CC - T677-2015

Sentencia T-677/15

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALESReiteración de jurisprudencia sobre procedencia excepcional ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALESRequisitos generales y especiales de procedibilidad

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL

COMO CAUSAL ESPECIFICA DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES Los jueces de la República no pueden apartarse de un precedente establecido por esta Corporación, salvo que exista un principio de razón suficiente que justifique su inaplicación en un caso concreto, previo cumplimiento de una carga mínima de argumentación. El precedente constitucional asegura la coherencia del sistema jurídico, pues permite determinar de manera anticipada y con plena certeza la solución aplicada a un determinado problema jurídico, de suerte que los sujetos están llamados a ajustar su actuar a las normas y reglas que los regulan, en concordancia con la interpretación que se ha determinado acorde y compatible con el contenido de la Constitución Política. Por lo demás, la aplicación del precedente garantiza la igualdad ante la ley, a través de la uniformidad en la aplicación del derecho. PRECEDENTE JUDICIAL-Jueces pueden apartarse si exponen razones que justifiquen su decisión

LINEA JURISPRUDENCIAL EN MATERIA DE RETIRO

DISCRECIONAL DE MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA EN EJERCICIO DE LA FACULTAD DISCRECIONAL La doctrina constitucional reivindica la motivación de los actos en los cuales se toman decisiones de retiro fundadas en una facultad discrecional

autorizada legalmente como condición de un adecuado ejercicio de la discrecionalidad, tanto en sentencias de constitucionalidad como en sentencias proferidas en sede de revisión de las decisiones judiciales relacionadas con la acción de tutela. Así puede deducirse también que esta Corte ha amparado en casos concretos el derecho fundamental al debido proceso de agentes, suboficiales y oficiales de la Policía y del Ejército Nacional cuando quiera que aquél resulta vulnerado al proferirse actos administrativos de retiro sin la respectiva motivación. Esto último, tomando en cuenta que se dejaría a los servidores desvinculados en una posición que les haría nugatorio o incluso, tornaría ineficaz, su derecho a contradecir y defenderse de las decisiones que les afectan, en contravía de la cláusula del Estado Social de Derecho y de los principios de legalidad y publicidad que rigen el ejercicio de la función pública.

UNIFICACION DE JURISPRUDENCIA EN MATERIA DE

MOTIVACION DE LOS ACTOS DE RETIRO DISCRECIONAL DE LOS MIEMBROS ACTIVOS DE LA POLICIA NACIONALSubreglas ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALESProcedencia por desconocimiento del precedente judicial en materia de necesidad de motivación del acto de retiro discrecional de miembros de la Fuerza Pública

Referencia: Expediente T-4.994.933

Demandante: Germán Orlando Peña Rodríguez

Demandados: Juzgado Cuarto Administrativo de

Descongestión de Popayán y Tribunal Administrativo del Cauca

Magistrado Ponente:

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Bogotá D.C., treinta (30) de octubre de dos mil quince (2015). La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Gloria Stella Ortiz Delgado y Luis Guillermo Guerrero Pérez, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 Num. 9º de la Constitución Política y 33 y subsiguientes del Decreto 2591 de 1991, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA En el trámite de revisión del fallo proferido por el Consejo de Estado -Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primeraque, a su turno, revocó el dictado por el Consejo de Estado -Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta-, a propósito del recurso de amparo constitucional formulado por Germán Orlando Peña Rodríguez contra el Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión de Popayán y el Tribunal Administrativo del Cauca. 2

I. ANTECEDENTES El 26 de agosto de 2014, el señor Germán Orlando Peña Rodríguez, actuando por conducto de apoderado judicial, presentó acción de tutela en procura de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, al mínimo vital y a la igualdad ante la ley, presuntamente vulnerados por el Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión de Popayán y el Tribunal Administrativo del Cauca, al despachar desfavorablemente, en el marco de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Nación-Ministerio de Defensa-Armada Nacional, las pretensiones de

la demanda, encaminadas a que se anulara la validez del acto mediante el cual se ordenó, a partir del ejercicio de una facultad discrecional, su retiro de las Fuerzas Militares. Los hechos y consideraciones que respaldan dicha solicitud, son los que seguidamente se exponen:

