CC - T671-2016

Sentencia T-671/16

DERECHO A LA PENSION DE INVALIDEZ A ENFERMO DE VIH/SIDA-Vulneración por no tener en cuenta las semanas cotizadas con posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez ENFERMO DE SIDA COMO SUJETO DE ESPECIAL PROTECCION Las personas portadoras del VIH/SIDA son sujetos de especial protección, como ya se indicó, por ser ésta una enfermedad catastrófica, que causa el deterioro progresivo de la salud, situaciones que hacen exigible un trato igualitario, solidario y digno. La sola enfermedad puede implicar una situación de debilidad manifiesta. la Corte Constitucional ha manifestado (i) que el portador de VIH requiere una atención reforzada por parte del Estado, (ii) que no solo tiene los mismos derechos de las demás personas, sino que las autoridades están en la obligación de ofrecerle una protección especial con el propósito de defender su dignidad y evitar que sean objeto de discriminación, y (iii) que su situación particular representa unas condiciones de debilidad manifiesta que lo hace merecedora de una protección constitucional reforzada. Por lo anterior, la jurisprudencia de esta Corporación ha reconocido el especial tratamiento que se debe tener con estas personas, en ámbitos como la salud, el trabajo y la seguridad social, entre otros. ACCION DE TUTELA PARA EL RECONOCIMIENTO DE PENSION DE INVALIDEZ A ENFERMO DE VIH/SIDAProcedencia por ser el mecanismo idóneo para la defensa de los derechos fundamentales del accionante y para lograr el reconocimiento de la prestación pensional

PENSION DE INVALIDEZ DE PERSONA CON ENFERMEDAD

CRONICA, DEGENERATIVA O CONGENITA-Fecha de estructuración de la invalidez desde el momento de la pérdida permanente y definitiva de la capacidad laboral La jurisprudencia ha indicado que en aquellos casos en los que se deba establecer la fecha de estructuración de la pérdida de la capacidad laboral de una persona que sufra una enfermedad crónica, degenerativa o congénita, que no le impida ejercer actividades laborales remuneradas durante ciertos períodos de tiempo, la entidad encargada de realizar el dictamen de pérdida de capacidad laboral deberá tener en cuenta que la fecha de estructuración corresponde a aquella en que el afiliado ve disminuidas sus destrezas físicas y mentales, en tal grado, que le impide desarrollar cualquier actividad económicamente productiva. 2 PENSION DE INVALIDEZ DE PERSONA CON ENFERMEDAD CRONICA, DEGENERATIVA O CONGENITA-Se deberán tener en cuenta las semanas cotizadas con posterioridad a la fecha de estructuración del estado de invalidez

Referencia: Expediente T-5.668.739

Acción de tutela instaurada por Marco contra el Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A.

Magistrado Ponente:

AQUILES ARRIETA GÓMEZ

Bogotá D.C., primero (1°) de diciembre de dos mil dieciséis (2016) La Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Aquiles Arrieta Gómez -quien la preside-, Alberto Rojas Ríos y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y específicamente las previstas en los

artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política, profiere la siguiente SENTENCIA En el trámite de revisión de los fallos de primera y segunda instancia1 que negaron por improcedente, la acción de tutela incoada por Marco contra el Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A.

I. ANTECEDENTES De acuerdo con lo dispuesto en la Constitución Política,2 el Decreto 2591 de 19913 y el Acuerdo 02 de 2015,4 la Sala de Selección Número Ocho de la Corte Constitucional escogió, para efectos de su revisión, la acción de tutela de la referencia. De conformidad con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, 1 Sentencia proferida por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Oralidad de Medellín, el veintidós (22) de abril de dos mil dieciséis (2016), que confirmó la decisión proferida por el Juzgado Veinte Civil Municipal de Oralidad de Medellín, el veintiséis (26) de febrero de dos mil dieciséis (2016). 2 Artículos 86 y 241-9. 3 Artículo 33. 4 Artículo 55. 3 esta Sala de Revisión procede a dictar la sentencia correspondiente.5

