CC - T683-2011

Sentencia T-683/11

DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Reiteración de jurisprudencia ACCION DE TUTELA-Procedencia para proteger derecho a la salud DERECHO A LA SALUD DEL MENOR-Sujeto de especial protección DERECHO A LA SALUD DEL MENOR-Desarrollo de la atención primaria DERECHO A LA SALUD DEL MENOR-Tratamiento integral SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRALObjetivo/SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRALConformación SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Tipos de afiliaciones REGIMEN CONTRIBUTIVO-Naturaleza REGIMEN CONTRIBUTIVO DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Afiliados son beneficiarios del POS REGIMEN CONTRIBUTIVO-Afiliados pueden ser beneficiarios de los planes adicionales de atención en salud

SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUDPlanes adicionales

PLANES COMPLEMENTARIOS DE SALUD-Naturaleza SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUDPlanes complementarios PRINCIPIO DE EFICIENCIA DEL DERECHO A LA SALUDContinuidad en la prestación del servicio SALUD COMO DERECHO PRESTACIONAL-Sostenibilidad financiera T-3.011.249 PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD DEL DERECHO A LA SALUDAlcance DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA DIGNA DE MENOR EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Tratamiento debe continuar hasta tanto subsistan las circunstancias que lo hagan indispensable DERECHO A LA SALUD DEL MENOR EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Suministro de tratamiento integral y autorización de terapias físicas, ocupacionales y de lenguaje domiciliarias prescritas por

médico tratante bajo el plan complementario bienestar

Referencia: expediente T-3.011.249

Demandante: Diego Fernando Azcárate Bejarano en representación de su hija menor de edad Mellany Azcárate Rengifo

Demandado: Servicio Occidental de Salud

S.O.S. EPS.

Magistrado Ponente:

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Bogotá, D.C., trece (13) de septiembre de dos mil once (2011) La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Nilson Elías Pinilla Pinilla, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA Dentro del proceso de revisión del fallo de tutela proferido por el Juzgado Décimo Penal del Circuito de Cali, Valle del Cauca, al decidir la acción constitucional de tutela promovida por el señor Diego Fernando Azcárate Bejarano en representación de su hija menor de edad Mellany Azcárate Rengifo, contra el Servicio Occidental de Salud S.O.S. EPS. El presente expediente fue escogido para revisión por medio de auto del veinte (20) de mayo de 2011, proferido por la Sala de Selección número Cinco y repartido a la Sala Cuarta de Revisión.

I. ANTECEDENTES

2 T-3.011.249

1. La solicitud El señor Diego Fernando Azcárate Bejarano, presentó acción de tutela contra el Servicio Occidental de Salud S.O.S. EPS, con el fin de que le fueran protegidos los derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad

social y al libre desarrollo de la personalidad de su hija menor de edad, Mellany Azcárate Rengifo, quién padece de múltiples enfermedades y requiere de un tratamiento integral, el cual le está siendo presuntamente negado por la entidad accionada.

2. Reseña Fáctica 2.1. La niña, Mellany Azcárate Rengifo, nació el 24 de julio de 2006. Desde su nacimiento, se encuentra afiliada como beneficiaria de su padre al Servicio Occidental de Salud S.O.S. EPS, Plan Bienestar. 2.2. A la edad de tres meses le fue diagnosticada una enfermedad llamada “tronco arterioso tipo 1”, por la cual tuvo que ser intervenida quirúrgicamente en varias oportunidades. 2.3. Antes de cumplir el primer año de edad, la niña presentaba ausencia de movimientos en las extremidades superior e inferior derechas y un retraso en su desarrollo psicomotor y de lenguaje, por lo que fue remitida a valoración neurológica. 2.4. En aquella oportunidad el neurólogo le ordenó varios exámenes, de los cuales se pudo diagnosticar que la menor padecía de una “hemiatrofia del lóbulo cerebral izquierdo”, la cual le impedía tener un desarrollo físico, psicomotor y de lenguaje normal. 2.5. Como consecuencia de dicho diagnóstico, el médico tratante ordenó que se le practicaran, sin interrupción, terapias físicas, ocupacionales y de lenguaje en su domicilio, pues es difícil desplazarla debido a que, además, padece de “displacia de cadera tipo II”. 2.6. Dichas terapias le han venido siendo practicadas a través de la entidad