1. Hechos relevantes1 1.1. Germán Orlando Peña Rodríguez ingresó a la Escuela Naval de Cadetes “Almirante Padilla” el 13 de enero de 1995, con el objetivo de prepararse profesionalmente como Oficial Naval del Cuerpo de Infantería de Marina de la Armada Nacional. 1.2. Una vez finalizó el correspondiente curso de formación en 1998, en el que le fue reconocido su grado de Oficial en el rango de Subteniente, fue objeto de múltiples traslados a Batallones de Instrucción, de Policía Naval y Fluvial, destacándose por su profesionalismo y excelente desempeño en el comando, operación y mantenimiento de tales unidades e instalaciones al punto de registrarse en su folio de vida numerosas anotaciones de mérito, conceptos positivos y felicitaciones por parte de sus superiores, entre las que cabe resaltar el otorgamiento de la medalla militar al valor “por alcanzar logros significativos en operaciones ofensivas contra la guerrilla de las FARC”.

Del mismo modo, fue enviado en comisión a realizar distintos cursos de capacitación y de especialización que robustecieron su nivel de instrucción para adelantar procedimientos marítimos, fluviales y terrestres2. 1 La relación de hechos que a continuación se despliega incluye tanto los presupuestos fácticos y normativos contenidos en el escrito demandatorio inicialmente radicado y que fue inadmitido por no haberse precisado con

claridad las supuestas irregularidades en las que habrían incurrido las autoridades judiciales demandadas, así como aquellos razonamientos que fueron incorporados con posterioridad para lograr la subsanación del mismo. Ver folios 44 a 210 del Cuaderno No. 01 del Expediente. 2 Según relata el actor, apenas obtuvo su grado de Oficial fue trasladado por 6 meses al Batallón de Instrucción No. 43 en Coveñas, Sucre, luego de lo cual estuvo un año y medio en el Batallón de Policía Naval No. 23 ubicado en el mismo municipio. Después se le designó por 2 años como Comandante de Elemento Fluvial del Batallón Fluvial No. 20 de Turbo, Antioquia, interregno en el que resultó herido en combates contra la guerrilla de las FARC. Ya en el año 2002 se autorizó su participación, por el término de 6 meses, en el Curso de Reconocimiento Anfibio y Demoliciones Marinas que se llevó a cabo en Cartagena, con posterioridad a lo cual se le trasladó por un año al Batallón de Cadetes de la Escuela Naval con sede en la referida ciudad para ocupar la plaza de Comandante de Sección de la Compañía BINNEY (Compañía de Aspirantes a Cadetes de la Escuela Naval). Con posterioridad, fue enviado a Estados Unidos en calidad de acompañante del personal Guardiamarinas de la Infantería de Marina. Ver folios 3, 4 y 5 del Cuaderno No. 01 del Expediente. 3 1.3. En diciembre de 2004, tan pronto como aprobó el curso de ascenso a Capitán ofrecido por la Escuela de Armas y Servicios del Ejército Nacional con

