-6.310.036). 10 Folios 10 y 11 (Expediente T-6.310.036). 11 Folios 1 y 2 (Expediente T-6.310.036). 12 Folio 5 (Expediente T-6.310.036), copia de resultado del laboratorio Guadalupe, de 10 de septiembre de 2016, a nombre de Yibeana Katherine Rolon Gelves. 13 Folio 6 (Expediente T-6.310.036).

12. El accionante solicita dar aplicación a la Sentencia C-005 de 2017 de la Corte Constitucional, para que se proteja su estabilidad laboral reforzada como pareja de mujer embarazada o lactante no trabajadora. Como consecuencia de esta declaración pretende el amparo de sus derechos a la vida digna, a la salud, debido proceso, igualdad y mínimo vital14, y en consecuencia, se deje sin efecto la notificación de la decisión de terminación unilateral de contrato de trabajo y se ordene el reintegro laboral.

2.2. Expediente T-6.310.036

13. El accionante solicita el amparo del derecho al mínimo vital suyo y de su núcleo familiar, y el derecho a la salud y vida digna de su compañera permanente. En consecuencia pretende que se ordene a NUEVA EPS la

prestación del servicio de salud a la señora YIBEANA KATHERINE ROLÓN GELVES y la renovación de su contrato de trabajo con SUMMAR

TEMPORALES S.A.S.

3. Respuesta de la entidad accionada

3.1. Expediente T-6.309.634

14. El Juzgado Segundo Penal Municipal para Adolescentes con Función de Control de Garantías, en auto del 18 de abril de 201715 admitió la solicitud de amparo y ordenó notificar a OLEOFLORES S.A.S., advirtiendo a la accionada de la aplicación de la presunción de que trata el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, ante la decisión de guardar silencio dentro del proceso y no pronunciarse acerca de los hechos objeto de tutela.

15. La sociedad OLEOFLORES S.A.S. contestó en tiempo, y argumentó la temporalidad del contrato y el desconocimiento del estado de embarazo, por no haberle sido informada tal circunstancia por el señor CERVANTES MARTÍNEZ. Su respuesta, in extenso, fue la siguiente: “v. La terminación del contrato a término fijo se anunció al entonces trabajador mediante comunicación de fecha marzo 6 de 2017 indicándose en su texto que operaba a partir de la finalización de la jornada del día 7 de marzo de 2017. vi. Si bien se le comunicó con un día de anticipación la terminación de su contrato de trabajo, ni el día 6, ni el 7 de marzo manifestó a la empresa que tenía alguna garantía que pudiese enervar los efectos de la decisión adoptada. vii. Solamente es el día 8 de marzo aquel en el cual, ya finalizada la relación laboral, se dirige, mediante derecho de petición informando del estado de embarazo de quien alega es su

compañera permanente. 14 Folio 1(Expediente T-6.309.634) 15 Folio 26 (Expediente T-6.309.634) viii. De manera entonces que resulta claro y confesado por el mismo accionante que en vigencia de su relación laboral y aún después de habérsele comunicado la terminación de la misma, no puso en conocimiento de su entonces empleador el estado de embarazo de quien alega es su compañera permanente. […] Hechas estas precisiones, pasamos a referirnos al CAPITULO DE HECHOS del escrito de tutela, en el orden allí consignado: […]

7. Respetando lo aquí relatado y sin nada poder constarnos, lo cierto es que la señora que se indica como compañera permanente y gestante del menor por nacer es una persona que según el registro de afiliados que se adjunta, extraído de la base de datos del RUAF sispro.gov tiene afiliación activa en el régimen subsidiado de salud y en ese orden de ideas no es una persona sin protecciones, como tampoco parecería entonces que dependiese del accionante, pues su calidad es de afiliada activa desde el año 2013” 16.

