CC - T680-2003

Sentencia T-680/03

LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-Padre en representación de hijo aunque no invocó como vulnerados los derechos de éste Para la Corte es claro que el actor como representante legal de su hijo recién nacido está legitimado por activa para interponer acciones de tutela en defensa de los derechos fundamentales del menor de edad. Esto de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 10° del Decreto 2591 de 1991. Ahora bien, el problema se presenta cuando el padre ejerce la acción de tutela a nombre propio, no siendo ello procedente por tratarse de derechos legales, en este caso a la licencia remunerada de paternidad, y no a nombre de su hijo menor, el beneficiario directo de la licencia de paternidad. En tal situación, en concepto de la Corte, el juez de tutela debe analizar la posible vulneración de los derechos fundamentales del menor, así ellos no hayan sido invocados. Ello en virtud de que el artículo 18 del Decreto 2591 de 1991 autoriza al juez que conozca de la solicitud para tutelar el derecho, “prescindiendo de cualquier consideración formal y sin ninguna averiguación previa, siempre y cuando el fallo se funde en un medio de prueba del cual se pueda deducir una grave e inminente violación o amenaza del derecho.” (Se subraya fuera de texto). Como lo ha expuesto recientemente esta Corporación, “el principio de informalidad también impone al juez el deber de interpretar la demanda de tutela, protegiendo todos aquellos derechos fundamentales que el demandante o su abogado no identificaron adecuadamente, o cuya vulneración no fue técnicamente sustentada.” LICENCIA DE PATERNIDAD-Aunque es de rango legal es el

mecanismo para realizar derechos fundamentales del menor Sorprende a la Corte la poca sensibilidad de los falladores de instancia al no percibir que el derecho a la licencia remunerada de paternidad, aunque de rango legal, es el mecanismo escogido por el legislador para realizar derechos fundamentales del menor, a saber los derechos a tener una familia y no ser separado de ella y al cuidado y al amor (artículo 44 de la Constitución), por lo que el no reconocimiento injustificado del derecho legal del padre afecta la realización de los derechos fundamentales del niño y puede constituir una vulneración de los mismos, lo cual es de relevancia en el procedimiento de protección judicial de los derechos fundamentales. Los jueces de instancia han debido, entonces, conocer el fondo del asunto sometido a su conocimiento, sin limitarse a aducir que el caso no era de relevancia constitucional. MENOR RECIEN NACIDO-Es sujeto de especial protección El menor recién nacido es sujeto de especial protección dado el grado de dependencia e indefensión en el que se encuentra, a diferencia de menores de edad que ya gozan de un desarrollo físico, psicológico y emocional que les permita adoptar autónomamente algunas de sus decisiones sin la anuencia necesaria de sus padres. Los obligados de los mencionados derechos son diversas personas, entre ellas, la familia (en especial los padres), la sociedad y el Estado. En efecto, el artículo 44 inciso 2 de la Constitución establece que los mencionados “tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos”. Así las cosas, una obligación constitucional compartida entre

familia, sociedad y Estado de garantizar y realizar efectivamente los derechos de los menores. LICENCIA DE PATERNIDAD-EPS debe asumir carga del reconocimiento El legislador consideró que la sociedad, por vía de las Empresas Prestadoras de Salud que hacen parte del Sistema General de Seguridad Social en Salud establecido en la Constitución y desarrollado por la Ley 100 de 1993 y decretos reglamentarios, eran las entidades llamadas a asumir la carga del reconocimiento de la licencia de paternidad. DERECHOS FUNDAMENTALES-Progresividad y exigibilidad de las prestaciones necesarias para el goce efectivo/LEY MARIA-Pago por la EPS El desarrollo progresivo de un derecho no puede ser argumento general válido para oponerse a su exigibilidad. Esto porque el principio de inmunidad de los derechos fundamentales impide que su realización acabe dependiendo de la simple mayoría legislativa. La Corte encuentra que dictada la Ley 755 de 2002 por el Congreso de la República, precisamente para dar desarrollo al artículo 44 de la Constitución y garantizar, por vía del reconocimiento del derecho a la licencia remunerada de paternidad en los casos y bajo las condiciones establecidos en dicha normatividad, los compromisos constitucionales, de carácter prestacional, han adquirido la concreción suficiente para gozar de plena efectividad. Ello porque los elementos del derecho fundamental del menor (artículo 44 de la Constitución), desarrollado mediante el reconocimiento legal de un derecho paterno a ser licenciado durante varios días hábiles sin pérdida de su remuneración con el fin de prodigar el cuidado y el amor que el recién nacido requiere, han sido suficientemente precisados para hacerse judicialmente exigibles, a saber las