Mastersalud Terapias Integradas Cárdenas Arias y CIA, sin embargo, a principios del mes de agosto de 2010, éstas le fueron negadas por la entidad accionada bajo el argumento de que “se había cumplido con el tope de terapias que la entidad podía autorizarle”. 2.7. El neurólogo tratante, le prescribió un medicamento llamado Toxina Botulínica tipo A, el cual debe ser aplicado en los músculos de las extremidades superior e inferior derechas, para obtener una relajación muscular y, concomitantemente, realizar las terapias físicas para el restablecimiento de la movilidad. 3 T-3.011.249 2.8. Además de padecer las patologías referidas, también presenta “hiperplasia Suprarrenal Congénita” que es un trastorno que afecta las glándulas suprarrenales que producen hormonas, el cortisol y la aldosterona, por el cual, también se encuentra recibiendo tratamiento. 2.9. En razón de los anteriores hechos, el señor Diego Fernando Azcárate Bejarano interpuso acción de tutela contra el Servicio Occidental de Salud S.O.S. EPS, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad social, al libre desarrollo de la personalidad y a la vida en condiciones dignas de su hija, menor de edad, Mellany Azcárate Rengifo, por negar la autorización de las terapias por ella requeridas.

3. Consideraciones de la parte actora El demandante aduce que la entidad accionada se encuentra vulnerando los derechos fundamentales de su hija, al negar, de manera injustificada, las terapias físicas, ocupacionales y de lenguaje que esta requiere, debido a la

enfermedad que padece. Señala que las terapias ordenadas por el médico tratante son esenciales para el desarrollo de la menor, razón por la cual la negación de las mismas le impide gozar de un tratamiento integral y, por ende, del restablecimiento de su salud. Afirma, que tanto para él como para su esposa, sobrellevar las múltiples enfermedades de su hija no ha sido fácil, pues no poseen los recursos suficientes al no contar con un trabajo estable. Señala que su ingreso asciende al salario mínimo legal vigente, dinero con el que apenas cubre el pago de la seguridad social de su hija, los copagos y el costo de los medicamentos, además de los gastos de educación y los de manutención del hogar. Por ello, le es imposible costear las terapias y tratamientos requeridos por la menor, pues el valor de éstas, mensualmente, es de $750.000 pesos.

4. Pretensiones El actor solicita que se ordene al Servicio Occidental de Salud S.O.S. EPS, Plan Bienestar, brindar atención integral a la niña Mellany Azcárate Rengifo y, en consecuencia, autorizar las terapias físicas, ocupacionales y de lenguaje ininterrumpidamente y de forma domiciliaria. Así mismo, solicita que se advierta a la entidad accionada que de ningún modo puede negar los servicios de salud a la menor, tales como las cirugías, los medicamentos, la atención especializada, los tratamientos, las hospitalizaciones, el transporte y demás servicios que ésta requiera, con el fin de tratar todas sus patologías físicas, neurológicas, psicomotoras, cardiacas, fisiológicas, funcionales y las que se le

llegaren a diagnosticar.