1. Hechos y solicitud El señor Marco,6 a través de agente oficioso, instauró el 16 de febrero de 2016, acción de tutela contra el Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A. por considerar que éste vulneró sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la vida, a la seguridad social, a la igualdad y a la dignidad humana, al negarle el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, con base en un

argumento inaceptable constitucionalmente, a saber: el incumplimiento del requisito de ley7 de haber cotizado al menos cincuenta (50) semanas en los tres años anteriores a la fecha de la estructuración de la pérdida de capacidad, sin tener en cuenta (i) que el accionante tiene una calificación de pérdida de capacidad de 71.95% y (ii) que hizo aportes después a la fecha de la estructuración. Funda su solicitud en los siguientes hechos: 1.1. El actor manifiesta que tiene 388 años de edad y es paciente con diagnóstico de VIH Positivo C3, por lo que el 15 de mayo de 2009 fue calificado con un porcentaje de 71.95%9 de pérdida de la capacidad laboral. De tal modo, que solicitó ante el Fondo de Pensiones y Cesantías Protección el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez a la que considera tiene derecho. La entidad se negó por cuanto sólo cotizó 0.3410 semanas durante los tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de su invalidez. 1.2. Considera que fueron vulnerados sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la vida, a la seguridad social, a la igualdad y a la dignidad humana, por cuanto la Corte Constitucional en su jurisprudencia ha determinado que cuando una persona padece una enfermedad degenerativa, es posible fijar la fecha de la estructuración de la invalidez a partir del momento en que ve 5 Sala de Selección Número Ocho conformada por las Magistradas María Victoria Calle Correa y Gloria Stella Ortíz Delgado. Auto de selección del once (11) de agosto del dos mil dieciséis (2016),

notificado el treinta y uno (31) de agosto de dos mil dieciséis (2016). 6 Teniendo en consideración que el accionante es una persona portadora del VIH, con el fin de garantizar la intimidad y confidencialidad, y atendiendo la jurisprudencia constitucional, la Sala no divulgará su nombre. 7 Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 860 de 2003. “Artículo 39. Requisitos para obtener la pensión de invalidez. Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones: 1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración”. 8 Copia del documento de identidad donde consta su fecha de nacimiento. Folio 8, cuaderno principal. 9 Copia del oficio de fecha 7 de marzo de 2012, suscrito por la Jefe del Departamento de Beneficios y Pensiones de Protección SA y dirigido al actor, donde se le informa el porcentaje de pérdida de capacidad laboral en 71.95% con fecha de estructuración 15 de mayo de 2009 y de origen enfermedad común. Folios 13 al 16, cuaderno principal. El accionante no estuvo de acuerdo con dicha calificación y acudió ante la Junta Regional y la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, pero dichas instancias confirmaron el porcentaje inicial, Folios 16 al 25, cuaderno principal. 10 Copia de la historia laboral del actor, impresa por Protección SA el 13 de marzo de 2012. Folios

10 al 12, cuaderno Principal. 4 mermadas sus capacidades laborales, fecha que a veces coincide con la imposibilidad de seguir generando ingresos y, en consecuencia, de seguir cotizando al sistema. De tal manera que, a pesar de que se haya determinado una fecha de estructuración, se continuó realizando aportes al sistema y se puede verificar el cumplimiento de los requisitos desde la última fecha en que se dejó de cotizar. 1.3. Teniendo en cuenta lo anterior solicita “que se me tenga en cuenta las semanas cotizadas después de la fecha de estructuración para el reconocimiento de mi pensión de invalidez, pues me encuentro muy enfermo y no he podido seguir cotizando, no tengo ningún medio de subsistencia.”

2. Contestación del Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A.11

El Representante Legal Judicial de Protección S.A. respondió la acción de tutela indicando que no se han vulnerado derechos fundamentales del actor, en tanto no cumple el requisito de haber cotizado 50 semanas en los 3 años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de invalidez para el reconocimiento de la pensión. Además, resaltó que la inmediatez y subsidiariedad no se cumplen en este caso, teniendo en cuenta que la discusión fue definida en el año 2013 y existe la vía ordinaria laboral para ventilar sus pretensiones.

