CC - T673-2004

Sentencia T-673/04

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALESImprocedencia por inexistencia de defecto fáctico No es constitutiva de una vía de hecho judicial la simple divergencia en la apreciación probatoria. Si la del fallador no resulta de manera irrazonable en pugna con la lógica jurídica ni abiertamente contraria a la realidad fáctica que emerge de los autos como sucedería, por ejemplo, cuando no se de por demostrado un hecho cuya prueba obra en el expediente pero se omitió por el sentenciador apreciarla, o cuando se da por probado un hecho del cual no existe ningún medio probatorio que lo acredite. Es decir, para la prosperidad de la acción de tutela por vulneración del debido proceso en materia probatoria la equivocación judicial debe ser protuberante, ostensible, de tal magnitud que para establecerla sea suficiente la simple observación del expediente sin necesidad de esforzados razonamientos para llegar a tal conclusión. Si bien puede legítimamente plantearse una discrepancia sobre la fuerza argumentativa de las conclusiones a que llegó el Tribunal y puede, de la misma manera, ofrecerse discusión sobre la prueba indiciaria objeto de análisis por el fallador, lo cierto es que no aparece de manera ostensible un yerro, grave y protuberante del sentenciador de segundo grado en el proceso penal seguido contra el actor, del que pueda predicarse que configura, sin duda, una vía de hecho judicial, porque la conclusión del Tribunal no resulta por completo inverosímil, ni desprovista por entero de motivación, por lo que no se trata, entonces, de decisión arbitraria o caprichosa. Siendo ello así, la

existencia del defecto fáctico en que se apoya la solicitud para que se tutele el derecho al debido proceso no permite a la Corte decidir favorablemente esta acción de tutela como lo pretende el accionante, por no ser en este caso el medio judicial idóneo para impugnar las conclusiones probatorias a las cuales se llegó en ejercicio de la autonomía judicial por la jurisdicción ordinaria en virtud de la apelación del Fiscal a la sentencia de primera instancia. PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LA PENA-Aspectos que incluye El principio de la legalidad de la pena incluye necesariamente dos aspectos, a saber: el primero, que la determinación de las penas que correspondan a cada delito en abstracto, necesariamente tienen que ser definidas por la ley, incluyendo las que correspondan a las circunstancias agravantes o atenuantes y aquellas a que puedan hacerse acreedores quienes sean autores o partícipes en cualquier grado, del hecho delictual; el segundo aspecto que incluye el principio de la legalidad de la pena, ya no corresponde al legislador de manera abstracta, general y objetiva, sino al juez que en su aplicación desciende de la norma legal para hacerla actuar en forma concreta, individual y subjetiva, que es lo que se conoce como la dosimetría de la pena. PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LA PENA-Vulneración al tasar la pena El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia –Sala Penal-, pese a la inexistencia de antecedentes penales del actor en esta tutela, sin que medien tampoco circunstancias de agravación punitiva y sin que se encuentre establecido el grado de mayor eficacia en la contribución o ayuda para la

comisión del delito, ni mucho menos porque así lo indique la personalidad del procesado, en lugar de disminuir la mitad al mínimo de la pena, le redujo solamente la sexta parte. De esta manera, como la sexta parte de doce meses son dos meses, al restarlos de doce meses que es el mínimo de la pena establecida para el peculado por uso, al cómplice se le impuso la pena de prisión de diez meses. Esa decisión resulta contraria a Derecho, pues lo que correspondía era en este caso particular y concreto y por lo ya dicho, la reducción de la mitad de esa pena, es decir que si la establecida para el delito en cuestión como mínimo es de doce meses, la mitad es de seis meses, pena inferior a la que resolvió imponer el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia –Sala Penal-al procesado. El juzgador para aplicar la pena que corresponda “dentro de los límites señalados por la ley”, se encuentra en el deber jurídico de motivar la decisión, es decir, ha de expresar la razón por la cual opta por determinar una pena en concreto, y desde luego en la labor de dosimetría que le es propia como juzgador puede señalar la pena con sujeción a la ley, linderos que en este caso son los trazados por el artículo 61 del Código Penal de 1980, que se consideró por el sentenciador aplicable en este caso, norma que debió hacerse actuar en armonía con lo dispuesto por los artículos 134 y 24 de ese Código.

