CC - T677-2007

NOTA DE RELATORIA: Mediante auto de fecha 17 de mayo de 2019, suscrito por el Magistrado Alberto Rojas Ríos y la Secretaria General de la Corporación doctora Martha Victoria Sáchica Méndez, se ordenó sustituir en la presente providencia los nombres y los datos de la accionante y de su hija, por los nombres ficticios "Sandra" y "Lucía", respectivamente.

Sentencia T-677/07

NIÑEZ-Protección especial en el contexto jurídico interno y en ámbito internacional DERECHOS DEL NIÑO-Protección constitucional DERECHO A LA SALUD DEL NIÑO-Instrumentos internacionales de protección DERECHOS DEL NIÑO-Fundamento de la protección reforzada DERECHO AL SUBSIDIO FAMILIAR DEL NIÑO-Procedencia por tutela DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Características SUBSIDIO FAMILIAR-Origen y evolución

Referencia: expediente T-1581491

Acción de tutela instaurada por Sandra en representación de su hija menor Lucía contra el Ministerio de DefensaEjército Nacional, Sección de Ejecución Presupuestal.

Magistrado Ponente:

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO.

Bogotá D.C., treinta (30) de agosto de dos mil siete (2007). La Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional integrada por los magistrados Clara Inés Vargas Hernández, Catalina Botero Marino y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Nacional y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la

siguiente SENTENCIA dentro del proceso de revisión del fallo dictado por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en segunda instancia, en el trámite de la acción de tutela instaurada por Sandra en representación de su hija, la menor Lucía contra el Ministerio de Defensa -Ejército Nacional, Sección de Ejecución Presupuestal -.

I. ANTECEDENTES La ciudadana Sandra, quien actúa en nombre de su hija, la menor Lucía, interpuso acción de tutela en contra del Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, Sección de Ejecución Presupuestal - con el fin de que se amparen los derechos constitucionales fundamentales de la menor de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 superior.

Hechos 1.- La actora afirma que la menor Lucía nació como resultado de la relación sentimental sostenida entre ella y el señor Carlos Fidel Colmenares Jurado, Oficial Mayor del Ejército Nacional y asevera que la niña fue reconocida por éste como hija extramatrimonial (Expediente, cuaderno 1 a folio 1). 2.- Expresa que ante la negativa del señor Colmenares Jurado a reconocer los alimentos suficientes para cubrir los gastos de la menor así como en vista de su resistencia a solicitar ante su empleador los beneficios a que tiene derecho la niña por concepto de subsidio familiar, inició proceso de alimentos que cursó en el Juzgado Sexto de Familia de Bogotá (Expediente, cuaderno 1 a folio 1). 3.-Aduce, de otra parte, que dadas las manifestaciones del señor Colmenares Jurado en el sentido de que la solicitud del subsidio familiar a

favor de la niña lo afectaría en su carrera profesional, por ser la niña hija extramatrimonial, elevó un derecho de petición ante la Dirección de Personal del Ejército solicitando el subsidio familiar del 4%, al tratarse de “un derecho de la menor y además necesita[r] con urgencia el mismo para los gastos que demanda su manutención” (Expediente, cuaderno 1 a folio 1). 4.- Indica que la Dirección de Personal del Ejército Nacional le respondió el derecho de petición diciendo que la menor tenía, en efecto, derecho a recibir como subsidio familiar un 4% por tratarse de la segunda hija del señor Colmenares Jurado y aclarando que este beneficio favorece tanto a las hijas y a los hijos habidos dentro del matrimonio como a las hijas y a los hijos extramatrimoniales. Señala, no obstante, que la entidad se negó a conceder el subsidio bajo el argumento según el cual se puede solicitar el subsidio únicamente por intermedio del empleado mismo o por orden de autoridad judicial. (Expediente, cuaderno 1 a folio 1). 5.-Manifiesta que el día 3 de agosto de 2006 se llevó a cabo en el Juzgado Sexto de Familia la primera sección de diligencia de conciliación en el proceso por alimentos en la que no se llegó a acuerdo alguno. Añade que ese mismo día el señor Colmenares - aprovechando que se encontraba en Bogotá, por cuanto en la actualidad trabaja en Montería, Córdoba -, le solicitó copia auténtica del registro de nacimiento de la niña y una fotocopia de la cédula de ciudadanía pues reconoció que lo del subsidio

