CC - T681-2013

Sentencia T-681/13

ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE

PRESTACIONES SOCIALES-Procedencia excepcional ACCION DE TUTELA PARA EL RECONOCIMIENTO DE INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DE PENSION DE VEJEZProcedencia cuando afecta mínimo vital y demás derechos de personas de la tercera edad Aun cuando la acción de tutela es subsidiaria o residual, ello no impide su procedencia excepcional para casos en los cuales existen medios ordinarios de defensa judicial, como ocurre cuando se pretende el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. La idoneidad de tales medios debe ser apreciada en concreto, teniendo en cuenta criterios tales como la calidad de la persona, el estado de debilidad manifiesta, la demora del resultado del proceso –que repercuta en la imposibilidad del goce del derecho– y la prevalencia del derecho sustancial. Un criterio adicional que justifica la procedencia del amparo constitucional se encuentra en aquellos casos en que una entidad obra de manera contraria a las reglas expuestas y reiteradas por esta Corporación para, de manera arbitraria, someter a las personas a un desgastante e injustificado proceso judicial, dirigido a obtener el reconocimiento de un derecho. INDEMNIZACION SUSTITUTIVA Y DEVOLUCION DE SALDOS EN EL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRALReiteración de jurisprudencia En cuanto a la indemnización sustitutiva y a la devolución de saldos, es preciso señalar que se trata de prestaciones que surgen cuando las personas han cumplido con la edad para obtener la pensión de vejez, pero no acreditan

el cumplimiento del resto de exigencias de las cuales depende el reconocimiento del citado derecho. Es decir, el sistema fue diseñado para afrontar la contingencia de la vejez a través de la pensión y, en caso de que la persona no alcance el requisito de las semanas cotizadas o laboradas, mediante la indemnización aludida o la devolución de saldos. INDEMNIZACION SUSTITUTIVA-Enriquecimiento sin causa de entidades a las que se realizaron aportes por no reconocimiento de quienes cotizaron antes de la Ley 100/93 La jurisprudencia también ha señalado que abstenerse de tener en cuenta el tiempo laborado o cotizado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 se genera un enriquecimiento sin causa, en aquellos casos en que se hayan realizado aportes a las entidades de previsión social. En efecto, no sobra insistir que el fin de la cotización es soportar económicamente el amparo de una contingencia que pueda afectar la vida digna del trabajador, como lo es, en este caso, la vejez. Por ello, si se han efectuado cotizaciones y las normas reconocen el derecho a obtener una indemnización en reemplazo de la pensión de vejez, cuando no se han cotizado el número mínimo de semanas exigidas, no pagarla constituiría una modalidad de dicho tipo de enriquecimiento, ya que se habrían otorgado unos recursos para cubrir una eventualidad que, al materializarse, se quedaría sin protección. DERECHO A LA INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DE LA PENSION DE VEJEZ-Se deben tener en cuenta las semanas cotizadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993

En el caso de la indemnización sustitutiva, el acceso a este derecho no depende de si la relación laboral finiquitó antes o después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues su reconocimiento tan sólo surge a favor de una persona cuando habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez, no haya cotizado el mínimo de semanas exigidas y declare su imposibilidad de continuar cotizando. Existen otras razones que sustentan la conclusión atinente a que todas las semanas han de servir para reconocer y pagar la indemnización sustitutiva, así la persona haya dejado de laborar con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993. Desde esta perspectiva, por ejemplo, en la Sentencia T-1088 de 2007, este Tribunal señaló que el artículo 37 de la ley 100/93 (i) no fijó límite temporal alguno en relación con las semanas laboradas o cotizadas, (ii) ni tampoco condicionó el reconocimiento del citado derecho a que dichas cotizaciones o tiempo laborado lo hubiese sido tras la entrada en vigencia de la mencionada ley. Para la Corte, lo anterior implica que el régimen normativo vigente, (iii) se abstuvo de imponer la carga de seguir trabajando hasta completar un mínimo de semanas cotizadas o (iv) de tener que renunciar a la expectativa de tener en cuenta un tiempo cotizado, por el hecho de haber entrado en vigencia la Ley 100 de 1993. Por esta razón, en criterio de esta Corporación, es posible que una persona continúe trabajando y aportando al sistema o que haya dejado de hacerlo antes de tal momento, sin que las semanas que fueron