3.2. Expediente T-6.310.036

16. Mediante auto admisorio de la acción de tutela de fecha 21 de marzo de 2017, el Juez Quinto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cúcuta ordenó notificar de la solicitud de amparo a SUMMAR

TEMPORALES S.A.S, ALMACENES LA 14 y la NUEVA EPS.

17. La NUEVA EPS, mediante comunicación del 24 de marzo de 201717, dio contestación a la acción de tutela manifestando que debido a que la vinculación laboral del señor Martínez Echavarrya terminó, el retiro del

cotizante y de su núcleo familiar ocurrió el 9 de febrero de 2017, no siendo posible continuar la prestación de servicios de salud con posterioridad a la fecha aludida. Aunado a ello, anexa sentencia de tutela del 10 de febrero de 2017 por medio de la cual el Juzgado Segundo Penal Municipal para Adolescentes con Función de Control de Garantías ordenó realizar el traslado a la NUEVA EPS, indicando que es ante ese despacho que debe adelantar las actuaciones tendientes al cumplimiento de la sentencia.

18. Las sociedades SUMMAR TEMPORALES S.A.S. y ALMACENES LA 14 S.A. no contestaron la tutela dentro del plazo establecido por el Juzgado. 16 Folios 31 a 36 (Expediente T-6.309.634), 17 Folios 20 a 25 (Expediente T-6.310.036), con radicación 27 de marzo de 2017 según consta en notificación electrónica visible a folio 18 del informativo.

19. Sin embargo, se encuentra respuesta extemporánea remitida por SUMMAR TEMPORALES S.A.S.18, en la cual reconoce la existencia del contrato de trabajo con el accionante y afirma que terminó por justa causa, con ocasión de (i) la terminación del plazo pactado y (ii) la finalización del contrato existente entre SUMMAR TEMPORALES S.A.S. y ALMACENES

LA 14 S.A.

20. Igualmente, ALMACENES LA 14 S.A.19, presentó contestación a la acción por fuera del término, al reiterar la respuesta de 13 de marzo de 2017, agregando que esa sociedad no tiene contrato de prestación de servicios con SUMMAR TEMPORALES S.A.S. “por no estar en temporada, donde se

requiere de este servicio”.

4. Decisiones objeto de revisión 4.1. Primera instancia

4.1.1. Expediente T-6.309.634

21. El Juzgado Segundo Penal Municipal para Adolescentes con Funciones de Control de Garantías de Valledupar, mediante sentencia de 26 de abril de 2017, negó por improcedente la acción de tutela, al considerar que “no se advierte, que la jurisdicción ordinaria no resulte idónea y eficaz para definir el litigio aquí planteado, lo anterior significa, sin lugar a dudas, que este asunto no se ajusta al carácter residual y subsidiario de la acción de tutela. […] no se comprobó la existencia de alguna condición que someta a RAMIRO ALFONSO CERVANTES MARTÍNEZ a un estado grave de vulnerabilidad frente a la demandada entidad, o al peligro inminente de menoscabo a sus derechos fundamentales por parte de la misma” 20.

4.1.2. Expediente T-6.310.036

22. El proceso fue adelantado y resuelto, en primera instancia, por el Juzgado Quinto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cúcuta, que en sentencia de 3 de abril de 2017, con fundamento en el acervo probatorio,

(i) declaró improcedente la tutela del señor MARTÍNEZ ECHAVARRYA, toda vez que la protección invocada por el accionante sobre estabilidad laboral solo ampara a la mujer embarazada, (ii) amparó los derechos a la salud, la vida y la seguridad social de la señora ROLÓN GELVES y su nasciturus y (iii) ordenó a la NUEVA EPS garantizar los servicios médicos

respecto de su estado de embarazo. 4.2. Impugnación 4.2.1. Expediente T-6.309.634 18 Folios 48 a 51 (Expediente T-6.310.036), con radicación 6 de abril de 2017. 19 Folios 80 y 81 (Expediente T-6.310.036), con radicación 10 de abril de 2017. 20 Folios 56 vto y 57 (Expediente T-6.309.634),

23. En el expediente no se evidencia la impugnación de la sentencia de primera instancia.

4.2.2. Expediente T-6.310.036

24. De conformidad con la constancia21 suscrita por la Oficial Mayor del Juzgado Quinto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cúcuta, la sentencia no fue recurrida.