“era un derecho que no tenía (sic) ningún tipo de discusión, aceptando entonces que lo iba a solicitar” por lo que ella, a continuación entregó los documentos (Expediente, cuaderno 1 a folio 2). 6.- Señala que el día 22 de agosto de 2006 culminó la diligencia de conciliación en la que finalmente se llegó a un acuerdo. Sostiene que para arribar a tal acuerdo fue engañada por el señor Colmenares por cuanto ella admitió que la cuota por alimentos se redujera y pasara de un 25% a un 20%. Aclara que ella consintió esta reducción teniendo en cuenta que el padre de la niña solicitaría ese mismo día el subsidio que ascendía a un 4%. Explica que en el texto de la providencia por medio de la cual se aprueba la conciliación se determinó que la solicitud del subsidio se encontraba en trámite y que a partir del momento en que fuera determinado sería consignado también en la misma cuenta prevista para la consignación de la cuota alimentaria. Lo anterior, con la advertencia del juez orientada a precisar que “de seguir el proceso continuaría la medida provisional hasta el fallo en un 25%.” (Expediente, cuaderno 1 a folio 2). 7.- Insiste la peticionaria en que fue engañada por el señor Colmenares por cuanto no fue cierto que él haya elevado la solicitud para que se le confiriera el subsidio a la niña y sí, más bien, resultó una estrategia para llevarla a conciliar respecto de la reducción del porcentaje de la cuota alimentaria. Asevera que por razón de lo anterior elevó un segundo derecho de petición ante la Dirección de Personal del Ejército Nacional

solicitando la entrega del subsidio y agrega que en comunicación telefónica sostenida con encargadas de adoptar la decisión al respecto le fue dicho que esa solicitud sólo la podía efectuar el oficial. (Expediente, cuaderno 1 a folio 2). 8.- Alega, finalmente, que en un caso como el presente la Dirección de Personal del Ejército Nacional no puede efectuar una interpretación exegética de los preceptos legales que se abstenga de tener en cuenta lo dispuesto por la Constitución en el artículo 44 así como no considere la jurisprudencia que para fijar el sentido y alcance de dicha disposición ha sentado la Corte Constitucional. Cita, a renglón seguido, apartes de distintas sentencias emitidas por la Corte Constitucional. (Sentencia C-508 de 1997; T-223 de 1998; T-732 de 2003). Por último, pone de manifiesto la peticionaria que el dinero del subsidio resulta imprescindible para sufragar gastos conectados con la manutención de la niña y, en tal sentido, para garantizar sus derechos constitucionales fundamentales según lo dispuesto por el artículo 44 superior. Solicitud de tutela 9La actora solicita que se tutelen los derechos invocados y, en consecuencia, se ordene a la entidad demandada otorgarle el subsidio del 4% del salario del señor Mayor Carlos Fidel Colmenares Jurado a su segunda hija, Lucía. Esta suma debe pagarse desde el 28 de julio de 2006, fecha en la que la actora elevó el primer derecho de petición para que la Dirección de Personal del Ejército Nacional – Sección de Ejecución Presupuestal – concediera el subsidio.