5. Pruebas

4 T-3.011.249 En el expediente obran las siguientes pruebas: - Copia de Registro Civil de Nacimiento de la niña Mellany Azcárate Rengifo (Folio 1). - Copia del Carné de afiliación de la niña Mellany Azcárate Rengifo al Servicio Occidental de Salud S.O.S. EPS, Plan Bienestar, en calidad de beneficiaria de su padre, Diego Fernando Azcárate (Folio 2). - Copia de las cédulas de ciudadanía del señor Diego Fernando Azcárate Bejarano y la señora Diana María Rengifo Valencia (Folios 3 y 4). - Copia del formulario de afiliación al Servicio Occidental de Salud S.O.S. EPS de la niña Mellany Azcárate Rengifo (Folio 5). - Copia del formulario de afiliación del grupo familiar del señor Diego Fernando Azcárate Bejarano, al plan complementario Bienestar (Folio 6). - Copia de las prescripciones médicas en las cuales se ordenan las terapias físicas, ocupacionales y de lenguaje a la niña Mellany Azcárate Rengifo, en su domicilio (Folios 7 a 11). - Copia de las diferentes historias clínicas de la niña Mellany Azcárate Rengifo en la que constan las múltiples enfermedades por las que ha sido tratada (Folios 12 a 26). - Copia de valoración fonoaudiológica, realizada a la niña Mellany Azcárate Rengifo, por la Escuela Maternal Mi Gran Mundo, en la que se evidencia un retraso psicomotor (Folio 27).

• Copia de certificación expedida por Master Salud, en la cual se relacionan las terapias físicas, ocupacionales y de lenguaje realizadas desde el mes de abril de 2008 al mes de abril de 2010 (Folio 28).

6. Respuesta del ente accionado La entidad Servicio Occidental de Salud S.O.S. EPS, en el escrito de contestación de la tutela, señaló que efectivamente la niña Mellany Azcárate Rengifo se encuentra afiliada al régimen contributivo del Sistema de Seguridad Social en Salud, en calidad de beneficiaria.

Afirma, que la paciente cuenta “con reparo de injerto pulmonar con reconstrucción del tracto de salida del ventrículo derecho, antecedentes de corrección de tronco arterioso Tipo I con homoinjerto pulmonar en el 2008, estenosis severa de homoinjerto, valvuloplastia pulmonar por cateterismo fallida, hiperplasia suprarrenal, síndrome febril resuelto.” Indica que la niña ha contado con el debido manejo médico por endocrinología y cardiología. Así mismo, le han sido autorizadas terapias físicas, ocupacionales y del lenguaje por el Plan Bienestar. Sin embargo, éstas no se pueden seguir prestando pues ya superó el tope por año, tal como lo establece el contrato de prestación de servicios del plan complementario Bienestar. 5 T-3.011.249 Respecto de la autorización de las terapias físicas, ocupacionales y de lenguaje, solicitada por el padre de la niña Azcárate, la entidad le informó que debía acudir a la EPS. Por ello, el padre de la menor, debe solicitarlas por el

POS, y si éstas no llegasen a estar incluidas dentro de éste, debe realizar el trámite ante el Comité Técnico Científico. Adicionalmente, dicha entidad señaló que desconoce las ordenes médicas que prescriben las terapias físicas, ocupacionales y de lenguaje de carácter domiciliario, razón por la cual, no se encuentran vulnerados los derechos fundamentales de la menor, aludidos en la presente tutela. La entidad demandada agregó, que a la paciente no se le ha negado ningún servicio, por el contrario se le ha autorizado todo lo que sus gestores han solicitado por las múltiples enfermedades que padece. No obstante, aclara, que si bien por el Plan Bienestar se superó el tope de las terapias permitidas, tiene el POS para acceder a dichos servicios.

II. DECISIONES JUDICIALES QUE SE REVISAN

1. Decisión de Primera Instancia Mediante sentencia del 19 de noviembre de 2010, el Juzgado Treinta y Uno Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali, concedió el amparo solicitado por el actor y ordenó a la entidad accionada autorizar sin retraso injustificado las terapias físicas, ocupacionales y de lenguaje ordenadas por el médico tratante, las cuales deberán ser realizadas en su domicilio. Así mismo, ordenó a dicha entidad otorgar a la niña Mellany Azcárate Rengifo un tratamiento integral para superar sus quebrantos de salud.