3. Decisiones judiciales El juzgado Veinte Civil Municipal de Oralidad de Medellín12 resolvió negar por improcedente la acción de tutela al considerar que el accionante puede acudir a la jurisdicción ordinaria laboral ya que se trata de una prestación económica y no se presenta un perjuicio irremediable. En segunda instancia,

el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Oralidad de Medellín13 confirmó la anterior decisión teniendo en cuenta los mismos argumentos.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia y procedibilidad 1.1. La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución, es competente para revisar los fallos de tutela adoptados en el proceso de esta referencia. 11 El Juzgado Veinte Civil Municipal de Oralidad de Medellín, en Auto del diecisiete (17) de febrero de dos mil dieciséis (2016), admitió la acción de tutela. 12 Sentencia del veintinueve (29) de febrero de dos mil dieciséis (2016). 13 Sentencia del veintidós (22) de abril de dos mil dieciséis (2016). 5 1.2. Esta Corporación ha producido abundante jurisprudencia en relación con la protección de las garantías constitucionales de quienes padecen VIH.14

Debido a las características específicas de esta enfermedad y a sus nefastas consecuencias, la Corte Constitucional ha manifestado (i) que el portador de VIH requiere una atención reforzada por parte del Estado, (ii) que no solo tiene los mismos derechos de las demás personas, sino que las autoridades están en la obligación de ofrecerle una protección especial con el propósito de defender su dignidad15 y evitar que sean objeto de discriminación, y (iii) que su situación particular representa unas condiciones de debilidad manifiesta que lo hace merecedora de una protección constitucional reforzada.16 Por lo anterior, la jurisprudencia de esta Corporación ha reconocido el especial

tratamiento que se debe tener con estas personas, en ámbitos como la salud,17 el trabajo18 y la seguridad social,19 entre otros. 14 Respecto de la protección especial de garantías constitucionales de personas que padecen VIH se pueden consultar, entre otras, las sentencias de la Corte Constitucional T-482 de 1992 (MP Fabio Morón Díaz), T-505 de 1992 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz), T-502 de 1994 (MP Antonio Barrera Carbonell), T-271 de 1995 (MP Alejandro Martínez Caballero), C-079 de 1996 (MP Hernando Herrera Vergara), SU-256 de 1996 (MP Vladimiro Naranjo Mesa; SV Jorge Arango Mejía, AV Hernando Herrera Vergara), T-417 de 1997 (MP Antonio Barrera Carbonell), T-171 de 1999 (MP Alejandro Martínez Caballero), T-523 de 2001 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-026 de 2003 (MP Jaime Córdoba Triviño), T-259 de 2003 (MP Jaime Araújo Rentería), T-1282 de 2005 (MP Alfredo Beltrán Sierra), T-1064 de 2006 (MP Clara Inés Vargas Hernández), T-699A de 2007 (Rodrigo Escobar Gil), T-550 de 2008 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra), T-710 de 2009 (MP Juan Carlos Henao Pérez), T-021 de 2010 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-885 de 2011 (María Victoria Calle Correa), T-1042 de 2012 (MP Nilson Elías Pinilla Pinilla; AV Alexei Egor Julio Estrada), T-146 de 2013 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), T-428 de 2013 (MP María