trabajadas o cotizadas se pierdan. INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DE PENSION DE VEJEZResponsables del reconocimiento/INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DE PENSION DE VEJEZ-Entidades encargadas de su reconocimiento, deben tener en cuenta semanas cotizadas con anterioridad a vigencia del Sistema de Seguridad Social en Pensiones SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Marco normativo PRINCIPIO DE EQUIDAD-Criterio de interpretación de la ley ante la imposibilidad de los sujetos de especial protección constitucional de cumplir con los requisitos del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones 2 PRINCIPIO DE EQUIDAD-Elementos que orientan su aplicación INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DE TRABAJADORES PARTICULARES QUE LABORARON CON ANTERIORIDAD A LA LEY 100 DE 1993-Reconocimiento corresponde a empleadores que no hayan transferido aportes al sistema de seguridad social, como obligación que responde a los principios de equidad y pro operario

INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DE TRABAJADORES DE

ENTIDADES PUBLICAS QUE LABORARON CON ANTERIORIDAD A LA LEY 100 DE 1993-Reconocimiento corresponde a la entidad pública que no haya afiliado al trabajador a entidades de seguridad social DERECHO A LA INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DE PENSION DE VEJEZ Y PRECEDENTE JURISPRUDENCIALCajanal debe reconocer la indemnización a los afiliados que cotizaron con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993

Referencia: expedientes T-3.918.123, T3.919.580, T-3.924.020, T-3.927.410, T3.928.436 y T-3.928.584

Magistrado Ponente:

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Bogotá DC., veintiséis (26) de septiembre de dos mil trece (2013) La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Luis Guillermo Guerrero Pérez, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el trámite de revisión de los fallos dictados por las autoridades judiciales mencionadas en el siguiente cuadro: Número Partes Autoridad judicial Autoridad del de primera judicial de expediente instancia segunda instancia THerenia Alzate de Sala de Decisión Sala de Decisión 3.918.123 Gómez contra el Penal del Tribunal Penal de Tutelas 3 Ministerio de Superior de de la Corte Educación Manizales Suprema de Nacional (Fondo Justicia Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) y la Secretaría de Educación del Departamento de Caldas. TAlcira Rosa Juzgado 1° Civil del No se surtió 3.919.580 Yeneris Melano Circuito contra la Caja Especializado en Nacional de Restitución de Previsión Social Tierras de Sincelejo

(CAJANAL) y la

Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP1. TBlas Niceforo Juzgado 26 Penal Juzgado 2° Penal 3.924.020 Velásquez Sánchez Municipal con del Circuito del

contra la Función de Control Valle del Cauca Federación de Garantías de Cali Nacional de Cafeteros de Colombia y Colpensiones. TAna Margoth Juzgado 21 Civil del No se surtió 3.927.410 Clavijo de Vargas Circuito de Bogotá contra CAJANAL, Buen Futuro y la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la 1La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP– fue vinculada a la causa mediante auto del 4 de febrero de 2013 (Cuaderno 1, folio 42). 4 Protección Social

(UGPP).

TLuzmila Molina Sala de Decisión No se surtió 3.928.436 Turriago contra el Penal del Tribunal Ministerio de Superior del Distrito Hacienda y Judicial de Armenia Crédito Público y la Gobernación del Quindío. TRosalba Vargas Juzgado 7° Penal del Sala Penal del 3.928.584 Gamboa contra Circuito de Tribunal Superior CAJANAL. conocimiento de Bucaramanga Bucaramanga

I. ANTECEDENTES 1.1. Aclaración metodológica Teniendo en cuenta que la Sala de Selección Número Seis, mediante Auto del 6 de junio de 2013, además de seleccionar los expedientes de la referencia, decidió acumularlos para que fueron fallados en una sola providencia, la presente decisión desarrollará los hechos y argumentos formulados por las partes de manera conjunta. Al final de esta sentencia, en el anexo, pueden consultarse las particularidades de cada una de las causas, desarrolladas de

