CC - T683-2017

Sentencia T-683/17

ACCION DE TUTELA PARA RECLAMAR EL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE DERECHOS PENSIONALESProcedencia excepcional En relación con el requisito de subsidiariedad, ha señalado que la tutela es procedente, excepcionalmente, para reconocer y pagar prestaciones pensionales cuando (i) no exista otro mecanismo de defensa judicial; (ii) existiendo, la intervención del juez constitucional sea necesaria para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, evento en el cual procederá de manera transitoria; o (iii) cuando los mecanismos de defensa judicial no resulten idóneos o eficaces para lograr la protección de los derechos presuntamente conculcados, caso en el cual procederá de manera definitiva. ACCION DE TUTELA Y REQUISITO DE SUBSIDIARIEDADFlexibilidad en caso de sujetos de especial protección constitucional LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-Formas previstas por ordenamiento jurídico ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES-Procedencia excepcional ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES CUANDO EXISTE UNA RELACION DE INDEFENSION O SUBORDINACION-Jurisprudencia constitucional sobre procedencia excepcional LEGITIMACION POR PASIVA EN TUTELA-Entidad pública LEGITIMACION POR PASIVA EN TUTELA-Autoridad pública DERECHO FUNDAMENTAL A LA SEGURIDAD SOCIAL Y VIDA PROBABLE DE LOS ANCIANOS-Tesis sobre la vida probable La Corte ha desarrollado la tesis de la vida probable, según la cual, cuando una persona sobrepasa la esperanza de vida, podría presumirse que a la fecha de una

decisión dentro de un proceso ordinario su vida se habrá extinguido, razón por la que dichos mecanismos no serían eficaces. ACCION DE TUTELA TEMERARIA-Supuestos que facultan a interponer nuevamente una acción sin que sea considerada temeridad ACCION DE TUTELA TEMERARIA-Inexistencia para el caso PRINCIPIO DE INMEDIATEZ EN ACCION DE TUTELAInaplicación cuando violación de derechos persiste en el tiempo 1 DERECHO FUNDAMENTAL A LA SEGURIDAD SOCIALReiteración de jurisprudencia DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Servicio público de carácter obligatorio y derecho irrenunciable DERECHO A LA PENSION-Es imprescriptible El artículo 48 de la Constitución Política establece –entre otras cosasque el derecho a la seguridad social es imprescriptible. Por su parte, el artículo 53 Superior dispone –en relación con las pensionesque corresponde al Estado la garantía del derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de estas prestaciones. Con base en los anteriores mandatos constitucionales, la jurisprudencia de esta Corporación ha precisado que el derecho a la pensión es imprescriptible. SUSTITUCION PENSIONAL O PENSION DE SOBREVIVIENTESRégimen jurídico SUSTITUCION PENSIONAL Y PENSION DE SOBREVIVIENTESDiferencias Por un lado, la sustitución pensional se refiere a la situación en la que, ante la muerte del pensionado por vejez o invalidez, tiene lugar la subrogación de los miembros del grupo familiar en el pago de la prestación que venía recibiendo su titular y no la generación de una prestación nueva o diferente. De otra parte,

la pensión de sobrevivientes propiamente dicha, se refiere al evento en el cual muere la persona afiliada al sistema de pensiones y se genera a favor de sus familiares una nueva prestación de la que no gozaba el causante.