Referencia: expedientes T-859643 y T877295

Acciones de tutela promovida por Juan Carlos Claros Pinzón contra la Sala Penal

del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia.

Procedencia: Corte Suprema de JusticiaSala de Casación Penal.

Magistrado Ponente:

Dr. ALFREDO BELTRÁN SIERRA.

Bogotá, D. C., quince (15) de julio de dos mil cuatro (2004). La Sala Segunda (2a.) de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados, Alfredo Beltrán Sierra, Manuel José Cepeda Espinosa y Jaime Córdoba Triviño, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales ha proferido la siguiente SENTENCIA en el proceso de revisión de los fallos proferidos por la Corte Suprema de Justicia –Sala de Casación Penal dentro de las acciones de tutela instauradas por el ciudadano Juan Carlos Claros Pinzón contra el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia –Sala Penalpor presunta vía de hecho en que este habría incurrido en la providencia proferida el 13 de marzo de 2002 en proceso adelantado contra el actor y contra la sentencia proferida el 4 de marzo de 2002 en ese proceso y por el mismo Tribunal. Los expedientes llegaron a la Corte Constitucional, por remisión que de ellos se hizo por la Corte Suprema de Justicia –Sala de Casación Penal-, en virtud de lo ordenado por el artículo 31 del decreto 2591 de 1991 y fueron seleccionados para su eventual revisión por la Sala de Selección No. 4 de la Corte Constitucional.

I. ANTECEDENTES.

Tutela radicada bajo el número T-859643.

1. El ciudadano Juan Carlos Claros Pinzón mediante memorial dirigido a la Corte Suprema de Justicia –Sala de Casación Penalinterpuso acción de

tutela contra el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia –Sala Penalpor cuanto según su afirmación se incurrió en una presunta vía de hecho en la sentencia proferida el 13 de marzo de 2002, en la cual se le condenó a la pena de diez meses de prisión e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término, como cómplice del delito de peculado por uso, razón por la cual considera que le ha sido violado su derecho al debido proceso que garantiza el artículo 29 de la Carta Política.

2. Funda el actor su pretensión de amparo constitucional en los hechos que por la Sala se sintetizan así: 2.1. Según informe del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, Seccional Florencia, de 21 de septiembre de 2000 bienes de propiedad del Estado –Programa Plantefueron utilizados para fines propios de campaña política electoral en la sede de esa índole establecida en Florencia por el ciudadano Juan Carlos Claros Pinzón. 2.2. La Fiscalía Octava Delegada con sede en Florencia, en visita realizada a la sede política ya mencionada y a las oficinas del Programa Plante, pudo verificar que “una cartelera, un monitor KDS, serie 029600519, una impresora Epson 300, un CPU Acematic 5200, C-64390, un estabilizador y mouse” de la oficina Plante se encontraban al servicio de la sede política del

ciudadano Juan Carlos Claros Pinzón. En la visita practicada por la Fiscalía Octava Delegada de Florencia se estableció “que la propietaria de los elementos hallados en la sede política era Diana Barrios, quien fungía como empleada activa del Programa Plante