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

1. Competencia

25. Esta Sala es competente para decidir el presente asunto, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, y 31 a 36 del Decreto Estatutario 2591 de 1991.

26. La Sala de revisión número ocho resolvió seleccionar y acumular los expedientes T-6.309.634 y T-6.310.036, cuyo trámite le correspondió por reparto al Magistrado Carlos Bernal Pulido mediante sorteo realizado en audiencia pública de fecha 25 de agosto de 201722.

2. Problema jurídico

27. Corresponde a la Sala Primera de Revisión determinar si la terminación de los contratos de trabajo de los accionantes RAMIRO ALFONSO

CERVANTES MARTÍNEZ (T-6.309.634) y ÁNDRES FELIPE MARTÍNEZ

ECHAVARRYA (T-6.310.036), en su condición de compañeros permanentes de mujeres en estado de gestación y sin alternativa laboral, en las circunstancias de los casos en concreto, vulnera los derechos fundamentales al mínimo vital, y derecho a la salud de sus compañeras permanentes, de conformidad con lo decidido en la Sentencia C-005 de 2017, la cual determinó que se extienden, al trabajador que tenga la condición de cónyuge, compañero(a) permanente o pareja de la mujer en período de embarazo o lactancia, que sea beneficiaria de aquel, la protección del numeral 1º del artículo 239 y del numeral 1º del artículo 240 del Decreto Ley 2663 de 1950 (Código Sustantivo del Trabajo).

3. Análisis de procedibilidad

28. Para resolver los problemas jurídicos propuestos, la Sala de Revisión verificará si la acción de tutela estudiada, en cada uno de los expedientes, cumple con la exigencia de procedibilidad, para lo cual se tendrán en cuenta los requisitos de relevancia constitucional, legitimación por activa, inmediatez, subsidiariedad y acreditación del perjuicio irremediable. 21 Folio 92 (Expediente T-6.310.036). 22 El auto resultante del sorteo de expedientes seleccionados, realizado en audiencia pública, es del 25 de agosto de 2017, notificado por la Secretaría General de la Corporación el 11 de septiembre de 2017. 3.1. Procedencia de la acción de tutela

29. Los asuntos sometidos a consideración de esta Sala de Revisión revisten relevancia constitucional teniendo en cuenta el reciente pronunciamiento de la

Corte Constitucional en Sentencia C-005 de 2017 relativo a la aplicación extensiva del fuero de maternidad a la pareja, compañero(a) permanente o cónyuge de la mujer embarazada o lactante sin alternativa laboral, y su trascendencia e implicación en el derecho a la estabilidad laboral reforzada de quienes se encuentran en situación de debilidad manifiesta o indefensión. Al respecto es necesario aclarar, que el estudio de relevancia constitucional en los casos estudiados no hace referencia al requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, sino entendido como derrotero de la función de salvaguarda de integridad y supremacía de la constitución en los términos del artículo 241 de la carta política.

30. A partir del examen de los expedientes acumulados en sede de revisión, será posible ahondar en el alcance y contenido del derecho a la estabilidad laboral reforzada de mujer en estado de gestación o lactancia, en los términos descritos y su extensión al cónyuge, compañero o compañera permanente de la mujer embarazada sin opción laboral.

31. De conformidad con lo establecido por el artículo 86 de la Constitución, las disposiciones del Decreto 2591 de 1991 y la reiterada jurisprudencia de esta Corte, son requisitos para la procedencia de la acción de tutela los siguientes: (i) acreditar legitimación en la causa; (ii) constatar que el ejercicio de carácter excepcional y subsidiario de la acción respecto de otros medios de defensa judicial o recursos ordinarios y extraordinarios contemplados por la legislación, surge de la necesidad de evitar un perjuicio irremediable

(subsidiariedad); y, (iii) que la interposición del recurso de amparo se ejerce

en forma oportuna (inmediatez).