El Despacho Judicial fundamentó su decisión en que la entidad Servicio Occidental de Salud S.O.S. EPS sometió a la niña a dilaciones innecesarias, puesto que “si dicha entidad es consciente que por el Plan Bienestar no se

pueden autorizar las terapias requeridas, lo mínimo que debe hacer para proteger, su derecho a una vida digna en conexidad con el derecho a la salud, es autorizárselas por el plan obligatorio de salud, a más que, en la referida EPS reposa la historia clínica de la paciente y son conocedores de las enfermedades que la agobian y la urgencia con que la misma necesita dichas terapias”.

2. Impugnación La entidad Servicio Occidental de Salud S.O.S. EPS impugnó la providencia del juez de primera instancia al considerar que hubo una errónea interpretación por parte de éste, del escrito de contestación de la acción de tutela.

6 T-3.011.249 Señaló que el Plan Bienestar es un plan complementario de salud o PAC que es adicional al plan obligatorio de salud. En este caso, a la niña Azcárate Rengifo no se le ha negado ningún servicio cubierto por el POS, el cual puede solicitar de acuerdo con lo prescrito por el médico tratante. Afirmó que no existe prueba del formato de negación de servicios de la EPS Servicio Occidental de Salud S.O.S., lo que indica que el actor no ha acudido a la entidad correspondiente a solicitar, por el POS, los servicios que pretende.

3. Decisión de Segunda Instancia Mediante sentencia del 1° de febrero de 2011, el Juzgado Décimo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali revocó el fallo del juez de primera instancia y, en su lugar, denegó el amparo solicitado.

El Ad quem, adujó, en respuesta a lo solicitado por el actor, que “para que su hija reciba atención por parte de la entidad demandada y que echa de menos,

debe acudir a solicitar los servicios para que sean los médicos especialistas adscritos a la misma quienes estudien la situación de salud de su pequeña hija y determinen cuál es el tratamiento adecuado a seguir y la atención que ésta requiere para las diversas patologías que la afectan, o en el caso de tener en su poder prescripción u orden de los galenos que la atienden en el plan complementario de salud que tiene suscrito con la misma entidad, la presente a la demandada para que ésta tenga la posibilidad de estudiar la viabilidad de su autorización o proceda a su remisión donde sus propios médicos para convalidar la necesidad de los servicios”. Así mismo, previno a la entidad demandada para que, de existir órdenes médicas en las cuales consten los servicios solicitados, proceda de inmediato a realizar, a la niña Mellany Azcárate, una valoración ante los médicos de la institución o someta las prescripciones, a consideración del Comité Técnico Científico para que procedan a expedir la autorización. Tal decisión se fundamentó en que para proteger los derechos fundamentales de una persona debe existir certeza de la acción u omisión violatoria de estos. Es decir, que sólo, si se está frente a circunstancias fácticas comprobadas procederá el amparo constitucional. El Despacho Judicial consideró que en el presente caso no existe certeza que la entidad Servicio Occidental de Salud S.O.S. EPS le haya negado los servicios a la menor, por lo que no se puede asegurar que le hayan desconocido su derecho a recibir un tratamiento integral.

III. FUNDAMENTOS JURIDICOS

1. Competencia

7 T-3.011.249 A través de esta Sala de Revisión, la Corte Constitucional es competente para revisar la sentencia proferida dentro del proceso de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Procedibilidad de la Acción de Tutela 2.1. Legitimación activa El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo de defensa al que puede acudir cualquier persona para reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales. En esta oportunidad, el señor Diego Fernando Azcárate Bejarano en representación de su hija menor de edad, Mellany Azcárate Rengifo, actúa en defensa de los derechos e intereses de esta, razón por la que se encuentra legitimado para promover la acción de tutela. 2.2. Legitimación pasiva Servicio Occidental de Salud S.O.S. EPS es una entidad de carácter privado que se ocupa de prestar el servicio público de salud, por lo tanto, de conformidad con el numeral 2 del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, está legitimada, como parte pasiva, en el proceso de tutela bajo estudio, en la medida en que se le atribuye la supuesta violación de derechos fundamentales.