en esa ciudad”. Además, se determinó “que dos motocicletas de dicha dependencia eran utilizadas para adelantar proselitismo político, portando publicidad alusiva al candidato a la Gobernación del Caquetá, Juan Carlos Claros Pinzón”. 2.3. Luego de su vinculación al proceso mediante diligencia de indagatoria a Juan Carlos Claros Pinzón y cumplido el trámite propio de la instrucción del proceso, en virtud de resolución de acusación, conoció de este en la etapa de juzgamiento el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Florencia, que en sentencia de 16 de enero de 2002 absolvió tanto al ciudadano Juan Carlos Claros Pinzón como a los demás sindicados. 2.4. Apelada la sentencia absolutoria por el Fiscal Octavo Seccional de Florencia, el Tribunal Superior del Distrito Judicial con sede en esa ciudad la revocó y, en su lugar, condenó al actor en esta acción de tutela a la pena de diez meses de prisión e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo, como cómplice del delito de peculado por uso. Tal decisión, conforme a lo trascrito por el actor, tomado de la sentencia respectiva, tuvo como fundamentos los argumentos siguientes: “a) Juan Carlos Claros fue coordinador del Plante, lo que hizo que los lazos de amistad con los autores se consolidaran. Claros se retira del Plante para lanzarse a la Gobernación obteniendo el apoyo incondicional de sus exsubalternos quienes conscientemente sustraen los bienes y los trasladan a la sede política donde se le daba uso diferente al asignado. “b) Pese a no existir vínculo laboral de Juan Carlos Claros con las oficinas

del Plante, se demuestra que conocía la procedencia de los elementos, de allí que al calificarse el mérito sustancial de la investigación, con cuidado se estudió la complicidad, ubicándolo en ese grado de responsabilidad. Y se agrega que “pese a no poseer ningún vínculo directo con el Plante (Juan Carlos Claros), no lo exonera de responsabilidad, pues se demostró que los bienes hallados en la sede política de Claros Pinzón eran de propiedad del Plante donde ejerció como coordinador y su renuncia obedeció primordialmente para iniciar la campaña. “c) Fincados en una posible retribución posterior es que se somete a modestos empleados, y en ese orden de ideas es que Wilson Gaitán, Diana Barrios contribuyen en facilitar elementos de propiedad del Estado para que Juan Carlos Claros iniciara la campaña proselitista, pero olvidaron que en estas contiendas electorales con muchos quienes se aprovechan de ingenuos y los vinculan directa e indirectamente al proceso. “d) La participación de Juan Carlos Claros en los hechos es evidente, no puede ser producto de una causalidad el hecho de haber laborado en la entidad, teniendo contacto con subalternos, y el retiro se origina con ocasión de las aspiraciones políticas y aprovechando tal coyuntura (...) Hay un complot para armar excusas para libar a todos los implicados en este proceso”. 2.5. Los procesados, incluyendo al actor de esta tutela, interpusieron interpuso recurso extraordinario de casación contra la sentencia de 13 de marzo de 2002 proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia, recurso que fue concedido de 29 de abril de 2002. En tal impugnación se adujo contra

la sentencia objeto de la misma, “trasgresión al principio de la investigación integral en cuanto no se practicaron todas las pruebas que se habían solicitado a lo largo del proceso; la violación al derecho de defensa, como consecuencia de que el juez de la causa no hubiera decretado pruebas de oficio, ni que se hubiesen recibido los testimonios de personas que hubieran dado lugar a cambiar la forma de calificación sumarial, y la trasgresión al debido proceso, ya que se presentó irregular sustancial en cuanto se desconocieron las fases fundamentales de juzgamiento, entre ellos, la falta de concurrencia de los defensores de los procesados a la audiencia preparatoria, lo que da lugar a que se declare la nulidad de lo actuado a partir del auto del 6 de noviembre de 2001”. 2.6. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, por auto de 19 de noviembre de 2003 inadmitió la demanda de casación. Adujo para el efecto, que la pena prevista por la ley para el delito por el cual se condenó a los sindicados en ese proceso es inferior a la prisión de ocho años que exige la ley como requisito para que surja el interés para recurrir. Añadió que la casación excepcional autorizada por el artículo 205 inciso tercero del Código de Procedimiento Penal, puede tramitarse a solicitud de uno cualquiera de los sujetos procesales cuando la Corte Suprema de Justicia lo considere necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales, siempre que se reúnan los demás requisitos exigidos por la ley. Por ello, - agregó la Corte Suprema -, que no se cumplió