manera separada. Por lo demás, al momento de resolver cada uno de los casos sometidos a revisión, esta Corporación aplicará de manera puntual las consideraciones generales que se exponen en la parte motiva de este fallo. 1.1 Hechos (i) En la mayoría de los casos, las partes demandadas son entidades del Estado (CAJANAL, Departamentos de Caldas y Quindío, y la UGPP), sólo en uno de ellos se cuestiona la actuación de un particular, en concreto, de la Federación Nacional de Cafeteros. (ii) Todos los peticionarios solicitaron a las entidades demandadas el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva al haber cumplido el requisito de edad para acceder a la pensión de vejez y no haber cotizado el número mínimo de semanas requeridas para tener derecho a dicha prestación. Solo uno de ellos pidió el reconocimiento y pago del bono pensional o, en su defecto, la devolución de los aportes. Sin embargo, con base en el artículo 14 del Decreto 2591 de 1991, la Sala entiende que se trata de un caso que está revestido de las mismas circunstancias fácticas que los otros, por lo que se considera que también se discute el mencionado derecho a la indemnización 5 sustitutiva2. En efecto, no se trata de una devolución de aportes, debido a que el actor nunca estuvo vinculado al régimen de ahorro individual con solidaridad. Además, no está acreditada ninguna otra actividad laboral distinta a aquella surtida con el empleador. (iii) En todas las causas, los accionantes son trabajadores que laboraron y se retiraron antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Igualmente se

trata de personas cuyas edades oscilan entre los 59 y 73 años. Por lo demás, a pesar de haber laborado varias semanas, ninguno de ellos cumple con el requisito del tiempo de servicio o de cotizaciones necesarias para acceder a la pensión de vejez. Aducen también que se hallan en imposibilidad de ingresar al mercado laboral, pues padecen de quebrantos de salud y la negativa de las demandadas a reconocer y pagar la indemnización sustitutiva afecta su derecho fundamental al mínimo vital. (iv) Los argumentos de las entidades accionadas para negar las solicitudes de reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva son, en esencia, los siguientes: a. La persona nunca estuvo afiliada al Sistema General de Seguridad Social en pensiones de la Ley 100 de 1993, por lo que para el momento en que trabajó y se retiró del servicio no estaba consagrada normativamente dicha prestación. b. No se acreditaron semanas cotizadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la referida Ley 100 de 1993, lo que impide aplicar la normatividad concerniente a la indemnización sustitutiva. c. El sistema de seguridad social en pensiones sólo cobija prestaciones causadas dentro de su vigencia, como quiera que la persona se retiró antes del 1º de abril de 1994, no le asiste el derecho a reclamar la indemnización sustitutiva. d. Las competencias de la entidad no son comparables con una Administradora de Fondo de Pensiones o con una Administradora del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, por lo que no es posible reconocer dicha prestación. Incluso, de hacerlo, se podrían generar consecuencias disciplinarias y penales.

2 No sobra aclarar que, con fundamento en la citada disposición, la jurisprudencia de la Corte ha admitido que el juez de tutela, de manera oficiosa, tiene competencia para esclarecer las actuaciones u omisiones que amenazan o vulneran los derechos fundamentales, así como para determinar – realmente– qué norma constitucional fue infringida y cuál es la pretensión que se pretende realizar a través del amparo constitucional. 6 e. Nunca se efectuaron descuentos al salario para efectos pensionales, razón por la cual no le corresponde al antiguo empleador asumir dicha prestación. f. En uno de los casos, se enfatizó que la afiliación al ISS se efectuaba según los lugares donde se venía prestando el servicio por el citado Instituto. Si la persona no fue afiliada, tampoco se efectuaron los descuentos. En el caso bajo análisis, la persona laboró entre 1960 y 1973, en un lugar donde el ISS no prestaba sus servicios, a pesar de que ya, para ese entonces, desde 1967, la empresa había afiliado a sus trabajadores al sistema en otras regiones. 1.2. Argumentos de los demandantes 1.2.1. En criterio de la Corte, se presentan –en esencia– dos argumentos principales para justificar el otorgamiento del amparo, a saber: 1.2.2. En el primero se hallan razonamientos atinentes a la procedencia de la acción de tutela. En este orden de ideas, señalan que en razón a su avanzada edad, les resulta imposible continuar cotizando al sistema o ingresar al mercado laboral para solventar económicamente sus necesidades básicas, por lo que la negativa de las entidades a reconocer y pagar la indemnización