Pruebas relevantes que obran en el expediente 10.- En el expediente obran las siguientes pruebas: -Respuesta al derecho de petición elevado por la ciudadana Sandra emitida por la Jefatura de desarrollo Humano – Dirección de Personal – del Ejército Nacional en la que consta lo siguiente: “De acuerdo con lo preceptuado en el Artículo 79 del Decreto Ley 1211 de 1990 que a su letra reza ‘A partir de la vigencia del presente decreto los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo, tendrán derecho al pago de un subsidio familiar que se liquidará mensualmente sobre su sueldo básico así: a)….. b)…. c) Por le primer hijo el cinco por ciento (5%) y un cuatro por ciento (4%) por cada uno de los demás, sin que se sobrepase por este concepto del diecisiete por ciento (17%) (Subrayado por la entidad demandada) Como se puede observar en la precitada norma no se hace distinción alguna si son hijos concebidos dentro o fuera del matrimonio, aunado ello al mandato constitucional el derecho a la IGUALDAD, derecho fundamental enmarcado en el Artículo 13 de la Carta Magna, el cual señala que ‘todas las personas nacen libres e iguales ante la Ley …’, al igual obliga su protección por parte de las autoridades, es por ello que lo manifestado por el señor oficial va en contravía de este precepto constitucional, mientras que la administración siempre va en pro del respeto y garantía de los derechos fundamentales, en especial los de los niños. No obstante lo anterior, es de aclarar que la administración sólo reconoce el subsidio familiar con previa solicitud del funcionario

con sus respectivos requisitos como son: la solicitud de reconocimiento siguiendo el respectivo conducto regular, indicando que no recibe subsidio familiar de otra entidad oficial y anexando el registro civil de nacimiento de la menor en original o copia autenticada, o en su defeco por orden judicial. Por último la asignación del subsidio familiar al ser prestación social adicional al salario, desde el momento del reconocimiento hace parte de los haberes que devenga mensualmente el oficial y la misma puede cederse a terceros salvo lo ordene una autoridad judicial.” (Expediente cuaderno 1 a folio 5). - Copia de la diligencia de Audiencia Pública dentro del Proceso de Alimentos de Sandra contra Carlos Fidel Colmenares Jurado. Etapa de conciliación celebrada ante el Juzgado Sexto de Familia de Bogotá el día 22 de agosto de 2006. A continuación se trascribe los términos en que se concilió así como la parte resolutiva de la providencia: Continuando con la etapa de conciliación iniciada el tres de agosto del año en curso el señor juez indaga a la partes sobre los resultados de las conversiones y es así que las partes manifiesta que no ha sido posible llegar a un acuerdo. El juzgado hace la siguiente propuesta, el 19% para el niño mayor el 17% para el que sigue y el 14% para el bebe que está por nacer en este estado en traslado lo anterior propuesto la parte actora manifiesta: “Nuestra propuesta es que sea el 20% de los ingresos hasta cuando nazca el hijo que está por nacer del demandado y a partir de este que sea del 16.66%. En este estado la demandante en uso de la palabra nuevamente manifiesta: “Después de dialogar con el demandado hemos llegado a una nueva

propuesta en la cual la cuota alimentaria mensual para la menor LUCIA sea del 20% de lo que legalmente compone el salario mensual de CARLOS FIDEL COLMENARES, luego de las deducciones de ley y a partir del nacimiento del bebe que está por nacer y del que es padre CARLOS FIDEL COLMENARES, que se reduzca al 16.6%. Así mismo hemos pactado dos cuotas extraordinarias el año correspondiente al 10% de la prima de servicios a mitad de año y el 10% de la prima de navidad al final del año, así como también se compromete a visitar a la niña cuando se encuentre en la ciudad de Bogotá el tiempo que le sea posible según su trabajo. Respecto de los dineros que autorice el ejército nacional para que sea descontado de su nómina y consignados en una cuenta Bancaria que tengo en el Banco Bancafé No. 030-539878 sucursal Cr. 10 de la ciudad de Bogotá. Por último lo correspondiente al subsidio familiar del 4% que él ha señalado que se encuentra en trámite a partir del momento que sea otorgado que sea también consignado en la misma cuenta señalada. Igualmente solicito se levanten los embargos que pesan sobre el vehículo de placas BOC 074 Cheevrolet Stem, de las cesantías y de la provisión de salida del país.” En traslado al demandante este manifiesta: “Estoy de acuerdo en (sic) la propuesta hecha por la demandante y la coadyuvo en el mismo sentido como conciliación que hemos logrado en esta audiencia.” Como quiera que las partes han conciliado sus diferencias este Despacho accederá a loa pactado y contenido en el acuerdo que

antecede y se procede a dictar sentencia de plano como sigue: (…) PRIMERO: APROBAR en todas sus partes el acuerdo a que han llegado las partes en esta audiencia, el cual se considera incorporación como parte integral de este fallo SEGUNDO: En consecuencia la cuota alimentaria que el señor CARLOS FIDEL COLMENARES JURADO suministrará a su hija LUCIA, será la acordada en esta audiencia por las partes.