Victoria Calle Correa), T-229 de 2014 (MP Alberto Rojas Ríos), T-520 de 2015 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), T-412 de 2016 (MP Jorge Iván Palacio Palacio), entre otras. 15 Corte Constitucional, sentencia T-505 de 1992 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz). 16 Por ejemplo, en la sentencia T-262 de 2005 (MP Jaime Araújo Rentería), se señaló que “se ha considerado que el V.I.H. –SIDA, constituye una enfermedad catastrófica que produce un acelerado deterioro en el estado de salud de las personas que la padecen y, consecuentemente, el riesgo de muerte de los pacientes se incrementa cuando estos no reciben el tratamiento adecuado de forma oportuna. Por consiguiente, es deber del Estado brindar protección integral a las personas afectadas.” De igual manera, en la sentencia T-843 de 2004 (MP Jaime Córdoba Triviño), se hizo referencia a las consecuencias de dicha enfermedad y a las medidas especiales que debe adoptar el Estado para garantizar los derechos fundamentales de dichas personas: “…la persona que se encuentra infectada por el VIH, dadas las incalculables proporciones de ese mal, ve amenazada su existencia misma, y frente a ello no puede el Estado adoptar una posición indiferente sino activa para garantizar que no se le condene a vivir en condiciones inferiores. (...) La Corte ha tenido la oportunidad de pronunciarse en casos de personas que padecen dicha enfermedad y ha manifestado que esa patología coloca a quien lo padece en un estado de deterioro permanente con grave repercusión sobre la vida misma, puesto que ese virus ataca el sistema de defensas del organismo y

lo deja totalmente desprotegido frente a cualquier afección que finalmente termina con la muerte”. 17 Por ejemplo, concediendo medicamentos y tratamientos respecto los cuales no se cuenta con la capacidad económica para asumir, ver las sentencias de la Corte Constitucional T-271 de 1995 (MP Alejandro Martínez Caballero), SU480 de 1997 (MP Alejandro Martínez Caballero), T-488 de 1998 (MP Alfredo Beltrán Sierra), T-036 de 2001 (MP Fabio Morón Díaz), T-925 de 2003 (MP Álvaro Tafur Galvis), T-546 de 2004 (MP Álvaro Tafur Galvis), T-919 de 2004 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra), T-343 de 2005 (MP Jaime Araújo Rentería), T-586 de 2005 (MP Jaime Córdoba Triviño), T-190 de 2007 (MP Álvaro Tafur Galvis), T-230 de 2009 (MP Cristina Pardo Schlesinger), T744 de 2010 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), entre otras. 18 Por ejemplo, para que no se les discrimine en razón de la enfermedad y se les dé un trato especial en su lugar de trabajo, ver las sentencias de la Corte Constitucional T-136 de 2000 (MP Carlos Gaviria Díaz), T-469 de 2004 (MP Rodrigo Escobar Gil), T-295 de 2008 (MP Clara Inés Vargas 6 1.3. Por otra parte, esta Corte también ha señalado que por regla general, la acción de tutela no procede para ordenar el reconocimiento de pensiones ya que existen medios ordinarios idóneos para resolver dichas pretensiones, dado

su carácter excepcional y su imposibilidad de desplazar o sustituir los mecanismos ordinarios establecidos en el ordenamiento jurídico.20 Sin embargo, de manera excepcional, cuando la pensión adquiere la suficiente relevancia constitucional al estar relacionada directamente con la protección de derechos fundamentales como la vida, la integridad física, el mínimo vital, el trabajo y la igualdad, su reconocimiento y pago pueden ser reclamados mediante el ejercicio de esta acción, por lo general, para evitar un perjuicio irremediable. 1.4. Las personas portadoras del VIH/SIDA son sujetos de especial protección, como ya se indicó, por ser ésta una enfermedad catastrófica, que causa el deterioro progresivo de la salud, situaciones que hacen exigible un trato igualitario, solidario y digno. La sola enfermedad puede implicar una situación de debilidad manifiesta. Ahora bien, la pensión de invalidez, como manifestación del derecho a la seguridad social, persigue “compensar la situación de infortunio derivada de la pérdida de la capacidad laboral, mediante el otorgamiento de unas prestaciones económicas y de salud”.21 Por eso, esta Corporación ha considerado que dicha prestación puede ser exigida por vía de tutela, estimando incluso que su no reconocimiento y pago pueden poner en riesgo la vida digna de quien sufre dicho padecimiento. Al respecto ha señalado que “dadas las características de esta enfermedad, no resulta Hernández), T-490 de2010 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; SPV Humberto Antonio Sierra Porto y Luis Ernesto Vargas Silva), T-025 de 2011 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), T-461 de 2015 (MP