sustitutiva les vulnera su derecho fundamental al mínimo vital. Esta circunstancia, en criterio de los demandantes, los pone en una situación apremiante que convoca la intervención del juez constitucional para precaver la ocurrencia de un perjuicio irremediable, sobre todo teniendo en cuenta que la mayoría alega complicaciones de salud, lo que hace que las reglas de procedencia del amparo constitucional deban ser aplicadas con mayor flexibilidad. 1.2.3. En el segundo se encuentran los argumentos jurídicos de fondo. Así sostienen que se presenta un desconocimiento de la normatividad pertinente, pues en las normas aplicables se destaca que todas las semanas laboradas, incluso aquellas cotizadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, han de ser tenidas en cuenta para el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales. Adicionalmente, exponen que desde 1946 existía el deber de los empleadores de aprovisionar recursos para pagar la pensión de sus trabajadores y que sólo si cumplían los requisitos para subrogar el riesgo, podían liberarse de dicha obligación y trasladarla al ISS3. Por lo demás, también afirman que en caso de negar el derecho que tienen al reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva, se produciría un enriquecimiento sin justa causa en cabeza de las entidades demandadas. 3 Los demandantes citan la Ley 90 de 1946, “por la cual se establece el seguro social obligatorio y se crea el Instituto Colombiano de Seguros Sociales”. 7 1.3. Solicitud de tutela Con fundamento en los hechos narrados, se solicita el amparo de los derechos al mínimo vital y a la seguridad social. Para estos efectos se formulan las

siguientes pretensiones, por una parte, la mayoría de los demandantes piden a las autoridades judiciales que ordenen reconocer y pagar la indemnización sustitutiva a la cual, según ellos, tienen derecho y; por la otra, uno de los accionantes solicitó que se proceda a la devolución de sus aportes. En todo caso, como previamente se dijo, es claro que más allá del carácter textual de esta última pretensión, la solicitud de amparo también está encaminada hacia el mismo objetivo, esto es, el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva en cabeza de trabajadores que laboraron antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. 1.4. Contestación de las demandas 1.4.1. Los argumentos expuestos por las entidades demandadas también se agrupan en dos categorías: aquellos empleados para solicitar la improcedencia de la acción de amparo y aquellos otros que fundamentan su oposición a las pretensiones invocadas. 1.4.2. En cuanto a los primeros, se alega que las acciones de tutela son improcedentes, básicamente, por la existencia de otros mecanismos de defensa judicial o por no haber acreditado la ocurrencia de un perjuicio irremediable. También se exponen argumentos relacionados con el desconocimiento del principio de inmediatez, para lo cual se alega que se trata de hechos ocurridos hace varios lustros o que el amparo se interpuso luego de varios años de haberse negado el reconocimiento de la indemnización sustitutiva. Finalmente, CAJANAL alegó la falta de legitimación por pasiva, pues como consecuencia de su liquidación, cualquier discusión sobre el tema se debía tramitar ante la

UGPP. 1.4.3. En lo que respecta a los argumentos de fondo, algunas de las entidades plantearon que para el momento en el cual se encontraba vigente el vínculo laboral, los trabajadores no efectuaron cotizaciones, pues nunca estuvieron afiliados a sistema alguno, ya que el régimen normativo vigente en aquel momento tan sólo reconocía la pensión de jubilación cuando se llegase a cumplir el tiempo laborado y la edad exigida. Otras, por el contrario, alegaron que los accionantes trabajaron antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, que fue la que estableció la indemnización sustitutiva. Por esta razón, en su criterio, no es posible aplicar de forma retroactiva el citado régimen y reconocer una prestación que para el momento en el cual los demandantes prestaron sus servicios no existía. Por lo demás, también se expuso que el artículo 37 de la citada Ley 100 de 1993 establece como requisito un número de semanas cotizadas para acceder a la indemnización sustitutiva, circunstancia que no ocurrió en los casos 8 sometidos a revisión, por lo que no existe fundamento jurídico alguno para que los accionantes accedan al derecho reclamado. De igual manera, se explicó que para poder ser sujeto pasivo de esta obligación, se requiere tener la calidad de administrador de pensiones o ser reconocido como caja de previsión, hecho que tampoco ocurre en los casos sometidos a decisión. Finalmente, en el expediente que se promueve contra la Federación Nacional de Cafeteros, se sostiene que el demandante laboró en dicha empresa entre el

1º de noviembre de 1960 y el 31 de mayo de 1973, siendo el municipio de Fresno (Tolima) el lugar acordado para la prestación de sus servicios. Por esta razón, a pesar de que la Federación fue llamada a afiliar a sus trabajadores desde 1967, no lo hizo en la zona donde trabajó el actor, por cuanto el ISS no ofrecía allí sus servicios.