TERCERO: En consecuencia OFICIAR al PAGADOR DEL EJERCITO NACIONAL dejándole claro que no se trata de embargo sino de descuentos por nomina acordado por las partes de mutuo consentimiento y con fundamento en el art. 153 del Código del

Menor QUEDANDO MUY EN CLARO LA CIRCUNSTANCIA ACORDADA POR LAS PARTES DE HASTA CUANDO OPERA UNA CUOTA Y CUANDO LA OTRA. Así como los demás puntos expresamente indicados y en la forma señalados por las partes.

CUARTO: Por el acuerdo de las partes se ordena LEVANTAR todas las medidas cautelares por ellas indicadas y referidas que se hubieren tomado en este proceso. LIBRENSE LOS OFICIOS A

TODAS LAS DEPENDENCIAS RESPECTIVAS.

QUINTO: La cuota alimentaria así como el régimen de visitas pactadas presta mérito ejecutivo que la ley otorga no hace tránsito a cosa juzgada por ser materia de revisión.” (Expediente, cuaderno 1 a folios 6-9) - Copia del derecho de petición elevado por la señora Sandra ante la Dirección de Personal del Ejército Nacional mediante el cual la ciudadana Sandra informa que en el acta de conciliación que se firmó en desarrollo

del proceso por alimentos contra el Mayor Colmenares Jurado, este último había autorizado que se consignara en la cuenta en la que se debía depositar la cuota alimentaria también el 4% correspondiente al subsidio familiar. (Expediente, cuaderno 1 a folios 10-11). - Copia del Registro Civil de Nacimiento de la niña Lucía. (Expediente, cuaderno 1 a folio 12). - Copia de la cédula de ciudadanía de la peticionaria Sandra (Expediente, cuaderno 1 a folio 12). Respuesta de la entidad demandada 11.- Mediante escrito dirigido al Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, el Director de Personal del Ejército Nacional informa que “el trámite idóneo para el reconocimiento por parte de la administración del subsidio familiar otorgado a los miembros de la Institución, se predica de previa solicitud por escrito del funcionario anexando los respectivos documentos tales como: solicitud de reconocimiento siguiendo el correspondiente conducto regular, acompañado de acta de registro civil de nacimiento o copia autenticada y declaración indicándose que no se percibe subsidio familiar por otra entidad oficial.” No considera la entidad demandada que en el caso sub examine se esté desconociendo ningún derecho constitucional fundamental de la menor. Al respecto aduce lo siguiente: “Es así señora Magistrada que la vulneración y la amenaza de los derechos fundamentales son dos causales claramente distinguibles: la primera requiere de una verificación objetiva que corresponde efectuar a los jueces de tutela, mediante la estimación de su ocurrencia empírica y su repercusión jurídico-constitucional; y la segunda, en cambio, incorpora criterios tanto subjetivos como

objetivos, configurándose no tanto por la intención de la autoridad pública o el particular, cuando sea del caso, sino por el resultado de su acción o abstención pueda tener sobre el ánimo de la persona presuntamente afectada. Siendo en esta medida la esfera racional el criterio constitucional para evaluar la existencia de amenazas a los derechos fundamentales. Debe entonces apreciarse las circunstancias del caso en su temporalidad e historicidad concretas para concluir si la acción de la autoridad podría racionalmente percibirse como amenazante para una persona colocada en condiciones similares, en donde claramente en nuestro caso de marras, no existe tal vulneración trasgrediente de la condición humana y digna de la menor, en el sentido de determinar y concebir su actual situación reflejada en los medios legítimamente adquiridos a través de la Jurisdicción de Familia, traducida en la cuota alimentaria decretada a su favor. Si bien es cierto señora Magistrada, no desconocemos puede existir tácita renuencia por parte del interesado legitimado para el reconocimiento del subsidio familiar, situación que tiene su oportuna alegación jurídica ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo a los recursos jurídicos existentes y actualmente exigibles traducidos en un acuerdo conciliatorio incumplido celebrado ante autoridad competente.”

II. SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN Primera Instancia 12.- Mediante providencia emitida el día 16 de enero de 2007, la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá resolvió negar la tutela invocada por la ciudadana Sandra en nombre de su menor hija en contra de la Dirección de Personal del Ejército Nacional. El Tribunal invocó las

siguientes razones en sustento de su decisión. La pretensión alegada por la actora en nombre de la menor no puede ser acogida por la Sala pues, de admitirse su procedencia, se estaría desconociendo el carácter subsidiario de la acción de tutela “la cual no puede ser empleada indiscriminadamente como medio supletorio de las vías ordinarias que tienen las personas para buscar la solución a sus conflictos y, mucho menos, como medio hábil para pretermitir los requisitos legales que deben cumplirse para que a Lucía se le asigne subsidio familiar por parte del Ejército Nacional, correspondiente al 4% del salario del Mayor Carlos Fidel Colmenares Jurado.” Insiste la Sala Penal del Tribunal en que la acción de tutela no resulta ser el mecanismo judicial idóneo para “reconocer derechos inciertos, como el alegado subsidio familiar, o controvertir la legalidad de un acto administrativo – requisitos y procedimiento para su obtención, ni tampoco se puede por esta vía excepcional, pretender revocar, suspender o reformar dichos actos, pues esa facultad corresponde de manera exclusiva y excluyente al juez ordinario dentro de los términos y las facultades legales; función que es indelegable, y que por ningún motivo puede abrogarse el juez constitucional, al carecer de competencia para ello.” Por los motivos expresados, resuelve negar la tutela instaurada. Impugnación 13.- En el escrito de impugnación, la ciudadana Sandra quien actúa en nombre de su hija, la menor Lucía, recuerda que los derechos constitucionales fundamentales de la niñez tienen en virtud de lo dispuesto por el artículo 44 constitucional una más amplia protección. Indica que esta

protección ha sido puesta de relieve por la jurisprudencia constitucional en varias ocasiones y más recientemente por la sentencia T-227 de 2006 en la cual se afirmó sobre la prevalencia de los derechos de los niños que “en caso en que un derecho de un menor enfrente al de otra persona, si no es posible conciliarlos, aquel deberá prevalecer sobre éste.” Subraya que de conformidad con el desarrollo jurisprudencial efectuado por la Corte Constitucional en relación con el tema subsidio familiar, “en ningún momento la Corte ha condicionado para proteger a través de la acción de tutela la falta de medios congruos y necesarios de la subsistencia digna del menor, requisito inventado por la demandada. Para apoyar su aserto cita un aparte de la sentencia T-588 de 2004 en la cual se afirma que “cuando los beneficiarios del subsidio familiar son niños, esa prestación adquiere el carácter de fundamental por ese sólo hecho.” Más adelante añade que tampoco en estos casos es indispensable demostrar un perjuicio irremediable como razón adicional para que proceda la tutela. A propósito de lo anterior menciona un pasaje de la sentencia T-588 de 2004 en la cual se establece que cuando la tutela se encamina a “proteger, entre otros, los derechos a la seguridad social y a la salud de los menores, proceden sin necesidad de demostrar la relación causal entre la vulneración del derecho prestacional y el perjuicio del derecho fundamental. Esto porque, entre otras cosas, según el artículo 42 numeral 9, del Decreto 2591 de 1991 se presume la indefensión de los niños en cuyo favor se interpone la acción de tutela.” Afirma finalmente, que el derecho al subsidio familiar no es, como lo asevera