Myriam Ávila Roldán), entre otras. 19 Por ejemplo, en cuanto a pensiones de sobrevivientes se pueden ver las sentencias T-1283 de 2001 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-021 de 2010 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T860 de 2011 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-327 de 2014 (MP María Victoria Calle Correa), T-546 de 2015 (MP Gabriel Eduardo Mendoza martelo). En la Sentencia T-026 de 2003 (MP Jaime Córdoba Triviño) se reconoció la pensión de invalidez que se había negado por problemas administrativos entre los fondos de pensiones. En muchas ocasiones se estudió el reconocimiento de pensiones bajo regímenes anteriores, teniendo en cuenta la progresividad de la ley y el principio de favorabilidad, ver entre otras, las sentencias T1064 de 2006 (MP Clara Inés Vargas Hernández), T-628 de 2007 (MP Clara Inés Vargas Hernández), T-699A de 2007 (MP Rodrigo Escobar Gil), T-077 de 2008 (MP Rodrigo Escobar Gil), T-550 de 2008 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra), T-1040 de 2008 (MP Clara Inés Vargas Hernández; AV Jaime Araújo Rentería), T-509 de 2010 (MP Mauricio González Cuervo), T-885 de 2011 (MP María Victoria Calle Correa), T-576 de 2011 (MP Juan Carlos Henao Pérez), T-1042 de 2012 (MP Nilson Elías Pinilla Pinilla; AV Alexei Egor Julio Estrada), entre otras. 20 Corte Constitucional, sentencia T-106 de 1993 (MP Antonio Barrera Carbonell). La Corte afirmó

que la posibilidad de acudir a la acción de tutela “(...) sólo tiene lugar cuando dentro de los diversos medios que aquel ofrece para la realización de los derechos, no exista alguno que resulte idóneo para proteger instantánea y objetivamente el que aparece vulnerado o es objeto de amenaza por virtud de una conducta positiva o negativa de una autoridad pública o de particulares en los casos señalados por la ley, a través de una valoración que siempre se hace en concreto, tomando en consideración las circunstancias del caso y la situación de la persona, eventualmente afectada con la acción u omisión.” Ver también, la sentencia T-480 de 1993 (MP José Gregorio Hernández Galindo). 21 Corte Constitucional, sentencia T-292 de 1995 (MP Fabio Morón Díaz). 7 coherente con un esquema de solidaridad en materia de seguridad social y, por el contrario, resulta desproporcionado exigir a los peticionarios en estas condiciones que acudan a la justicia ordinaria o contenciosa, motivo por el cual en estos casos no puede admitirse que la protección de sus derechos fundamentales quede supeditada y postergada a la definición de este tipo de litigios”.22 1.5. Los artículos 86 Constitucional y 10 del Decreto 2591 de 1991 indican que es titular de la acción de tutela cualquier persona a la que sus derechos fundamentales le resulten vulnerados o amenazados, para reclamarlos con inmediatez, en tanto no exista otro medio de defensa que permita proteger el derecho con la urgencia que se requiera. El señor Marco, a través de su mamá que funge como agente oficioso, está legitimado para procurar el amparo de

sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la vida, a la seguridad social, a la igualdad y a la dignidad humana, siendo éstas prerrogativas fundamentales que, según lo alegado, están siendo vulneradas por el Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A. De otro lado, se observa que la última actuación en el proceso, se surtió el 24 de noviembre de 2015 y la interposición de la acción de tutela se llevó a cabo el 16 de febrero de 2016, así que, en efecto, entre la fecha de la contestación al recurso de apelación contra la fecha de estructuración del dictamen de la Junta Regional de Calificación y la fecha de la tutela que hoy se revisa, trascurrieron poco más de dos meses. Un tiempo que muestra que los derechos fueron agenciados con prontitud. En cuanto al requisito de subsidiariedad (que no haya otro medio judicial efectivo), la Corporación, al respecto ha enfatizado como ya se dijo, en que la acción de tutela, a pesar de ser un mecanismo residual y subsidiario, se torna procedente en aquellos casos en los cuales se demuestra que no hay otro medio judicial al cual acudir para la defensa de los derechos fundamentales involucrados, o que pese a existir, éstos no resultan idóneos, efectivos o es necesaria la intervención del juez constitucional para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Es por lo anterior, que se ha concluido que no es proporcional ni concordante con los postulados de un Estado Social de Derecho, la exigencia a la población que goza de una especial protección constitucional del agotamiento de acciones y recursos previos para que proceda la tutela, de tal manera que las personas en situación de discapacidad, desplazamiento,