sede en Bogotá, se le encomendó el cargo de Jefe del Departamento de Seguridad del Buque Escuela ARC Gloria, en desempeño del cual fue promovido al grado de Teniente de Navío de Infantería de Marina. Categoría esta última que le valió para ser designado con posterioridad como Jefe de Operaciones del Batallón Fluvial No. 10 de Guapi, Cauca. 1.4. Sin embargo, encontrándose en pleno desarrollo de las funciones que le fueron asignadas, el Ministerio de Defensa, en uso de la facultad legal consagrada en el artículo 99 del Decreto Ley 1790 de 20003, previo concepto del Comité de Evaluación para el retiro discrecional4 y de la respectiva Junta Asesora del Ministerio5, resolvió retirarlo del servicio activo de las Fuerzas Militares-Armada Nacional por obra de la Resolución No. 0970 del 30 de mayo de 20066, de manera temporal con pase a la reserva, por razones del servicio y en forma discrecional, teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos 100 literal a) numeral 8 y 104 del citado Decreto7, con novedad fiscal el 05 de junio de esa misma anualidad. 3 “por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares”. El artículo 99 es del siguiente tenor: “ARTÍCULO 99. RETIRO. Retiro de las Fuerzas militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. El retiro de los

oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza. Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio. El retiro se producirá sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización, previstos en este Decreto”. 4 En el Acta No. 293 del 05 de mayo de 2006 se deja constancia de la reunión que sostuvieron en la Sala de Juntas del Comando de la Armada Nacional los miembros que integran el Comité de Evaluación para el retiro discrecional con el fin de recomendar el retiro por facultad discrecional del TNEIM Germán Orlando Peña Rodríguez, de conformidad con lo estipulado en el artículo 104 del Decreto 1790/2000. Allí se expuso lo siguiente: “Analizada la situación del TNEIM GERMAN ORLANDO PEÑA RODRIGUEZ, el Comité por unanimidad recomienda retirar del servicio activo al TNEIM GERMAN ORDLANDO PEÑA RODRIGUEZ”, sin mayores consideraciones sobre el particular. Ver folio 49 del Cuaderno No. 02 del Expediente.

5 En el Acta No. 005 del 08 de mayo de 2006 se da cuenta de la reunión en sesión ordinaria de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional que, entre otros puntos, abordó la consideración y aprobación del retiro del servicio activo, por facultad discrecional, del Oficial Teniente de Navío Germán Orlando Peña Rodríguez, respecto del que manifestó lo siguiente: “La Honorable Junta Asesora después de estudiar las solicitudes y propuestas de retiro presentadas a su consideración y teniendo en cuenta lo previsto en el Decreto 1790/00, artículos 99, 100 (literal a. numeral 1 y 8), 101 y 104, por unanimidad recomendó los retiros por la causal anotada”, sin mayores consideraciones sobre el particular. Ver folios 46 y 47 del Cuaderno No. 02 del Expediente. 6 En comunicación personal del 07 de junio de 2006, suscrita por el Jefe de Personal del Batallón Fluvial de Infantería de Marina No. 10, se le hizo saber al Teniente de Navío Germán Orlando Peña Rodríguez sobre su retiro del servicio activo de las Fuerzas Militares. Ver folios 44 y 45 del Cuaderno No. 02 del Expediente. 7 Entre las causales de retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se encuentra la mencionada en el literal a) numeral 8 del artículo 100 del Decreto Ley 1790 de 2000, que se refiere al retiro temporal con pase a la reserva por retiro discrecional de acuerdo con lo establecido en el artículo 104 del decreto. A su vez, éste artículo dispone que “por razones del servicio y en forma discrecional,

se podrá disponer el retiro de los oficiales y suboficiales, con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación del Comité de Evaluación para el efecto, el cual estará conformado por el Segundo Comandante de Fuerza, el Inspector General, el Jefe de Personal de la respectiva Fuerza, y el Comandante de la unidad operativa a la cual pertenezca. Cuando se trate de oficiales se requiere previo concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares. El acto administrativo de retiro se regirá por lo dispuesto en el artículo 99 de este Decreto”. 4 1.5. Al no contar la decisión con justificación alguna, el oficial Germán Orlando Peña Rodríguez procedió de inmediato a radicar ante sus superiores jerárquicos diversos derechos de petición en los que solicitaba le fueran reveladas las causas concretas de su desvinculación, particularmente, aquellas que habían sido consignadas en las Actas del Comité de Evaluación para el retiro discrecional y de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, sin que llegara por esa vía a tener conocimiento sobre las mismas, en tanto las autoridades destinatarias de los requerimientos alegaron que sus órbitas competenciales no les permitía formular calificaciones sobre desempeño laboral, divulgar información de inteligencia ni de contrainteligencia, ni mucho menos tramitar o gestionar el retiro del personal de la Armada Nacional8. 1.6. Fue así como el 4 de octubre de 2006, obrando por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, entabló proceso contencioso contra la Nación-Ministerio de