II. SENTENCIAS OBJETO DE REVISIÓN Todas las autoridades judiciales, independientemente de haber sido jueces de primera o de segunda instancia, decidieron con base en argumentos atinentes a la improcedencia de la acción de amparo, así como a la falta de acreditación de una situación apremiante que convocara la intervención del juez de tutela.

En este contexto, se invocó el desconociendo del principio de inmediatez, pues en la mayoría de los casos el amparo se propuso tiempo después de haberse cumplido el requisito de edad o de haberse solicitado el reconocimiento de la indemnización sustitutiva a la entidad demandada. Por último, en algunos casos, se alegó que no se estaba en presencia de sujetos de especial protección, ya que no pertenecían a la tercera edad y lo que se pretendía era la obtención de una prestación económica.

III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS 3.1. Competencia Esta Sala es competente para revisar las decisiones proferidas en las acciones de tutela de la referencia, con fundamento en lo previsto en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política. El expediente fue seleccionado por medio de Auto del 6 de junio de 2013 proferido por la Sala de Selección número Seis.

3.2. Problema jurídico y esquema de resolución 3.2.1. A partir de las circunstancias que rodearon el ejercicio de las acciones de tutela de la referencia y de las decisiones adoptadas en las respectivas instancias judiciales, esta Corporación debe determinar, si las entidades demandadas han conculcado los derechos al mínimo vital y a la seguridad social de los accionantes, como consecuencia de su negativa a reconocer y pagar la indemnización sustitutiva por ellos reclamada, con fundamento en el hecho de que trabajaron y concluyeron su relación laboral con anterioridad a 9 la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Para estos efectos, es preciso analizar tres escenarios:  En el primero, la persona estuvo vinculada con una entidad pública y realizó cotizaciones a una caja de previsión. En este evento, la objeción de las entidades demandadas radica en que la indemnización sustitutiva sólo procede para quienes hayan tenido una vinculación laboral con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.  En el segundo, la persona estuvo vinculada con una entidad pública, pero no realizó cotizaciones a una caja de previsión. En este caso, además de la anterior objeción, las entidades demandadas apuntaron que la indemnización sustitutiva sólo se contempló a cargo de empresas de la seguridad social, por lo que no se encuentran obligadas a su reconocimiento.  Finalmente, en el tercero, la persona estuvo vinculada a una entidad privada y no realizó cotizaciones al Sistema de Seguridad Social. De ahí que, además de la primera objeción señalada, que es común a los tres escenarios, se suma que las empresas privadas, en relación con los

trabajadores que no se hubiesen vinculado al ISS, no tenían la obligación de hacer cotizaciones o reservas de cotizaciones, ni de subrogar el riesgo al sistema. 3.2.2. Con el fin de resolver el citado problema jurídico y cada uno de los escenarios mencionados, la Sala inicialmente, (i) reiterará la jurisprudencia constitucional en relación con la procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento y pago de prestaciones sociales; a continuación, (ii) estudiará el alcance de la indemnización sustitutiva como prestación de la seguridad social, con especial énfasis en las reglas jurisprudenciales que se han elaborado en torno a los beneficiarios, a la posibilidad de reconocerla así la vinculación laboral haya finiquitado antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y a los responsables de dicha prestación; y por último, (iii) hará un pronunciamiento concreto sobre los casos sometidos a revisión. 3.3. De la procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento y pago de prestaciones sociales 3.3.1. Según fue establecido por el Constituyente, la acción de tutela es un mecanismo excepcional para la defensa de los derechos fundamentales, en tanto se parte de la base de que en el ordenamiento jurídico se consagran otros instrumentos judiciales para asegurar la protección de los mismos4. Por esta 4 Respecto a la existencia de mecanismos judiciales ordinarios, en la Sentencia T453 de 2009 (M.P. Juan Carlos Henao Pérez), donde se estudió un caso en el cual el ISS le adeudaba al accionante varias mesadas pensionales afectando