la entidad demandada, un derecho incierto sino un derecho fundamental y recuerda que en tal sentido se ha expresado la jurisprudencia constitucional. Cita a continuación pasajes contenidos en dos sentencias proferidas por la Corporación (T-223 de 1998; T-588 de 2004) en los cuales se establece lo siguiente: “el derecho a recibir subsidio familiar que ha sido reconocido como una derivación del derecho a la seguridad social puede ser reclamado por vía de tutela cuando el afectado es un menor de edad, pues la Constitución lo eleva en estos casos a la categoría de derecho fundamental.” Agrega a continuación: “Considero humildemente que mi hija tiene derecho a recibir el subsidio familiar, tal y como lo recibe su hermano (derecho a la igualdad) por (sic) quien si lo solicitó el Mayor Colmenares Jurado desde hace muchos años, incluso la crianza de Lucía demanda más gastos que la de su hermano, ya que el padre tiene vivienda y carro propio para compartir con su hijo, en cambio la niña no tiene estos beneficios al lado mío, nosotras pagamos arriendo y no tenemos vehículo, cuando ella se enferma como recientemente sucedió, me veo en la obligación de tomar taxi para procurar su bienestar, de compara medicamentos que el Hospital Militar tiene agotados, de pedir prestado dinero, porque lamentablemente desde el primero de enero estoy sin empleo y coincidencialmente la cuota alimentaria disminuyó al ser trasladado el oficial a la ciudad de Bogotá el mes pasado, sobra decir que su presencia en la ciudad no beneficia a la niña, no se hizo presente en el hospital en su reciente enfermedad, no colabora con

gastos adicionales, no le brindó un detalle de navidad, y ni siquiera una llamada, y para completar no solicita el subsidio a pesar de trabajar en el mismo edificio donde se debe realizar el trámite.” Por último solicita que de prosperar la acción se tenga en cuenta el pago de los subsidios atrasados tal como lo consideró la Corte Constitucional en la sentencia T-223 de 1998. Segunda instancia 14.- Mediante sentencia proferida por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, el día primero de marzo de 2007, esa Corporación resuelve denegar la tutela invocada y en tal sentido confirmar el fallo del a quo. Aduce los siguientes motivos en apoyo de su decisión. Luego de admitir la importancia que la Constitución le confiere a los derechos fundamentales de los niños y de reconocer el desarrollo que la Corte Constitucional ha efectuado en relación con el principio de interés supremo del menor y de la trascendencia que adquiere el cumplimiento de las obligaciones alimentarias en ese contexto, hasta el punto en que tal obligación ha de ser cumplida tanto por las autoridades públicas como por los particulares y el amparo de los derechos de los niños por la vía de tutela se torna procedente por cuanto resultaría en extremo gravoso para las niñas y los niños someterlas (os) al proceso judicial ordinario, expresa la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, que en el caso de la niñez en tanto sujetos especial protección “la tutela procede como mecanismo transitorio siempre que se acredite la existencia de un perjuicio irremediable.” Admite la Corporación, a continuación, que ese perjuicio deberá ser interpretado por el juez constitucional de una manera amplia “teniendo en

cuenta las características del grupo del cual se predica un tratamiento diferencial positivo, las particularidades de la persona que solicita el amparo y el grado de certeza de la situación jurídica invocada.” Añade que confrontado lo anterior con las circunstancias del caso sub judice “se tiene que, los elementos de convicción relacionados permiten advertir que en la actualidad la señora SANDRA percibe mensualmente la suma de dinero pactada en el proceso de alimentos que iniciara la prenombrada en contra de CARLOS FIDEL COLMENARES JURADO, quien se desempeña como mayor del Ejército Nacional, lo que a primera vista es indicativo de que la menor cuenta con los medios para atender sus necesidades básicas. Ello es así pues según se infiere del contenido de la diligencia de conciliación adelantada al interior del proceso de alimentos y concretamente de los términos sobre los cuales versó la misma, de observa que el porcentaje del salario del demandado que es descontado para tales efectos, se disminuyó en un 4%, valor equivalente a la cuantía del subsidio familiar que presuntamente estaba tramitando en aquel momento el señor CARLOS FIDEL COLMENARES y que ahora reclama la accionante, luego, es claro que el porcentaje dejado de percibir por tal concepto es mínimo, por lo que, al no contar con elemento de juicio alguno que haga evidente el perjuicio irremediable que a partir de la reseñada situación se irroga a la menor, la intervención del juez de tutela no deviene forzosa, ello, sin perjuicio de los medios de defensa judicial que en torno al cumplimiento de las

obligaciones contenidas en la conciliación le asisten a la peticionaria frente al señor CARLOS FIDEL COLMENARES JURADO, conforme le advirtiera el Tribunal.” Con fundamento en las razones expuestas, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, resolvió confirmar la decisión del a quo.