entidades obligadas –las empresas prestadoras de salud a la que se encuentren afiliados los titulares del derecho a la licencia– y por el monto de la obligación (cuatro u ocho días hábiles de remuneración) en caso de que se cumplan las condiciones establecidas en la ley. El argumento de la demandada, en el sentido de que la referida obligación no es exigible hasta tanto no se reglamente la Ley María, en particular hasta tanto no se presupuesten los recursos necesarios para cancelar la licencia legal, no es atendible. El desequilibrio económico de la E.P.S por el pago de la licencia remunerada de paternidad con cargo a sus propios recursos, en caso de presentarse, así como la constitucionalidad y legalidad de la decisión legislativa de distribuir las cargas sociales en la forma que se determinó en el artículo 1 de la Ley 755 de 2002, son cuestiones que las entidades obligadas tendrán que debatir ante las instancias correspondientes, y por los procedimientos disponibles, sin que su desacuerdo con la decisión legislativa pueda ser tomado en cuenta como argumento válido y suficiente para oponerse al reconocimiento efectivo de la tantas veces mencionada licencia de paternidad. LICENCIA DE PATERNIDAD-Procede la tutela como mecanismo transitorio ante el no pago por la EPS LICENCIA DE PATERNIDAD-No pago por la EPS conlleva vulneración de los derechos fundamentales del menor/DERECHOS DEL RECIEN NACIDO AL CUIDADO Y AL AMOR-Protección por tutela La renuencia de la demandada a cancelar la licencia remunerada de paternidad vulnera los derechos fundamentales a tener una familia, a no ser

separado de ella, al cuidado y al amor del menor, hijo del peticionario. Esto porque la carencia de medios económicos adicionales que permitieran al padre financiarse el goce de la licencia laboral dentro del año siguiente al nacimiento de su hijo, dificulta en grado extremo la realización de los mencionados derechos fundamentales, hasta el punto de que pasados varios meses el padre del menor no ha disfrutado plenamente de tal licencia. No resulta razonable que por tener el padre que acudir a la justicia ordinaria para el cobro de la remuneración a la que tiene derecho en virtud de la Ley María, el recién nacido se vea privado de la presencia de su progenitor y el goce de sus derechos fundamentales a tener una familia, a no ser separado de ella, al cuidado y al amor se vea aplazado hasta la conclusión de la controversia económica subyacente. La Sala encuentra acreditadas la vulneración de los derechos fundamentales a tener una familia, a no ser separado de ella, al cuidado y al amor del hijo del actor, así como la existencia de un perjuicio irremediable derivado de la negativa de la demandada a reconocer al accionante el derecho a la licencia remunerada de paternidad, por lo que procederá a conceder la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales del hijo del petente. LICENCIA DE PATERNIDAD-Requisitos consagrados en la Ley para su reconocimiento El accionante reúne los requisitos previstos en el artículo 1° de la Ley 755 de 2002 para tener derecho a la licencia remunerada de paternidad, a saber: (i)