Defensa-Armada Nacional, para que se invalidara el acto administrativo por virtud del cual se había dispuesto su retiro del servicio activo en forma discrecional. Como consecuencia de ello, solicitó su reintegro sin solución de continuidad y en un grado superior al que tenía al momento de su retiro, al igual que el pago de la totalidad de salarios, primas, subsidios y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha en que se produjo su desvinculación y hasta que efectivamente fuera reincorporado9. Entre los argumentos jurídicos que sirvieron de puntal a las aludidas pretensiones se invocó la configuración de una falta de motivación y una desviación de poder bajo dos concretas hipótesis: una primera, vinculada directamente con la presunta expedición irregular “de las Actas No. 005 del 8 de mayo de 2006 y No. 293 del 5 del mismo mes y año”, dado que el Comité de Evaluación para el Retiro Discrecional de la Armada Nacional y la Junta Asesora del Ministerio de Defensa convinieron en recomendar la salida del oficial “sin adelantar ningún tipo de procedimiento previo, referirse necesariamente a cargos o razones del servicio que indujeran su separación del cargo ni efectuar un examen exhaustivo de su hoja de vida”, en abierta contradicción con los logros y objetivos alcanzados en el transcurso de su trayectoria profesional. La segunda, por su parte, obedece a la existencia de una actuación arbitraria de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa consistente en retirar al Teniente de Navío encubriendo, en realidad, una velada finalidad de prescindir de sus servicios por haber sostenido una “estrecha relación de

amistad, mientras prestaba sus servicios en el Buque ARC Gloria, con la 8 Así, por ejemplo, el actor elevó, entre otros derechos de petición, uno al Director de Personal de la Armada Nacional, el 09 de junio de 2006, en el que le solicitaba “copia del acta de reunión del comité de retiro de forma temporal y discrecional a partir del 05 de junio de 2006” y otro ante la Comandancia del Batallón Fluvial No. 10 de Gaupi, Cauca, el 21 de junio de 2006, en el que requería “certificación del comportamiento laboral y personal durante su mando, información sobre si se había solicitado su retiro de la institución por recomendación, o si se habían presentado informes de inteligencia y/o contrainteligencia por presuntas irregularidades por él cometidas”. Ver folios 221 a 242 del Cuaderno No. 02 del Expediente. 9 Ver folios 291 a 313 del Cuaderno No. 02 del Expediente. 5 Teniente de Corbeta Liliana Ortiz Reina, quien es hija del señor Almirante de la Armada Nacional”. 1.7. El proceso fue tramitado, en primera instancia, por el Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión de Popayán y, en segunda instancia, por el Tribunal Administrativo del Cauca -Sala de Decisión 005-. 1.7.1. En Sentencia del 10 de mayo de 2012, el juzgado de conocimiento denegó las súplicas vertidas en la demanda tras considerar que no había podido desvirtuarse la presunción de legalidad que amparaba la declaratoria de retiro del servicio activo contenida en la Resolución No. 0970 de 2006. En