3. Problema Jurídico Corresponde a la Sala Cuarta de Revisión determinar si la entidad Servicio Occidental de Salud S.O.S. EPS vulneró los derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad social, al libre desarrollo de la personalidad y a la

vida en condiciones dignas de la niña Mellany Azcárate Rengifo, quién se encuentra afiliada a dicha entidad en el Plan Bienestar como beneficiaria de su padre, al negarle la autorización de las terapias físicas, ocupacionales y de lenguaje, prescritas por el médico tratante, para mejorar su padecimiento. Antes de abordar el caso concreto, esta Sala realizará un repaso jurisprudencial de temas como, (I) El derecho fundamental a la salud tratándose de menores de edad, (II) la naturaleza de los planes complementarios de salud, (III) el principio de continuidad de tratamiento que debe brindar una entidad de salud y (iv) la integralidad del derecho a la salud.

4. Derecho fundamental a la salud. Reiteración de jurisprudencia En la Constitución Política, la salud viene definida como un servicio público, el cual puede ser prestado por entidades públicas o privadas. Sin embargo, la salud también es considerada como un derecho, el cual, según la Corte

8 T-3.011.249 Constitucional, a pesar de tener un carácter prestacional, se estima fundamental en sí mismo en algunos eventos y, por ende, es exigible por vía de la acción de tutela. Siguiendo la línea anterior, esta Corporación ha protegido este derecho por tres vías, “(I) estableciendo su relación de conexidad con el derecho a la vida, el derecho a la integridad personal y el derecho a la dignidad humana, lo cual le ha permitido a la Corte identificar aspectos del núcleo esencial del derecho a la salud y admitir su tutelabilidad; (II) reconociendo su naturaleza fundamental en contextos donde el tutelante es un sujeto de especial

protección, lo cual ha llevado a la Corte a asegurar que un cierto ámbito de servicios de salud requeridos sea efectivamente garantizado; (III) afirmando, en general, la fundamentalidad del derecho a la salud en lo que respecta a un ámbito básico, el cual coincide con los servicios contemplados por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la ley y los planes obligatorios de salud, con las extensiones necesarias para proteger una vida digna”1. Lo anterior no significa que en todos los casos el derecho a la salud pueda ser protegido a través del mecanismo de amparo pues, como se señaló, éste tiene un alcance prestacional, razón por la cual deben atenderse criterios de racionalidad en el manejo de los recursos con los que cuenta el sistema general de seguridad social en salud, para sufragar las demás contingencias que se puedan presentar2. En síntesis, se reconocerá la protección del derecho fundamental a la salud por vía de tutela cuando se logre demostrar que la falta de reconocimiento de éste “(i) significa, a un mismo tiempo, lesionar de manera seria y directa la dignidad humana de la persona afectada con la vulneración del derecho; (ii) afectar a un sujeto de especial protección constitucional3 y/o (iii) poner a la persona afectada en una condición de indefensión por su falta de capacidad de pago para hacer valer ese derecho”4. Con respecto al derecho a la salud de los menores de edad, la Constitución Política establece, en su artículo 44, que “son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no

ser separado de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión”. Derechos que prevalecen sobre 1 Corte Constitucional, sentencia T-760 del 31 de julio de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 2 Corte Constitucional, sentencia 561 del 6 de agosto de 2009, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 3 “En relación con lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha afirmado de manera reiterada que existen personas a quienes la Constitución misma dota de un amparo específico bien sea por razón de su edad – niños, niñas – o por causa de encontrarse en especiales circunstancias de indefensión – personas con enfermedades catastróficas, reclusos, mujeres embarazadas o personas colocadas en situaciones de debilidad económica, física o psíquica manifiesta. Frente a estas personas, el amparo del derecho constitucional fundamental a la salud es reforzado debido al grado de vulnerabilidad que, en ocasiones, deben afrontar. Ver sentencias T-1081 del 11 de octubre de 2001, MP. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-850 del 10 de octubre de 2002, MP. Rodrigo Escobar Gil, T-859 del 25 de septiembre de 2003, MP. Eduardo Montealegre Lynett y T-666 del 9 de julio de 2004, MP. Rodrigo Uprimny Yepes”. 4 Corte Constitucional, sentencia T-1182 del 2 de diciembre de 2008. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 9 T-3.011.249 los derechos de los demás. Así mismo, por disposición del referido artículo constitucional, los encargados