por el recurrente la exigencia especial de sustentar los motivos de procedencia de la impugnación extraordinaria y, en consecuencia, decidió inadmitir la demanda de casación. 2.7. En firme el auto de 19 de noviembre de 2003 proferido por la Corte Suprema de Justicia –Sala de Casación Penala que se refiere el numeral precedente, no existe entonces otro medio de defensa judicial que permita corregir los vicios que afectan el debido proceso en que incurrió el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia en el proceso que culminó con la sentencia condenatoria para el actor dictada el 13 de marzo de 2002. 2.8. Luego de analizar el artículo 398 del Código Penal que tipifica el delito de peculado por uso y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sobre el particular, afirma el actor que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia incurrió en errónea calificación provisional de los hechos objeto del proceso penal ya mencionado, pues no se encuentra acreditado “por algún medio que el accionado haya contribuido a la realización de la conducta antijurídica o prestado una ayuda posterior, por concierto previo o concomitante a la misma, como lo exige perentoriamente el artículo 30 del Código Penal para predicar responsabilidad a título de complicidad”. Por ello, a juicio del actor, se incurre en una vía de hecho judicial pues al juzgarlo como cómplice de un peculado por uso sin encontrarse demostrada con pruebas legal, regular y oportunamente allegadas a la actuación la conducta que se le imputa, se quebrantó el artículo 232 inciso primero del Código de

Procedimiento Penal, que guarda armonía con el artículo 30 del Código Penal sobre los elementos de la complicidad y, por ello, resulta claro que se afectó así el debido proceso. 2.9. Por otra parte, el promotor de esta acción de tutela afirma que fue condenado por simple suposición de prueba sobre la conducta que a título de complicidad en el delito de peculado por uso le fue imputada, pues para la época de los hechos no era funcionario público ni tenía la disponibilidad jurídica y material sobre los bienes que se dice fueron objeto de uso indebido. En tal virtud afirma que hubo evidente desconocimiento de la realidad probatoria “al calificar los hechos materia de la investigación, deducir responsabilidad e imponer condena, presumir la mala fe del sindicado que asistió judicialmente, pues tal actuación pública deviene desproporcionada ya que es manifiestamente contraria a las exigencias de la buena fe” que debe presidir las decisiones judiciales. Ante la ausencia de prueba, insiste el actor en que la condena que le fue impuesta es violatoria del debido proceso, pues “al haber resuelto el Tribunal de Florencia condenar a Juan Carlos Claros sin las suficientes pruebas y estimando que por la relación y amistad y superioridad jerárquica existente en el pasado entre los autores del delito de peculado y los cómplices se tomaron bienes estatales con fines de destinarlos indebidamente al uso de la campaña electoral, se quebrantó el derecho a la presunción de inocencia (C.P. 29)” . 2.10. Por último, solicita el actor que a lo menos la tutela que invoca se le

debería conceder como mecanismo transitorio en caso de no serle definitiva, pues se reúnen para el efecto los requisitos que exige el artículo 8º del Decreto 2591 de 1991 cuyo alcance se ha fijado claramente por la jurisprudencia constitucional. Sentencia de la Corte Suprema de Justicia –Sala de Casación Penalpara decidir la acción de tutela T-859643. Mediante sentencia de 4 de febrero de 2004, dictada por Conjueces, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia decidió “declarar que no es procedente la tutela promovida por el señor Juan Carlos Claros Pinzón”. En la sentencia aludida se expresa por el fallador que esta acción de tutela luego de la inadmisión de las demandas de casación que fueron interpuestas por los condenados contra la sentencia de segunda instancia que fue proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia, “resulta procedente... porque se han agotado los medios de defensa judicial”. A continuación en la sentencia de 4 de febrero de 2004 se hacen algunas precisiones sobre la acción de tutela como excepcional en relación con providencias judiciales y se expresa que la sentencia contra la cual se interpuso esta acción no es producto de la subjetividad caprichosa del Tribunal que la profirió, sino, que por el contrario, se funda en el análisis cuidadoso de la sentencia de primer grado, la apelación de la Fiscalía y el conjunto de pruebas aportadas al proceso. Expresa, en esa dirección, que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia “apreció integralmente tanto la materialidad como la subjetividad