32. Frente al examen de procedibilidad de la solicitud de tutela se tiene que de acuerdo a su consagración expresa en el artículo 86 constitucional, la acción de tutela es un mecanismo preferente y sumario por medio el cual toda persona puede acudir ante el juez para reclamar la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando estima que éstos han sido amenazados o se encuentren en riesgo inminente de afectación.23

3.1.1. Legitimación

33. El Decreto 2591 de 1991, al regular el ejercicio de la acción constitucional, dispuso en su artículo 10 que esta “podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por si misma o a través de representante”. Así mismo, se establece la posibilidad de agenciar los derechos ajenos cuando su titular no se encuentre en condiciones de promover la solicitud. 23 Sentencia T-020 de 2016.

34. Frente a este primer supuesto de legitimación por activa, se encuentra que el señor Ramiro Alfonso Cervantes Martínez, quien promovió en nombre propio la solicitud de amparo (T-6.309.634), es titular de los derechos constitucionales fundamentales cuya vulneración reclama. Por su parte, Andrés Felipe Martínez Echavarrya, quien en nombre propio interpuso la solicitud de amparo (T-6.310.036), también satisface el requisito de legitimación por activa, al pretender el restablecimiento de los derechos fundamentales que estima conculcados, ambos acreditaron ser compañeros permanentes de mujeres embarazadas sin opción laboral. Ahora bien,

teniendo en cuenta que el señor Martínez Echavarrya también actúa en calidad de agente oficioso de su compañera permanente Yibeana Katherine Rolon Gelves (T-6.310.036), es necesario examinar si se reúnen los requisitos establecidos para reconocer legitimación por activa en calidad de agente oficioso.

35. Respecto de la agencia oficiosa, esta corporación ha reiterado24 que la validez de esta figura radica en el principio de eficacia de derechos fundamentales, el principio de prevalencia del derecho sustancial sobre las formas y el principio de solidaridad. De otra parte, se requiere que el agente oficioso manifieste que actúa como tal y que el titular del derecho no se encuentre en condiciones físicas o mentales para actuar por sí mismo, siendo propósito fundamental la prevalencia del principio de eficacia de los derechos fundamentales.

36. Sin embargo, aun cuando el señor Andrés Felipe Martínez Echavarrya invoca la condición de agente oficioso de su compañera permanente Yibeana Katherine Rolon Gelves, lo cierto es que, en rigor, dicha figura no resulta procedente en este caso, toda vez que el tutelante tiene legitimación propia, la que en este caso deriva del interés que le asiste en lograr la protección de los derechos de esta última, en razón de la situación sui generis que genera la extensión del fuero de estabilidad laboral reforzada establecida por la Sentencia C-005 de 2017, fuero que se otorga al trabajador o trabajadora que tiene un cónyuge o compañera permanente en estado de embarazo o lactancia que no tenga alternativa laboral y presente en consecuencia una situación de

dependencia económica respecto del tutelante. De allí que, si bien es cierto el amparo de los derechos a que haya lugar en sede de tutela tendrá como beneficiaros a la mujer y al nasciturus, no es necesaria la invocación de la agencia oficiosa, y en esa medida, no son exigibles en modo alguno los requisitos que hacen admisible dicha figura. 24 Esta corporación en sentencia SU-173 de 2015, sintetizó las siguientes reglas respecto de la calidad de agente oficioso: “(i) La manifestación del agente oficioso en el sentido de actuar como tal. (ii) La circunstancia real, que se desprenda del escrito de tutela ya por figurar expresamente o porque del contenido se pueda inferir, consistente en que el titular del derecho fundamental no está en condiciones físicas o mentales para promover su propia defensa. (iii) La existencia de la agencia no implica una relación formal entre el agente y los agenciados titulares de los derechos (iv) La ratificación oportuna por parte del agenciado de los hechos y de las pretensiones consignados en el escrito de acción de tutela por el agente”