de materializar dichos derechos y de hacerlos efectivos son, en primer lugar, la familia como núcleo fundamental; en segundo lugar, la sociedad; y; en tercer lugar, el Estado. La Corte Constitucional, en múltiple jurisprudencia, ha reiterado que los niños, las niñas y los adolescentes son sujetos protegidos de manera especial por la Constitución. Así pues, uno de los derechos que merece un trato preferencial es el de la salud, pues de ésta depende su adecuado desarrollo físico e intelectual. Al respecto, la Ley 12 de 19915 en su artículo 24 señala que “los Estados Partes reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a los servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los Estados Partes se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios”. A su vez, establece que los Estados Partes están en la obligación de asegurar el pleno disfrute del derecho a la salud y, en particular, adoptarán las medidas apropiadas para “asegurar la prestación de la asistencia médica y la atención sanitaria que sean necesarias a todos los niños, haciendo hincapié en el desarrollo de la atención primaria de salud”6. Posteriormente, el legislador profirió la Ley 1098 de 20067, en la cual se estableció que “todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a la salud integral. La salud es un estado de bienestar físico, síquico y fisiológico y no solo la ausencia de enfermedad. Ningún Hospital, Clínica, Centro de Salud y demás entidades dedicadas a la prestación del servicio de salud, sean públicas o privadas, podrán abstenerse de atender a un niño, niña que

requiera atención en salud”8. En observancia de lo expuesto, la Corte ha estimado que el derecho a la salud de la niñez debe atenderse de manera prioritaria y no puede, por ningún motivo, ser obstaculizado, en razón del estado de debilidad manifiesta en el que se encuentra este grupo de la población9.

5. Naturaleza de los planes complementarios de salud (PAC). Reiteración de jurisprudencia El derecho a la salud está consagrado en la Constitución Política como un servicio público, el cual se encuentra a cargo del Estado, por lo que es deber 5 La Ley 12 de 1991 aprobó la Convención de los Derechos del Niño promulgada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 20 de noviembre de 1989. 6 Ley 12 de 1991, artículo 24, numeral 2, literal b. 7 Por medio de la cual se expide el Código de la infancia y la adolescencia. 8 Ley 1098 de 2006, Código de infancia y adolescencia, artículo 27. 9 Corte Constitucional, Sentencia T-324 del 10 de abril de 2008. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto y T557 del 18 de julio de 2006. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

10 T-3.011.249 de éste organizarlo, dirigirlo y reglamentarlo10. En virtud del anterior postulado, el legislador profirió la Ley 100 de 1993, la cual creó el sistema de seguridad social integral, cuyo objetivo es garantizar a los individuos un nivel y calidad de vida digna. Esta ley establece que dicho sistema de seguridad social integral está conformado por (i) el sistema general de pensiones, (ii) el

sistema de seguridad social en salud, (iii) el sistema general de riesgos profesionales y (iv) el de servicios sociales complementarios. En cuanto al sistema de seguridad social en salud, dicha ley establece tres tipos de afiliaciones al sistema, a saber: (i) los afiliados al régimen contributivo, (ii) los afiliados al régimen subsidiado y (iii) los participantes vinculados11. Cada régimen de afiliación, cuenta con su respectivo manual, en donde se establecen las prestaciones a las que pueden acceder los afiliados de cada uno de los sistemas previstos en la Ley 100 de 1993. El régimen contributivo, fue concebido como un conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos y sus familias al Sistema General de Seguridad Social en Salud cuando tal vinculación se realiza a través del pago de una cotización, individual y familiar, o un aporte económico previo, financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre éste y su empleador.12 Los afiliados a este régimen son beneficiarios de los servicios incluidos dentro del Plan Obligatorio de Salud (POS). No obstante, el artículo 18 del Decreto 806 de 199813 contempla que los afiliados al régimen contributivo pueden ser beneficiarios, a su vez, de los Planes Adicionales de Atención en Salud (PAS). Estos planes se han definido como el conjunto de beneficios opcionales y voluntarios, financiados con recursos diferentes a los de la cotización obligatoria. Pero, es considerado como un servicio privado de interés público, cuya prestación no le corresponde al Estado, sino que el acceso al mismo será de responsabilidad exclusiva del particular. Dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud se pueden encontrar