de la conducta de cada uno de los procesados para arribar así a la declaración de responsabilidad. Analizó la apelación de la Fiscalía y valoró cada una de las pruebas para demostrar lo siguiente: la calidad de empleados oficiales de Diana Rocío Barrios y Wilson Gaitán; la existencia del objeto material; el uso de unas motocicletas del Programa Plante que tenían calcomanías alusivas al candidato; las relaciones cercanas entre los procesados y específicamente la responsabilidad que tenía sobre los elementos Wilson Gaitán en su calidad de Coordinador del Plan de Desarrollo Alternativo, Plante; la no justificación al hecho de que los elementos estuvieran en la sede de la campaña; la presencia de los automotores en un taller para anular las calcomanías alusivas al candidato; la desvirtuación de la coartada de Wilson Gaitán y Diana Barrios por no ofrecer credibilidad los testigos; la actitud evasiva del acusado Claros Pinzón, que no colaboró con la investigación para que las cosas se aclararan”, conclusiones estas que aparecen respaldadas “en inspecciones, documentos, testimonios, indagatorias, que fueron sometidos a las reglas de la sala crítica, dentro de los límites del poder discrecional de los falladores”. Conforme a tales razonamientos, no resulta una vía de hecho la condena a Juan Carlos Claros Pinzón como responsable del delito de peculado de uso, en su condición de cómplice pues se encontró demostrado que bienes de una entidad estatal se hallaron en la sede de su campaña para la Gobernación y, también se “probó que el acusado había trabajado como Coordinador del

Programa Plante de donde provenían los bienes a los cuales se le dio uso indebido”, institución oficial de la cual se retiró “principalmente para iniciar la campaña política”. De otro lado, se expresa por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia que conforme a la jurisprudencia de esa Corporación se encuentra firmemente establecido “que los particulares pueden llegar a responder en los delitos de sujeto activo calificado, como partícipes, bajo la concepción doctrinaria de la figura del extaneus”, razón esta por la cual la sentencia no incurre en vía de hecho judicial “pues se trata de un peculado por uso cometido por dos servidores públicos en complicidad con particulares”. Tutela radicada bajo el número T-877295 Por conducto de apoderado, en escrito recibido en la Secretaría de la Corte Suprema de Justicia –Sala de Casación Penalel 24 de febrero de 2004, el ciudadano Juan Carlos Claros Pinzón interpuso acción de tutela contra la Sala Penal del Tribunal del Distrito Judicial de Florencia por haber incurrido en violación del derecho al debido proceso en la sentencia de segunda instancia dictada por ese Tribunal el 4 de marzo de 2002, en la cual se condenó como cómplice del delito de peculado por uso a ese ciudadano. Afirma el actor que le asiste el derecho a la imposición de la pena “que constitucional y legalmente le corresponde” por lo que se debe declarar sin ningún valor la sentencia ya mencionada del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia “en lo que se refiere a la fijación del quantum punitivo tasado para las penas principales de prisión e interdicción de derechos y funciones públicas”. Aclara que interpuso anteriormente acción de tutela contra la sentencia de