III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS Competencia 1.- Esta Corte es competente para revisar el presente fallo de tutela de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Política, el Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones pertinentes.

Presentación del caso y problema jurídico objeto de estudio 2.- La actora, Sandra, quien obra en nombre de su hija, la niña Lucía, solicita que se amparen los derechos constitucionales fundamentales de la niña que considera han sido desconocidos al impedírsele a la menor disfrutar de los beneficios a que tiene derecho por concepto de subsidio familiar del 4% que la favorece por ser la segunda hija del Mayor del Ejército Oficial Carlos Fidel Colmenares Jurado. Alega la peticionaria que el padre de la menor, - quien es hija extramatrimonial -, se ha negado a presentar la solicitud del subsidio y asevera que el señor Colmenares Jurado la indujo, incluso, a que en el trámite del proceso por alimentosiniciado en vista de la resistencia del padre a cumplir con sus obligaciones para con la menor - ella accediera a rebajar la cuota alimentaria de un 25% a un 20% por cuanto él le aseguró que elevaría cuanto antes la solicitud de subsidio ante el Ejército Nacional asunto que hasta el día de hoy no se ha

verificado, desconociéndose, de este modo, los derechos constitucionales fundamentales de la menor de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 superior. La entidad demandada se niega a reconocer el subsidio esgrimiendo como argumento que existe normatividad encaminada a regular la materia y tal regulación exige que sea el mismo oficial quien eleve la solicitud a nombre de sus hijos e hijas y cumpla con los demás trámites previstos. Los jueces de instancia reconocen la protección especial que le confiere el ordenamiento constitucional a las niñas y a los niños pero enfatizan que en el caso sub examine no se desconocen los derechos constitucionales fundamentales de la menor. Añaden que si bien es cierto la menor tiene derecho al subsidio, la falta del mismo no le genera ningún perjuicio irremediable motivo por el cual la madre de la niña puede acudir a la jurisdicción ordinaria para solicitar por esta vía que se le otorgue el subsidio familiar a la menor. Sostienen que la tutela es un mecanismo subsidiario y el juez constitucional no puede suplantar al juez ordinario. 3.- En atención a lo expuesto, corresponde a esta Sala establecer si el Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, Sección de Ejecución Presupuestal – desconoce los derechos constitucionales fundamentales (artículo 44 superior) de una menor al negarse a entregarle el subsidio familiar del 4% que la favorece por ser la segunda hija –extramatrimonial - de un oficial que trabaja para esa institución esgrimiendo como excusa que el oficial mismo no ha elevado la solicitud y, en tal sentido, no ha cumplido con la reglamentación adoptada para tales fines.

4.- Para resolver los anteriores aspectos constitucionalmente relevantes, esta Sala de Revisión se pronunciará, en primer lugar, sobre (i) la p r o t e c c i ó n d e l a n i ñ e z e n el orden jurídico interno y en el ámbito internacional así como acerca de (ii) lo desarrollos que ha efectuado la Corte Constitucional en relación con la protección de los derechos fundamentales de las niñas y de los niños. Luego, repasará la jurisprudencia constitucional en relación con (iii) la procedencia de la acción de tutela para reclamar el pago del subsidio familiar cuando tales subsidios favorecen a la niñez. Por último, examinará (iv) el caso concreto para efectos de lo cual analizará, de una parte, hasta qué punto una entidad estatal puede negarse a conceder un subsidio destinado a beneficiar a una menor alegando para no reconocerlo no haberse tramitado la solicitud de conformidad con el reglamento existente (conducto regular), esto es, si resulta constitucionalmente válido para la entidad pública, - en el caso concreto el Ministerio de Defensa, Ejército Nacional -, excusarse en la existencia de una regulación administrativa para desconocer un derecho que no está bajo discusión y cuya falta de