como planes adicionales14: (i) los planes de atención complementaria en salud, (ii) los planes de medicina prepagada, que se regirán por las disposiciones especiales previstas en su régimen general y (iii) las pólizas de salud, que se regirán por las disposiciones especiales previstas en su régimen general. Los planes complementarios de salud están concebidos en el artículo 169 de la Ley 100 de 1993 como aquellos que contemplan prestaciones adicionales a las contenidas en el plan obligatorio de salud, los cuales serán financiados en su 10 Constitución Política de 1991, artículo 49. 11 Ley 100 de 1993, artículo 157, “Los participantes vinculados son aquellas personas que por motivos de incapacidad de pago y mientras logran ser beneficiarios del régimen subsidiado tendrán derecho a los servicios de atención de salud que prestan las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado”. 12 Ley 100 de 1993, artículo 202. 13 Por el cual se reglamenta la afiliación al Régimen de Seguridad Social en Salud y la prestación de los beneficios del servicio público esencial de Seguridad Social en Salud. 14 Decreto 806 de 1998, artículo 19. 11 T-3.011.249 totalidad por el afiliado con recursos distintos a las cotizaciones obligatorias. Así mismo, el Decreto Reglamentario 806 de 199815, señala en el artículo 23 que el plan complementario de salud es: “Aquel conjunto de beneficios que comprende actividades, intervenciones y procedimientos no indispensables ni necesarios para el tratamiento de la enfermedad y el mantenimiento o la recuperación de la salud ó condiciones de atención inherentes a las actividades, intervenciones y procedimientos incluidas dentro del

Plan Obligatorio de Salud. Tendrán uno o varios de los siguientes contenidos:

1. Actividades, intervenciones y procedimientos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud o expresamente excluidos de éste.

2. Una o varias condiciones de atención diferentes que permitan diferenciarlo del POS tales como comodidad y red prestadora de servicios.

Parágrafo. Sólo podrán ofrecerse los contenidos del POS en las mismas condiciones de atención cuando éstos están sometidos a periodos de carencia, exclusivamente durante la vigencia de éste periodo”. Esta Corporación al referirse a la complementariedad del plan obligatorio de salud, ha señalado que “[s]e trata de dos relaciones jurídicas distintas, una derivada de las normas imperativas propias de la seguridad social y otra proveniente de la libre voluntad del afiliado, quien, con miras a mejorar la calidad de los servicios que recibe de la EPS, resuelve incurrir en una mayor erogación, a su costa y por encima del valor de las cuotas a las que legalmente está obligado, para contratar la medicina prepagada a manera de plan de salud complementario del básico”16. En conclusión, los planes complementarios de salud hacen parte del sistema de seguridad social en salud, y tienen como objetivo fundamental suministrar al usuario, que tiene la capacidad económica para acceder voluntariamente a ellos una prestación en salud más benéfica pues ofrecen una mayor cobertura y/o calidad frente al plan obligatorio de salud. Estos contratos surgen dentro de un esquema de contratación particular y su financiación se hace a través de recursos distintos de las cotizaciones obligatorias de la seguridad social. Ahora bien, los contratos surgidos de los planes complementarios de salud se rigen por las normas del derecho privado, por derivarse estos de la voluntad

15 Por el cual se reglamenta la afiliación al Régimen de Seguridad Social en Salud y la prestación de los beneficios del servicio público esencial de Seguridad Social en Salud y como servicio de interés general, en todo el territorio nacional. 16 Corte Constitucional, Sentencia T-533 del 15 de octubre de 19