segunda instancia en la que fue condenado por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia, pero manifiesta que la que ahora se interpone es distinta de la anterior pues no cuestiona en la segunda la valoración probatoria a que se llegó por el Tribunal para condenarlo sino la legalidad de la pena que se le impuso. En esa dirección, aduce que en un Estado de Derecho es imperativo para los jueces que la imposición de las penas se ajusten a lo previsto de manera estricta en la ley, pues de no ser así se incurre en infracción directa a las garantías que en esa materia otorga la Carta Política. Insiste luego en que, en este caso, es procedente la acción de tutela por cuanto no obstante que se ejerció el derecho a impetrar la casación por la vía excepcional que autoriza el Código de Procedimiento Penal cuando la pena impuesta no alcanza el mínimo de ocho años de prisión, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia inadmitió el recurso extraordinario haciendo extensiva la exigencia de los requisitos de la demanda de casación a la petición de que una sentencia se case por vía excepcional. Recuerda el actor que en la sentencia se le condenó a la pena principal de diez meses de prisión y a interdicción de derechos y funciones públicas, como cómplice del delito de peculado por uso. Señala que el Tribunal en la parte motiva del fallo para fundar esa decisión expresó que a la tasación punitiva en este caso se llega “atendiendo los parámetros del artículo 24 del anterior Código Penal, tras advertir igualmente que (al no concurrir) circunstancias de agravación del hecho, la

ausencia de antecedentes y la personalidad” de los sindicados, se encuentra que “es viable imponer la pena principal disminuida en una sexta parte”, es decir la de “diez (10) meses de prisión y la interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo período, como cómplices del delito de peculado por uso”, tanto con respecto a Juan Carlos Claros Pinzón, como a Humberto López Bravo; y, por ello se partió del mínimo de un año de prisión previsto en el artículo 134 del Código Penal de 1980, “que se afirmó también se aplicaría por favorabilidad, siendo ese quantun el que se impuso en la parte resolutiva de la sentencia”. En virtud de lo dicho, el actor manifiesta que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia quebrantó el principio de legalidad de la pena, por cuanto el artículo 61 del Código Penal anterior ordenaba que para la fijación concreta de la pena el juzgador debía ejercer su atribución para señalarla “dentro de los límites señalados por la ley”, razón por la cual lo primero que debería hacer sería tener en cuenta que tratándose de complicidad la pena se disminuiría conforme a lo establecido por el artículo 24 del Código Penal anterior al mínimo de la señalada para el tipo penal objeto de la imputación. Es decir que, en este caso, la pena debería haberse determinado teniendo en cuenta la que para ese delito tenía establecida el artículo 134 del Código Penal de 1980. Expresa que para reducir la pena a la sexta parte del máximo de los cuatro años que la norma citada determina para el delito de peculado por uso, deben tenerse en cuenta los límites mínimos y máximos en los que puede ejercerse

la facultad que al juez le asigna la ley, teniendo en cuenta que cuando hubiere circunstancias modificadoras de tales límites, “como sucede con la complicidad”, el juez habrá de observar la regla según la cual “si la pena se disminuye en dos proporciones, la mayor se aplicará al mínimo y la menor al máximo de la infracción básica”. Por tal razón, al decidir del actor la favorabilidad “imponía aplicar el Código actual” y no el de 1980, como lo hizo el Tribunal. Así las cosas, “en este caso, primero el Tribunal debió reducir el mínimo de un (1) año en la mitad (1/2), quedándose en seis (6) meses y el máximo de cuatro (4) años en la sexta (1/6) parte para un límite de treinta y seis (36) meses, que es el que a la postre se convertiría, en principio, esto es sin debate conceptual alguno, en el marco legal de la pena para este caso, para a partir de allí proceder a la tasación judicial de la misma. Sobre esta base legal de la pena no existe discusión alguna, es lo que manda la ley, ningún margen de discusión interpretativa por parte del juzgador existía ni existe al respecto”. Continúa el actor su argumentación con la afirmación de que como resulta evidente cuando se cometieron los hechos que se le imputan no tenía la calidad de servidor público y, en tal virtud, la conducta delictiva por la que fue condenado no se le reprocha como tal sino como particular y, por ello, la pena a imponer luego de las rebajas establecidas en la ley para quien actúa en complicidad, quedaría reducida a cuatro meses y medio.