primer lugar, porque tanto el acta del Comité de Evaluación como el concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa eran meros actos de trámite sin vocación decisoria alguna, lo que tornaba improcedente su controversia ante la jurisdicción contencioso administrativa. En segundo término, habida cuenta que el acto de retiro del servicio por facultad discrecional propiamente dicho no requería ser expresamente motivado, pues al decir de la jurisprudencia del Consejo de Estado, las razones que generalmente lo acompañan, en atención a la especial facultad que se ejerce, han de presumirse en aras del buen servicio10. En tercer y último lugar, debido a que los documentos allegados al proceso para demostrar el buen desempeño militar y profesional del demandante no resultaban suficientes para configurar la existencia de una desviación de poder, ya que “si bien algunas de éstas demuestran su idoneidad para ejercer el cargo como las buenas calificaciones, lo cierto es que ello es producto del devenir rutinario de su labor, tal como le corresponde a todo servidor público en el ejercicio de sus funciones; circunstancia que por sí sola no se constituye en una limitante para que la entidad demandada hiciera uso de la facultad discrecional”. En otras palabras, no se encontraron anotaciones de carácter excepcional o extraordinario que hubieran permitido inferir que el motivo implícito de la resolución de retiro fuera por entero extraño al buen servicio. De hecho, ni siquiera la relación cercana de amistad con la Teniente Ortiz Reina fue debidamente acreditada en el plenario, corolario de lo cual no puede

abrigarse en una simple especulación la causa de la separación de un cargo que, por lo demás, no goza de una garantía de inamovilidad o estabilidad alguna. 1.7.2. Recurrido el fallo por el mandatario judicial, sobre la base de que aún se desconocían las razones del buen servicio que condujeron al retiro de su poderdante, el Tribunal Administrativo del Cauca -Sala de Decisión 005procedió a confirmarlo en su integridad, en Sentencia del 05 de junio de 2014, 10 Ver folios 23 a 37 del Cuaderno No. 02 del Expediente. En la providencia judicial se precisó que el artículo 104 del Decreto Ley 1790 de 2000 había sido objeto de revisión por parte de la Corte Constitucional a través de la Sentencia C-179 de 2006, en la que se había resuelto su exequibilidad pura y simple, razón por la cual, la parte considerativa de la misma, dirigida a poner de presente que el retiro discrecional por razones del servicio de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y las Fuerzas Militares debía estar sustentado en razones objetivas, razonables y proporcionales al fin perseguido, no tenía un carácter vinculante como “ratio decidendi” sino como criterio auxiliar de interpretación. 6 acogiendo para el efecto la argumentación esbozada por el a-quo en el sentido de que no devenía imperativo, según la jurisprudencia del Consejo de Estado, que la entidad administrativa que empleaba la facultad discrecional de retiro del servicio manifestara los criterios y razonamientos -ni en las actas de recomendación ni en el propio acto de retiroque tenía en cuenta para ello, sin

lugar a que tal actuación se estimara arbitraria o abusiva. De igual forma, insistió en que no se había podido demostrar en el expediente contentivo del proceso que el retiro hubiere implicado la afectación del servicio en razón a las calidades profesionales del oficial, en la medida en que éste no “satisfizo el gravamen de probar un comportamiento excepcional durante el tiempo inmediatamente anterior a la decisión que permitiera poner en tela de juicio su legalidad desde el punto de vista de las razones del servicio”. Esto último, quiere decir que el hecho de que el servidor público cumpla con sus deberes, observe buena conducta, registre condecoraciones y felicitaciones, no genera, per se, un fuero de permanencia en el empleo, quedando indemne el poder de libre remoción para el retiro dentro de los parámetros legales. Tampoco se allegaron medios de prueba que, en su sentir, lograran establecer, efectivamente, que el actor tuviera una estrecha relación de amistad con la teniente Liliana Ortiz Reina, ni mucho menos que esa eventual coyuntura se convirtiera en el factor desencadenante de su desvinculación11.