se encuentra afiliado a Salud Total E.P.S. desde el 2 de febrero de 2000, por lo que cumple con el mínimo de 100 semanas exigidas por la norma; (ii) su compañera, se encuentra afiliada a Cajanal E.P.S., por lo tanto la licencia de paternidad deberá ser de ocho días hábiles remunerados; (iii) solicitó a la E.P.S. accionada el reconocimiento de la licencia de paternidad el día 12 de noviembre de 2002, es decir, 6 días después del nacimiento de su hijo, con lo cual observó el término de 30 días previsto en la norma; y (iv) allegó a Salud Total E.P.S. copia del Registro Civil de Nacimiento del menor. Por lo anterior, la Sala ordenará a Salud Total E.P.S. el reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad para proteger el derecho fundamental al cuidado y al amor del menor. SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD-Orden para adoptar medidas para hacer efectiva protección de derechos fundamentales de menores desarrollados en la Ley 755/02

Referencia: expediente T-727696

Acción de tutela instaurada por William Quintero Alvarado contra Salud Total E.P.S.

Magistrado Ponente:

Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA

ESPINOSA

Bogotá, D.C., seis (6) de agosto de dos mil tres (2003). La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo Escobar Gil, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA en el proceso de revisión del fallo proferido por el Juzgado Primero Civil del

Circuito de Valledupar dentro del proceso de tutela instaurado por William Quintero Alvarado contra Salud Total E.P.S..

I. ANTECEDENTES

1. Hechos 1.1. William Quintero Alvarado interpuso acción de tutela contra Salud Total E.P.S. el dieciséis (16) de diciembre de 2002 con el propósito de que se le protegieran sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la dignidad humana, de petición y a la igualdad. Sostiene que desde 1998 convive con Carmen Cecilia González Sánchez, quien se encuentra afiliada a Cajanal E.P.S. desde 1995 y con quien tuvo un hijo el 7 de noviembre de 2002, razón por la cual solicitó a Salud Total E.P.S., primero oralmente y luego en forma escrita, por medio de un derecho de petición, que le expidiera la licencia de paternidad a la que hace referencia la Ley 755 de 2002. No obstante, dicha E.P.S. se negó a concedérsela con base en que dicha ley no ha sido reglamentada aún por el Gobierno Nacional. Solicita que se le reconozca la licencia de paternidad por 8 días hábiles, de acuerdo con lo prescrito en el artículo 1° de la Ley 755 de 2002 y que se le dé respuesta a los derechos de petición interpuestos ante Salud Total E.P.S..

Anexa tres cartas dirigidas a Salud Total E.P.S. los días 12 de noviembre, 19 de noviembre y 11 de diciembre de 2002, en las cuales pide que se le reconozca la licencia de paternidad. Anexa también una sola carta de respuesta por parte de la accionada, fechada el día 13 de noviembre de 2002, en la cual

se informa que Salud Total "no reconocerá ninguna licencia de paternidad de la Ley María por cuanto aun el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud no ha reglamentado ni presupuestado los recursos con los cuales será pagada dicha licencia y, a pesar de que la Ley entró en vigencia el 25 de julio de 2001, necesita ser reglamentada porque regula un derecho "prestacional" económico, que requiere de la asignación de recursos para su efectividad"1. 1.2. La accionada no contestó la tutela de la referencia.

2. Decisiones de instancia 2.1 Correspondió al Juzgado Cuarto Civil Municipal de Valledupar conocer en primera instancia del proceso. En fallo proferido el veintitrés (23) de enero de dos mil tres, el a quo negó la tutela que se revisa en consideración a que la acción de tutela sólo procede para la protección de los derechos fundamentales y a que la controversia entre un afiliado y la E.P.S. a la que pertenece por la negativa de esta última de reconocer la licencia de paternidad, no es un asunto que deba ser del conocimiento de un juez constitucional. 2.2 El apoderado del accionante impugnó el fallo proferido por el a quo.