Insiste a continuación en que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia que permite extender el caso de la complicidad en estos delitos a los particulares que intervengan en su ejecución con el fin de conservar “la unidad del delito imputado” para que el actor no resulte condenado por peculado por ejemplo y el particular por hurto, no puede sin embargo ser interpretada de manera tal que se afecte el principio de legalidad de la pena. Para abundar en su razonamiento cita jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte en la que esta expresó que: “pero si se trata de un particular que interviene participando como cómplice de una de estas infracciones, su pena es la que corresponde a la naturaleza secundaria de su grado de participación (C.P. Art. 30, inc. 3º), a su vez disminuida en una cuarta parte tal cual lo prevé el inciso final de la misma disposición”. Igualmente considera el actor que se encuentra violado el principio de la legalidad de la pena porque a él le fue imputada la conducta delictual de peculado por uso por colaborar en la comisión de ese delito y no por carecer de la calidad de funcionario público, lo cual significaría que la reducción de la pena “sería doble, es decir, la general de una sexta parte a la mitad dispuesta en el inciso 3º del artículo 30 del Código Penal, y la específica del inciso cuarto de la misma norma por ser particular”, lo que se hace indispensable para mantener el principio de favorabilidad. Por lo anterior el marco legal de la pena de la cual se partió por el Tribunal ya no sería entonces “el de seis (6) meses sino el de cuatro (4) meses y quince (15) días de prisión”.

No haberlo hecho así por haberse disminuido la pena al actor en una “sexta parte en lugar de la mitad, no queda duda alguna de que se afectó el marco legal de la pena, sin que pueda afirmarse que ese incremento estaba dentro de las facultades legales” lo que indica que se afectaron derechos fundamentales del procesado a la condena legal en el marco del debido proceso, máxime si se tiene en cuenta que por la ausencia de circunstancias agravantes el marco legal de la pena a imponer no podía ser incrementado por el juez en el caso concreto. Concluye el actor que “en este caso el Tribunal desconoció el derecho constitucional de la pena legal previamente prevista, incurriendo en una típica vía de hecho, por corresponder a una ostensible arbitrariedad del juez” por lo que ha de prosperar la acción de tutela interpuesta para ordenarle al juez “proferir un nuevo fallo, pero modificando el cuestionado sólo en cuanto a la tasación e imposición de las referidas penas principales sin que ahora puede modificar los supuestos de hecho que en su oportunidad fijó ni menos aumentarla, ya que este es el derecho vulnerado, siendo claro, igualmente, y para efectos de la decisión a tomar en esta acción, que no es el juez de ejecución de penas quien podría subsanar ese vicio, pues, de una parte carece de competencia para ello, y de otra, es el juez de segunda instancia, en este caso el Tribunal, el que debe surtir la alzada”. Sentencia de la Corte Suprema de Justicia –Sala de Casación Penalpara decidir la acción de tutela T-877295. Mediante sentencia proferida el 10 de marzo de 2004, la Sala de Casación

Penal de la Corte Suprema de Justicia denegó la acción de tutela a que se ha hecho mención. En la motivación de tal decisión, se expresa por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia que el actor tuvo oportunidad de cuestionar las irregularidades y defectos que según él ocurrieron en el proceso en el que fue condenado, precisamente durante el trámite del mismo y, de manera adicional, “al momento en que se dirigió a la Corte Suprema de Justicia a través de la casación discrecional, en cuya demanda discutió asuntos relacionados con el proceso penal” sin que para entonces hubiera efectuado “reparo alguno frente a la dosificación punitiva”. Del mismo modo, también guardó silencio sobre este punto en acción de tutela interpuesta con anterioridad. En cuanto a la dosificación de la pena que le fue impuesta, no es cierto a juicio de la Corte Suprema de Justicia que se hubiere incurrido, como lo sostiene el actor, en una vía de hecho judicial por cuanto el Tribunal “acudió a criterios como la gravedad del hecho, así como también a la concurrencia de un mayor grado de eficacia en la contribución o ayuda para la realiza