adultos mayores o niños, pueden iniciar el amparo constitucional cuando se ven vulneradas sus garantías constitucionales máxime si se quiere prevenir el acaecimiento de un perjuicio irremediable. En este caso se tiene que el actor es un hombre de 38 años de edad, que fue diagnosticado con VIH y calificado con una pérdida de capacidad laboral de 71.95%. De tal manera que, a pesar de existir otros mecanismos judiciales para lograr sus pretensiones, la presente 22 Corte Constitucional, sentencia T-452 de 2009 (MP Juan Carlos Henao Pérez), en esta oportunidad se reiteró la regla fijada en las sentencias T-225 de 1993 (MP Vladimiro Naranjo Meza) y T-553 de 1998 (MP Antonio Barrera Carbonell) que, entre otras, ya había sido reiterada en las sentencias T-026 de 2003 (MP Jaime Córdoba Triviño), T-469 de 2004 (MP Rodrigo Escobar Gil), T-1282 de 2005 (MP Alfredo Beltrán Sierra), T-1064 de 2006 (MP Clara Inés Vargas Hernández), T-077 de 2008 (MP Rodrigo Escobar Gil). 8 acción de tutela se hace procedente al ser un sujeto de especial protección y ser la vía más rápida y eficaz de protección de sus garantías fundamentales entre ellas la vida, un mínimo vital en dignidad y la seguridad social.

2. Problema jurídico En consideración a los antecedentes planteados, corresponde a la Sala de Revisión responder el siguiente problema: ¿un fondo administrador de pensiones vulnera los derechos fundamentales a un mínimo vital en dignidad, a la vida y a la seguridad social de una persona con diagnóstico VIH Positivo

– estadio C3, al negarle el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, teniendo como argumento que no cumple el requisito de ley de tiempo cotizado [haber cotizado al menos cincuenta (50) semanas en los tres años anteriores a la fecha de la estructuración de la pérdida de capacidad laboral], a pesar de que realizó amplias cotizaciones al sistema posteriores a dicha fecha [62 semanas en total]? Para resolver la cuestión planteada, la Sala Séptima de Revisión de Tutelas analizará: primero, la fecha de estructuración del estado de invalidez de personas que padecen enfermedades crónicas, degenerativas o congénitas; y segundo, el estudio del caso concreto.

3. Fecha de estructuración del estado de invalidez de personas que padecen enfermedades crónicas, degenerativas o congénitas. Reiteración de jurisprudencia 3.1. En relación con las contingencias derivadas de la invalidez por riesgo común,23 el Sistema de Seguridad Social Integral (Ley 100 de 1993) consagró el reconocimiento de una pensión de invalidez para quienes cumplieran los requisitos legales (artículo 39, Ley 100 de 1993). Para aquellos afiliados que al momento de la estructuración de su invalidez no hubiesen alcanzado los requisitos para adquirir dicha prestación, se estableció el reconocimiento de una indemnización sustitutiva, como prestación social. 3.2. Para acceder a una pensión de invalidez es necesario, y común a todos los regímenes,24 contar con una pérdida de capacidad laboral permanente y 23 Ley 100 de 1993, artículo 38: “Estado de invalidez. Para los efectos del presente capítulo se