2. Fundamentos de la acción de tutela y pretensiones 2.1. Contra la anterior decisión el demandante promovió la presente acción de tutela, por considerar que aquella es violatoria de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, al trabajo, al mínimo vital y a la igualdad ante la ley, no ya solamente por haber incurrido en un defecto fáctico al haberse valorado indebidamente el material probatorio aportado al proceso, sino también por adolecer de la falta de una motivación objetiva que, dicho sea de paso, desconoce el precedente jurisprudencial sentado por la Corte

Constitucional en cuanto hace relación al tema del deber de motivación del ejecutivo frente a la facultad discrecional de retirar del servicio activo a miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. 11 En la providencia se dieron por probados los siguientes elementos: (i) la vinculación del demandante a la Armada Nacional desde el 6 de marzo de 1995 como alumno oficial y su retiro el 7 de junio de 2006 por facultad discrecional del Ministerio de Defensa, previo concepto y recomendación de la Junta Asesora del Ministerio y del Comité de Evaluación para el retiro discrecional; (ii) evaluaciones y anotaciones positivas en el último año de prestación de servicios a la Armada Nacional por sobresaliente desempeño y profesionalismo; y el (iii) extracto de la hoja de servicios que no reporta la existencia de investigaciones disciplinarias, internas y/o de derechos humanos en su contra. Entre otras consideraciones, el Tribunal puso de relieve que el acto de retiro era de raigambre discrecional, carácter que se extendía a las recomendaciones de la Junta Asesora y del Comité de Evaluación, “en las que si bien debe realizarse un examen exhaustivo de la hoja de vida del servidor, en los términos de la sentencia C-179 de 2006, que condicionó la exequibilidad de la facultad discrecional, el hecho de que no aparezca constancia en ese sentido no significa que dicho ejercicio no ocurra, conclusión a la que tampoco se puede arribar por la circunstancia de que se recomiende la desvinculación del servidor”. Ver folios 1 a 18 del Cuaderno 02 del Expediente. 7 En efecto, por un lado, sugiere que la providencia que reprocha se profirió sin

que se hubiese realizado el correspondiente examen de su hoja de vida, en la que pueden evidenciarse múltiples condecoraciones, felicitaciones y anotaciones positivas que recibió por su alto grado de compromiso con el servicio militar, cuya prestación se llevó a cabo con prescindencia de investigaciones disciplinarias y de sanciones de cualquier otra índole, pese a lo cual el Tribunal “se limitó a restarle su correspondiente valor bajo la consideración de que la eficiencia en el servicio en sí misma considerada no otorgaba inamovilidad”. Por otro lado, asevera que se pasó por alto el carácter obligatorio y vinculante de varias sentencias de constitucionalidad abstracta e, incluso, de un conjunto significativo de decisiones de tutela dictadas por el máximo órgano de guarda y supremacía de la Carta Política que han establecido el alcance de los derechos fundamentales usualmente involucrados en controversias relacionadas con actos complejos de retiro discrecional de miembros de la Fuerza Pública y que, sin soslayar la trascendencia de dicha facultad, han ordenado, desde la realización de un análisis crítico y objetivo de los elementos de juicio que llevan a recomendar la desvinculación del servidor -que ha de constar en las actas y conceptos previos-, hasta la motivación misma del acto administrativo que contiene esa determinación. Baste mencionar, para confirmar dicho aserto, la hermenéutica contenida en la Sentencia de tutela T-638 de 201212. Finalmente, advierte que la autoridad judicial accionada en ningún momento verificó que el acto discrecional se fundara en razones del servicio ni que las actas de recomendación previas amparasen determinaciones razonables

producto del seguimiento de parámetros de neutralidad u objetividad. 2.2. En consecuencia, solicita que se ordene al Tribunal Administrativo del Cauca dictar un nuevo fallo dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que suscitó contra la Resolución No. 0970 del 30 de mayo de 2006, en el que se cumpla con el deber de motivación reconocido en el precedente reiterado por la jurisprudencia constitucional.