Sostuvo que el Juez Cuarto Civil Municipal de Valledupar no tuvo en cuenta que la decisión de la E.P.S. le genera un claro perjuicio irremediable, lo cual se pone de presente con que sólo una indemnización podría compensar la pérdida que le significaría no poder hacer uso de su licencia de paternidad en el momento actual y tener que esperar el resultado de un proceso laboral para

que le sea reconocida. 2.3 Correspondió al Juzgado Primero Civil del Circuito de Valledupar conocer en segunda instancia de la tutela de la referencia. En fallo proferido el diez (10) de marzo del 2003, el ad quem confirmó el fallo del a quo. Señaló que la licencia de paternidad no tiene el carácter de derecho fundamental. 1 Cfr. folio 8 del expediente. 2.4 Por medio de auto del 25 de abril de 2003, la Sala Número Cuatro de Selección decidió seleccionar el presente proceso para su revisión por la Corte Constitucional y repartirlo a la Sala Tercera de Revisión de esta Corporación.

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

1. Competencia La Corte Constitucional, a través de esta Sala, es competente para revisar las providencias proferidas por los jueces de instancia dentro del proceso de la referencia, en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política, y de conformidad con los artículos 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Aclaración previa De lo manifestado por el peticionario y los documentos que obran en el expediente de tutela, se desprende que éste no ha podido aun disfrutar de la licencia remunerada de paternidad (folio 2) debido a que la entidad demandada se niega a reconocer y pagar la suma dineraria correspondiente a la remuneración por 8 días hábiles de trabajo establecidos por la ley como monto de la licencia cuando se reúnen las condiciones de tiempo de convivencia mínimo con la esposa o compañera permanente y de afiliación a una E.P.S. de éstas últimas por un término determinado. En atención a que el

dicho del accionante no fue desvirtuado en ningún momento por la demandada, sino que la accionada manifiesta que no reconocerá ni pagará la licencia de paternidad hasta tanto la ley sea reglamentada, el juez de tutela ha debido tener por ciertos los hechos relatados por aquel según lo dispuesto por el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991. Con fundamento en lo anterior, la Corte entra a determinar si la negativa de cancelar la licencia remunerada de paternidad al actor por parte de la entidad prestadora de salud, debido a que la Ley 755 de 2002 no ha sido aun reglamentada, vulnera los derechos fundamentales del actor o los de su hijo recién nacido. Para contestar a este punto, la Corte deberá resolver los siguientes problemas

3. Problemas jurídicos Los jueces de instancia se equivocan al sostener que no se presenta una vulneración de los derechos fundamentales cuando se niega el reconocimiento de la licencia de paternidad por parte de la entidad llamada a otorgar esta prestación (E.P.S.), debiendo el interesado acudir a los jueces ordinarios para presentar las acciones que sean del caso ante el incumplimiento de las obligaciones de orden legal por parte de las entidades de salud renuentes. Si bien la presente controversia involucra un presunto incumplimiento en el pago de una prestación dineraria establecida en el régimen de seguridad social cuya resolución corresponde a los jueces ordinarios, lo cierto es que los derechos fundamentales a la familia y al cuidado y al amor (artículo 44 C.P.) pueden verse irremediablemente afectados si la licencia remunerada de paternidad no se goza en el momento oportuno. En consecuencia, la Corte Constitucional en

sede de revisión, deberá absolver los siguientes interrogantes: (i) ¿Debe el juez de tutela reconocer la legitimación por activa de un padre para interponer la acción de tutela a favor de su hijo menor cuando aquel no ha invocado como vulnerados los derechos fundamentales de su hijo? (ii) ¿Vulnera los derechos constitucionales fundamentales del menor la negativa de una E.P.S. a reconocer la licencia de paternidad consagrada en la Ley 755 de 2002 aduciendo su falta de reglamentación? (iii) ¿Procede la acción de tutela para exigir el reconocimiento de la licencia de paternidad a una E.P.S. que se niega a otorgarla aduciendo la falta de reglamentación? Para responder los anteriores problemas jurídicos la Corte se referirá en su orden a los siguientes temas: 4. La legitimación del padre para defender los derechos fundamentales de los hijos menores de edad; 5. Estructura de los derechos fundamentales del menor a tener una familia, a no ser separado de ella, al cuidado y al amor; 6. Progresividad y exigibilidad de derechos fundamentales prestacionales; 7. Procedencia de la acción de tutela frente al no reconocimiento de la licencia de paternidad consagrada en la Ley María y vulneración de los derechos fundamentales; 8. Ordenes a impartir.