considera inválida la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral”. 24 Dependiendo de la fecha de estructuración de la invalidez se deben cumplir los requisitos de alguna de estas normativas: (i) Decreto 758 de 1990 “Por el cual se aprueba el Acuerdo número 049 de febrero 1 de 1990 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios”. El artículo 6. del Decreto 758 de 1990 señalaba: “ARTÍCULO 6o. REQUISITOS DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ. Tendrán derecho a la pensión de invalidez de origen común, las personas que reúnan las siguientes condiciones: || a) Ser inválido permanente total o inválido permanente absoluto o gran inválido y, b) Haber cotizado para el Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, ciento cincuenta (150) semanas dentro de los seis (6) años anteriores a la fecha del estado de invalidez, o trescientas (300) semanas, en cualquier época, con anterioridad al estado de invalidez.” || (ii) Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones” El artículo 39 9 definitiva25 superior al 50%,26 la cual puede ser producto de una enfermedad o un accidente de origen común, que afecte la capacidad productiva del afiliado. Esa afectación puede ser de manera inmediata, caso en el cual coincidiría con la fecha de estructuración de la invalidez, sin problema de relevancia constitucional alguno. No obstante, dicha afectación puede darse de manera

progresiva y paulatina, lo que implica una diferencia de tiempo entre el momento de una total incapacidad para laborar y la fecha en que comenzaron los síntomas o en el que se inició el padecimiento o en el que ocurrió el accidente. Esto suele presentarse cuando se trata de enfermedades crónicas; de larga duración; enfermedades que su cura no se ha podido determinar; congénitas o degenerativas, con manifestaciones que pueden estar presentes desde el nacimiento. En tales casos la pérdida de capacidad se hace permanente en el tiempo. original de la Ley 100 de 1993 establecía que: “ARTICULO 39. Requisitos para obtener la Pensión de Invalidez. Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sean declarados inválidos y cumplan alguno de los siguientes requisitos: || a) Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos 26 semanas, al momento de producirse el estado de invalidez; b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos 26 semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez. PARÁGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente Ley.” || (iii) Ley 860 de 2003 “Por la cual se reforman algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se dictan otras disposiciones”. El artículo 39 de la Ley 860 de 2003, modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993,

y teniendo en cuenta lo establecido en la Sentencia C-428 de 2009, indica: “ARTÍCULO 39. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE INVALIDEZ. Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones: 1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración.(…) PARÁGRAFO 2o. Cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá que haya cotizado 25 semanas en los últimos tres (3) años”. 25 Artículo 2 del Decreto 917 de 1999 “Para efecto de la aplicación y cumplimiento del presente decreto, adóptense las siguientes definiciones: || a) Invalidez: Se considera con invalidez la persona que por cualquier causa, de cualquier origen, no provocada intencionalmente, hubiese perdido el 50% o más de su capacidad laboral. || b) Incapacidad permanente parcial: Se considera con incapacidad permanente parcial a la persona que por cualquier causa, de cualquier origen, presente una pérdida de la capacidad laboral igual o superior al 5% e inferior al 50%. || c) Capacidad Laboral: Se entiende por capacidad laboral del individuo el conjunto de las habilidades, destrezas, aptitudes y/o potencialidades de orden físico, mental y social, que le permiten desempeñarse en un trabajo habitual. || d) Trabajo Habitual: Se entiende como trabajo habitual aquel oficio, labor u

ocupación que desempeña el individuo con su capacidad laboral, entrenamiento y/o formación técnica o profesional, recibiendo una remuneración equivalente a un salario o renta, y por el cual cotiza al Sistema Integral de Seguridad Social”. 26 Artículo 3 del Decreto 917 de 1999:“la fecha en que se genera en el individuo una pérdida en su capacidad laboral en forma permanente y definitiva. Para cualquier contingencia, esta fecha debe documentarse con la historia clínica, los exámenes clínicos y de ayuda diagnóstica, y puede ser anterior o corresponder a la fecha de calificación. En todo caso, mientras dicha persona reciba subsidio por incapacidad temporal, no habrá lugar a percibir las prestaciones derivadas de la invalidez”. 10 3.3. La pérdida de capacidad laboral se establece a través de una calificación que rea