37. En cuanto a la legitimación por pasiva, teniendo en cuenta que el artículo 5 del Decreto 2591 de 199125 reconoce la procedencia de la acción de tutela contra particulares por la vulneración de derechos fundamentales, en este caso, la acción resulta procedente para reclamar a las sociedades y entidad promotora de servicios de salud la garantía de los derechos fundamentales que se estiman amenazados con ocasión a las conductas activas y omisivas que se les endilgan.

38. En efecto, los accionantes se encuentran en una situación de subordinación e indefensión frente a los particulares a quienes se les endilga

la conducta vulneradora de sus derechos fundamentales, tal y como lo exige el artículo 86 de la Constitución Nacional. Del estudio de los expedientes T6.309.634 y T-6.310.036, se constata el estado de subordinación e indefensión del señor Ramiro Alfonso Cervantes Martínez respecto de OLEOFLORES S.A.S, y del señor Andrés Felipe Martínez Echavarrya con SUMMAR TEMPORALES S.A.S. y ALMACENES LA 14 S.A. Finalmente, en el expediente T-6.310.036 se satisface el requisito de legitimación por pasiva frente a la accionada NUEVA EPS, al ser un particular encargado de la prestación de un servicio público. 3.1.2. Subsidiariedad

39. Con relación al requisito de subsidiariedad, los accionantes cuentan con el proceso ordinario laboral, mecanismo judicial establecido por el legislador para dirimir los conflictos jurídicos originados directa o indirectamente del contrato de trabajo (numeral 2 artículo 2 Código Procesal del trabajo y de la Seguridad Social). Pese que aquella es la vía procesal idónea, puede no resultar eficaz para evitar la afectación de los derechos fundamentales cuya tutela se solicita. El análisis de la efectividad del medio se encuentra asociado al examen de la condición de vulnerabilidad de los accionantes, el cual se circunscribe al estudio y acreditación concurrente de tres condiciones: (i) la pertenencia a un grupo de especial protección constitucional, (ii) una situación de riesgo y (iii) la ausencia de capacidad de resiliencia para esperar la finalización de la vía judicial ordinaria.

40. Frente al primer aspecto de necesaria verificación, se advierte que los

accionantes pertenecen a un grupo especial de protección constitucional, al ser de aquellos que gozan de atención diferencial por parte del Estado al ostentar la calidad de compañeros permanentes de mujer en estado de embarazo o lactancia sin alternativa laboral, según la regla jurisprudencial contenida en la sentencia C-005 de 2017. 25 “Artículo 5o. Procedencia de la acción de tutela. La acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos de que trata el artículo 2 de esta ley. También procede contra acciones u omisiones de particulares, de conformidad con lo establecido en el Capítulo III de este Decreto. La procedencia de la tutela en ningún caso está sujeta a que la acción de la autoridad o del particular se haya manifestado en un acto jurídico escrito”.

41. Para la Corte26, el Estado y la sociedad se encuentran obligados a brindar asistencia y protección a la mujer durante el periodo de gestación y lactancia, tanto a aquella que sea trabajadora como a la que estando en embarazo o lactancia no se encuentre involucrada en una relación de trabajo pero dependa económicamente de su cónyuge o compañero(a) permanente que sí esté desempeñando una alternativa laboral. Protección tendiente a prohibir el despido del (la) compañero(a) permanente o cónyuge inmerso en una relación de trabajo, durante el período mencionado y exigir un permiso para la terminación del vínculo contractual. De los fundamentos constitucionales en los que se erige la protección a la mujer gestante o lactante, se deriva el deber del ordenamiento jurídico de brindar una garantía integral a la