4. La legitimación del padre para defender los derechos fundamentales de los hijos menores de edad 4.1 Para la Corte es claro que el actor como representante legal de su hijo recién nacido está legitimado por activa para interponer acciones de tutela en defensa de los derechos fundamentales del menor de edad. Esto de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 10° del Decreto 2591 de 1991. En sentencia T-1025 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar

Gil, la Corte expuso sobre el particular: “En efecto, la citada disposición del Decreto 2591 de 1991 determina que: “la acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante (...)”2. En estos términos, la Corte en Sentencia T-531 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett, determinó que una de los formas típicas de legitimación en la causa por activa en los procesos de tutela, consiste en: "... la de su ejercicio por medio de representantes legales (caso de los menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las personas jurídicas)..."3.”4 2 Subrayado por fuera del texto original. 3 Subrayado por fuera del texto original. 4.2 Ahora bien, el problema se presenta cuando el padre ejerce la acción de tutela a nombre propio, no siendo ello procedente por tratarse de derechos legales, en este caso a la licencia remunerada de paternidad, y no a nombre de su hijo menor, el beneficiario directo de la licencia de paternidad. En tal situación, en concepto de la Corte, el juez de tutela debe analizar la posible vulneración de los derechos fundamentales del menor, así ellos no hayan sido invocados. Ello en virtud de que el artículo 18 del Decreto 2591 de 1991 autoriza al juez que conozca de la solicitud para tutelar el derecho, “prescindiendo de cualquier consideración formal y sin ninguna averiguación previa, siempre y cuando el fallo se funde en un medio de prueba del cual se pueda deducir una grave e inminente violación o amenaza del derecho.” (Se

subraya fuera de texto). Como lo ha expuesto recientemente esta Corporación, “el principio de informalidad también impone al juez el deber de interpretar la demanda de tutela, protegiendo todos aquellos derechos fundamentales que el demandante o su abogado no identificaron adecuadamente, o cuya vulneración no fue técnicamente sustentada.”5 4.3 A la luz de la Constitución, la legislación y la jurisprudencia sobre la acción de tutela es deber del juez de tutela analizar si de los hechos relatados por el demandante se desprende una posible vulneración de los derechos fundamentales de un menor de edad así estos no hayan sido invocados y, en dado caso, reconocer la legitimación por activa de su representante legal. Así las cosas, los jueces de instancia no han debido simplemente denegar la acción de tutela presentada por el accionante, sino proceder a analizar oficiosamente, en el contexto de los hechos por él expuestos, si probablemente se presentaba una vulneración de los derechos fundamentales del hijo menor de edad del demandante. 4.4 En efecto, sorprende a la Corte la poca sensibilidad de los falladores de instancia al no percibir que el derecho a la licencia remunerada de paternidad, aunque de rango legal, es el mecanismo escogido por el legislador para realizar derechos fundamentales del menor, a saber los derechos a tener una familia y no ser separado de ella y al cuidado y al amor (artículo 44 de la Constitución), por lo que el no reconocimiento injustificado del derecho legal del padre afecta la realización de los derechos fundamentales del niño y puede constituir una vulneración de los mismos, lo cual es de relevancia en el procedimiento de protección judicial de los derechos fundamentales. Los