3. Oposición a la demanda de tutela El Consejo de Estado -Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta-, por medio de Auto del 1º de septiembre de 2014, admitió la acción de tutela y ordenó correr traslado de la misma a los Magistrados del Tribunal Administrativo del Cauca integrantes de la Sala de Decisión demandada y al Juez Cuarto Administrativo de Descongestión de Popayán, al tiempo que 12 El actor también aludió al desconocimiento de varias sentencias adoptadas por las Secciones Segunda, Cuarta y Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado: Sentencia del 08 de abril de 2010 de la Sección Segunda Subsección B, Consejero Ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila (Rad. 2001-0281101); Sentencia de febrero de 2011 de la Sección Cuarta, Consejero Ponente: Martha Teresa Briceño de Valencia

(Rad. 2010-01239-00) y Sentencia de la Sección Quinta del 28 de mayo de 2009, Consejero Ponente: Susana Buitrago Valencia (Rad. 2009-00203-01). 8 al Ministerio de Defensa y a la Dirección de la Armada Nacional en calidad de

terceros con interés legítimo en las resultas del proceso, para que se pronunciaran acerca de los supuestos fácticos y de la problemática planteada en ella13. 3.1. Tribunal Administrativo del Cauca 3.1.1. El Tribunal Administrativo del Cauca intervino en el trámite de la presente demanda, por intermedio de la magistrada que actuó como ponente en la sentencia contra la cual se deprecó la protección constitucional. Dicha servidora, en memorial dirigido al juez de primera instancia, propuso la declaratoria de improcedencia de la acción de tutela. 3.1.2. Declaró al respecto, que el Tribunal no incurrió en una causal específica de procedibilidad, puesto que el proceso contencioso administrativo de nulidad y restablecimiento del derecho fue gestionado con estricta sujeción al ordenamiento jurídico aplicable y a los elementos materiales probatorios incorporados al expediente, de los cuales, por cierto, se desprendía claramente que la decisión de retiro del servicio había obedecido, en estricto sentido, “a la facultad discrecional del Ministro de Defensa, con base en el concepto y recomendación previa de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional y el Comité de Evaluación para el retiro discrecional conforme los artículos 100 literal a) numeral 8 y 104 del Decreto 1790 de 2000, (…) sin que se haya logrado acreditar que dicha decisión se adoptó con desviación de poder extralimitando la facultad discrecional conferida legalmente al nominador o que la falta de motivación la viciara de nulidad”. 3.1.3. Y es que, en su parecer, al respaldarse el acto de retiro en una causal de

tipo discrecional, no era necesario que la entidad explicara de manera concreta y específica las razones que fundamentaban su decisión, “pues una exigencia tal desconocería la naturaleza jurídica de la potestad ejercida por el nominador”, nota distintiva que, subraya, se extiende equivalentemente a la recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación, en la que si bien debe realizarse un examen exhaustivo de la hoja de vida del servidor, en los términos de la Sentencia C-179 de 2006, que condicionó la exequibilidad de la facultad discrecional, “el hecho de que no aparezca constancia en ese sentido no significa que dicho ejercicio no hubiere acontecido, conclusión a la que tampoco se puede arribar por la circunstancia de que se recomiende la desvinculación del servidor”. 3.1.4. En todo caso, de llegar a emitirse un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, insinuó que en aquel debían denegarse las pretensiones planteadas por la parte actora, toda vez que no se evidenciaba vulneración alguna de sus derechos fundamentales, ya que la sentencia de segunda instancia, que finiquitó el trámite objeto de censura, apreció en su integridad las piezas probatorias aportadas al expediente relacionadas con las calificaciones, evaluaciones y 13 Ver folios 251 y 252 del Cuaderno No. 01 del Expediente. 9 anotaciones del oficial Peña Rodríguez, coligiéndose que “no cumplió con la carga de probar un comportamiento excepcional durante el tiempo inmediatamente anterior a la decisión de retiro que permitiera discutir la

legalidad de éste desde el punto de vista de las razones del servicio”. 3.2. Fuerzas Militares de Colombia - Ofici