su derecho al mínimo vital, se señaló lo siguiente: “Fue así como la 10 razón, a partir de lo previsto en el artículo 86 de la Constitución Política5 y en el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 19916, esta Corporación ha admitido que la acción de amparo constitucional se torna procesalmente viable, en el evento en que los derechos fundamentales resulten afectados o amenazados y los medios ordinarios de defensa judicial sean: a) inexistentes, b) carezcan de idoneidad para responder a la pretensión invocada o c) sean ineficaces ante la posible configuración de un perjuicio irremediable7. Estas reglas de procedencia constituyen el origen de una de las principales características de la acción de tutela, conforme a la cual tiene una naturaleza residual o subsidiaria. Constitución Política dispuso un sistema jurídico al que todas las personas tienen derecho a acceder, con el fin de que, en el mismo, todos los conflictos jurídicos fueren resueltos en derecho en virtud de normas sustanciales y procesales preexistentes, erigiendo diversas jurisdicciones (ordinariaartículo 234-, contencioso administrativa -artículo236-, constitucional – artículo 239-) y en cada una de éstas determinando la competencia material, las autoridades y las acciones y procedimientos para su acceso.// De esta forma, el ordenamiento jurídico ofrece normas procesales y sustanciales ejecutadas por autoridades previamente instituidas, para que sean resueltos todos los conflictos que en él sucedan. (…) // Así, la acción de tutela es un mecanismo efectivo para el amparo de los derechos fundamentales cuyo

ejercicio ante la existencia de otros medios de defensa judicial, no significa el remplazo de éstos, sino el desarrollo mismo de su finalidad, esto es, que en interés de la salvaguarda de los derechos fundamentales afectados, la acción de tutela procederá de manera excepcional y subsidiaria ante la inexistencia de un medio de defensa judicial o ante la amenaza de configuración de un perjuicio irremediable”. 5 “Artículo 86: Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. (…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable” (Subrayado por fuera del texto original). 6 “Artículo 6°: CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA. La acción de tutela no procederá: // 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante” (Subrayado por fuera del texto original). Sobre este tema se pueden consultar, entre otras, las Sentencias T-705 de 2012,

T-310 de 2012 y T-486 de 2010. 7 De acuerdo con la Sentencia T-705 de 2012 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub)., el perjuicio irremediable se caracteriza por “(i) ser inminente, es 11 Ahora bien, siguiendo los postulados contemplados en el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, la jurisprudencia de este Tribunal ha sido enfática en señalar que la configuración de las causales excepcionales de procedencia de la acción de tutela ha de estudiarse según las circunstancias particulares en que se encuentra el solicitante8. 3.3.2. En este orden de ideas, tratándose del reconocimiento de derechos relacionados con la seguridad social, como lo es la indemnización sustitutiva, la acción de tutela no puede, prima facie, ser tenida como un mecanismo para desplazar los medios ordinarios de defensa judicial, salvo que ellos no sean idóneos para satisfacer las pretensiones invocadas por los demandantes o sean ineficaces para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, cuyo examen –como ya se dijo– debe ser apreciado en cada caso concreto, o lo que es lo mismo, “atendiendo a las circunstancias en que se encuentra el solicitante”9. 3.3.3. En lo que respecta a la idoneidad de los otros medios de defensa judicial, las distintas Salas de Revisión de esta Corporación han justificado la procedencia excepcional de la acción de tutela para obtener el reconocimiento de la indemnización sustitutiva, a partir de dos líneas argumentativas que no se

excluyen ni se contraponen entre sí y que emplean las reglas generales de procedencia de la acción, incluso con alguna referencia a aspectos de fondo en los casos objeto de estudio10. 3.3.3.1. En la primera se ha analizado la viabilidad procesal de la acción de amparo frente a actos administrativos que niegan el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva. Así, por ejemplo, en la Sentencia T-385 de 2012, esta Corporación abordó el asunto a partir del examen de la vulneración del decir, que se trata de una amenaza que está por suceder prontamente; (ii) por ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; (iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y (iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.” 8 Véase, por ejemplo, la Sentencia T-645 de 2008 (M.P. Jaime Córdoba Triviño). En esta providencia se analizó el caso de una mujer de avanzada edad, que cuidaba de una hija con retardo mental, la cual solicitaba por vía de tutela el reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes. La Corte consideró que, en este asunto, la acción constitucional se tornaba procesalmente viable, ya que al tener 74 años de edad, encontrarse enferma y responder por una hija con retraso mental severo y epilepsia, se hallaba en un estado de indefensión que hacía que los medios ordinarios de defensa judicial

resultaren inanes. Adicionalmente, antes de morir, según lo dispuesto por el Acuerdo 049 de 1990, el cónyuge había cotizado más de 300 semanas, lo que hacía que se cumpliera con el requisito de período mínimo de cotización. 9Numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991. 10 Véase, entre otras, las Sentencias T-385 de 2012, T-784 de 2010, T-849A de 2009, T-286 de 2008, T-1088 de 2007 y T-97