jueces de instancia han debido, entonces, conocer el fondo del asunto sometido a su conocimiento, sin limitarse a aducir que el caso no era de relevancia constitucional. 4 En esta ocasión se trataba de una acción de tutela interpuesta por los padres de menor en contra del Seguro Social por estimar vulnerados los derechos fundamentales del menor por la negativa de la demandada a practicarle una cirugía necesaria para la asignación de su sexo. La Corte tuteló los derechos fundamentales del menor y ordenó la práctica de la respectiva cirugía en caso de que ello fuere procedente luego de realizar los exámenes, pruebas , consultas y procedimientos de rigor. 5 Sentencia T-520 de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil (En esta ocasión la Corte ordenó la suspensión temporal de un proceso ejecutivo seguido contra la persona de un secuestrado y su familia por incumplimiento de las obligaciones de pago de un crédito bancario. Para llegar a tal decisión la Corte tuvo previamente que determinar el alcance del deber oficioso del juez de tutela de proteger los derechos fundamentales cuando la acción de tutela es interpuesta mediante apoderado).

5. Estructura de los derechos fundamentales a tener una familia, a no ser separado de ella, al cuidado y al amor Los derechos fundamentales presuntamente vulnerados por la negativa de la E.P.S. demandada a reconocer la licencia de paternidad consagrada en el artículo 1 de la Ley 755 de 2002 o “Ley María”, son los derechos fundamentales a tener una familia, a no ser separado de ella, al cuidado y al amor, todos ellos consagrados en el artículo 44 de la Constitución Política.

La estructura de los derechos fundamentales a tener una familia, a no ser

separado de ella, al cuidado y al amor no es diferente a la estructura de cualquier derecho: se trata de una relación de tres elementos, a saber, el titular, los obligados y el objeto del derecho (equivalente al objeto de la obligación correlativa). 5.1 Los titulares de estos derechos son todos los menores de 18 años (artículos 44 y 93 de la Constitución, artículo 1º de la Convención sobre los Derechos del Niño y artículo 165 del Código del Menor –D.2737 de 1989). En especial, el menor recién nacido es sujeto de especial protección dado el grado de dependencia e indefensión en el que se encuentra, a diferencia de menores de edad que ya gozan de un desarrollo físico, psicológico y emocional que les permita adoptar autónomamente algunas de sus decisiones sin la anuencia necesaria de sus padres. 5.2 Los obligados de los mencionados derechos son diversas personas, entre ellas, la familia (en especial los padres), la sociedad y el Estado. En efecto, el artículo 44 inciso 2 de la Constitución establece que los mencionados “tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos”. Así las cosas, una obligación constitucional compartida entre familia, sociedad y Estado de garantizar y realizar efectivamente los derechos de los menores. Precisamente por tratarse de derechos fundamentales con multiplicidad de obligados se plantea una indeterminación en uno de los elementos de la estructura del derecho, a saber, de la cadena de obligados y su orden de prelación. La familia, la sociedad y el Estado son los llamados conjuntamente a cumplir con las obligaciones correlativas. Ya la concreción del alcance de

las respectivas colocadas en cabeza de cada uno de los obligados es una decisión que corresponde al legislador, dentro del respeto del marco constitucional. La indeterminación del extremo de los obligados requiere entonces, en principio, la intervención del legislador, más aún cuando las prestaciones positivas necesarias para hacer efectiva la dimensión prestacional del derecho fundamental deben ser concretadas respetando los principios de solidaridad, igualdad y proporcionalidad de las cargas en la asignación de obligaciones para la realización de los derechos fundamentales. Ahora bien, cuando el legislador delimita y precisa las obligaciones en cabeza de los constitucionalmente obligados a garantizar los derechos fundamentales del menor, se elimina el grado de indeterminación que, en principio, dificulta la exigibilidad judicial del derecho fundamental. La concreción de las referidas obligaciones ha tenido parcialmente lugar mediante la consagración de la licencia remunerada de paternidad, medio escogido por el Legislador para realizar progresivamente los derechos fundamentales a tener una familia, a no ser separado de ella, al cuidado y al amor del menor recién nacido. En efecto, el artículo 1 de la Ley 755 de 2002 dispuso lo siguiente: “Artículo 1°. Modifícase el parágrafo del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual quedará así: La trabajadora que haga uso del descanso remunerado en la época del parto tomará las 12 semanas de licencia a que tiene derecho de acuerdo a la ley. El esposo o compañero permanente tendrá derecho a cuatro (4) días de licencia remunerada de paternidad, en el caso que sólo el padre esté

cotizando al Sistema General de Seguridad Social en Salud. En el evento en que ambos padres estén cotizando al Sistema General de Seguridad Social en Salud, se concederán al padre ocho (8) días hábiles de licencia remunerada de paternidad. Esta licencia remunerada es incompatible con la licencia de calamidad doméstica y en caso de haberse solicitado esta última por el nacimiento del hijo, estos días serán descontados de la licencia remunerada de paternidad. La licencia remunerada de paternidad sólo opera para los hijos nacidos de la cónyuge o de la compañera permanente. En este último caso se requerirán dos (2) años de convivencia. El único soporte válido para el otorgamiento de licencia remunerada de paternidad es el Registro Civil de Nacimiento, el cual deberá presentarse a la EPS a más tardar dentro de los 30 días siguientes a la fecha del nacimiento del menor. La licencia remunerada de paternidad será a cargo de la EPS,6 para lo cual se requerirá que el padre haya estado cotizando efectivamente durante las cien (100) semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad. 6 La expresión subrayada fue demandada por inconstitucional con el argumento de que vulnera el derecho a la igualdad, puesto que la licencia de maternidad se financia a cargo del Fosyga, con recursos diferentes a los que las EPS administran mientras que la norma acusada obliga a las EPS a pagar la licencia de paternidad directamente sin razón alguna que justifique dicho trato discriminatorio. La Sala Plena de la Corte Constitucional desechó la demanda y declaró exequible la mencionada disposición mediante sentencia C-152

de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. (En esta ocasión la Corte declaró exequible la expresión “La licencia remunerada de paternidad será a cargo de la EPS” contenida en el inciso quinto del artículo 1° de la Ley 755 de 2002, por los motivos examinados en esta sentencia, específicamente por vulneración del derecho a la igualdad). Se autorizará al Gobierno Nacional para que en el caso de los niños prematuros y adoptivos se aplique lo establecido en el presente parágrafo.” De esta forma, el legislador consideró que la sociedad, por vía de las Empresas Prestadoras de Salud que hacen parte del Sistema General de Seguridad Social en Salud establecido en la Constitución y desarrollado por la Ley 100 de 1993 y decretos reglamentarios, eran las entidades llamadas a asumir la carga del reconocimiento de la licencia de paternidad. Tal determinación fue acusada de inconstitucionalidad y declarada, con relación a los cargos de la demanda, exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-152 de 2003. Dijo la Corte en esta oportunidad: “En la regulación del régimen de licencias por el nacimiento de un menor el legislador goza de una discrecionalidad que, no siendo absoluta dada su limitación por otras normas constitucionales, sí implica un margen suficiente de configuración de la política pública con miras a establecer la estructura, la organización y el funcionamiento del sistema de seguridad social, en especial la determinación de las personas o entidades encargadas del cubrimiento de una determinada prestación.”7 5.3 Finalmente, en lo que respecta al objeto de los referidos derechos (y de las

obligaciones correlativas), al igual que la generalidad de los derechos, tales derechos tienen tanto una dimensión negativa como una positiva. Ello porque no sólo prohíben actuaciones que desconozcan la relación protegida por el derecho, por ejemplo la violencia, maltrato o el abandono, sino también omisiones que impliquen el desconocimiento de las obligaciones positivas correlativas, a saber, todas aquellas acciones necesarias para procurar la protección y el cuidado indispensables para el sano desarrollo físico, afe