ASIGNACION MENSUAL DE RETIRO PARA LOS MIEMBROS

DE LA FUERZA PUBLICA COMO DERECHO DE NATURALEZA PENSIONAL La asignación mensual de retiro es una prestación de carácter económico para los oficiales, suboficiales y soldados profesionales que obtienen ese derecho por haber prestado durante varios años sus servicios al país, en un prolongado tiempo de actividad militar bajo las condiciones señaladas en las normas legales que fijan el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. La Corte Constitucional ha señalado que se trata de “una modalidad de prestación social que se asimila a la pensión de vejez y que goza de cierto grado de especialidad (en requisitos), atendiendo a la naturaleza especial del servicio y las funciones que cumplen los servidores públicos a quienes se les reconoce.” SUSTITUCION DE ASIGNACION DE RETIRO-Naturaleza jurídica/SUSTITUCION DE ASIGNACION DE RETIRO-Deberá acreditarse la condición de beneficiario 2

DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO EN MATERIA

PENSIONAL

DERECHO A LA SUSTITUCION PENSIONAL PARA EL

CONYUGE SUPERSTITE SEPARADO DE HECHO QUE CONSERVE VIGENTE LA SOCIEDAD CONYUGAL-Para su reconocimiento debe demostrar vínculo matrimonial y convivencia igual o superior a cinco años en cualquier tiempo

SUSTITUCION PENSIONAL PARA CONYUGE SUPERSTITE Y

COMPAÑERA PERMANENTE-Reconocimiento proporcional a la convivencia SUSTITUCION DE ASIGNACION DE RETIRO PARA CONYUGE SUPERSTITE Y COMPAÑERA PERMANENTE-Reconocimiento proporcional a la convivencia

Referencia: Expedientes T-6.272.442 y T6.272.814

Acciones de tutela instauradas por Ana Elvia Ariza contra Colpensiones y Ana Virginia Santamaría Hernández; y por Excelina Prieto de Pico contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

Magistrada Ponente:

DIANA FAJARDO RIVERA

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) La Sala Novena de Revisión de la /Corte Constitucional, integrada por el Magistrado Luis Guillermo Guerrero Pérez, el Magistrado Carlos Bernal Pulido y la Magistrada Diana Fajardo Rivera, quien la preside; en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9, de la Constitución Política y en el Decreto Ley 2591 de 1991, profiere la siguiente SENTENCIA En el trámite de revisión de los fallos dictados por el Juzgado Décimo Penal del Circuito Especializado de Bogotá, que resolvió la acción de tutela promovida por Ana Elvia Ariza, el cual fue revocado por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá; y por el Juzgado Veintitrés Civil del Circuito de Bogotá que resolvió la acción de tutela instaurada por Excelina Prieto de Pico, el

cual fue confirmado por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. 3

I. ANTECEDENTES

1. Acumulación de procesos Mediante Auto de once (11) de agosto de dos mil diecisiete (2017), la Sala de Selección Número Ocho escogió para su revisión los expedientes T-6.272.442 y T-6.272.814, acumulándolos entre sí para que fuesen fallados en una sola sentencia, tras considerar que presentaban unidad de materia.

2. Expediente T-6.272.442 2.1. Hechos y acción de tutela instaurada El 26 de abril de 2017, la señora Ana Elvia Ariza instauró acción de tutela contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) y la señora Ana Virginia Santamaría Hernández, solicitando la protección de sus derechos fundamentales a la vida digna, a la igualdad, al debido proceso, a la seguridad social y al mínimo vital. Fundamentó su solicitud en los siguientes hechos: 2.1.1. El 29 de junio de 1977 contrajo matrimonio con el señor Víctor Manuel Ariza, con quien además tuvo tres hijos, nacidos en 1970, 1979 y 1983. 1 2.1.2. Mediante Resolución Nº 25883 de 2005, el Instituto de Seguros Sociales reconoció una pensión de invalidez en favor del señor Ariza, con una mesada de 1

SMLMV.2 2.1.3. El señor Ariza falleció el 5 de junio de 2016. Por lo tanto, y al considerar que nunca se había liquidado la sociedad conyugal, el 5 de diciembre la accionante solicitó a Colpensiones el reconocimiento de la sustitución pensional.3

2.1.4. Mediante Resolución GNR 33517 de 27 de enero de 20174, Colpensiones negó la prestación solicitada, indicando que la misma había sido reclamada por la señora Ana Virginia Santamaría Hernández, a quien le fue reconocida con la Resolución GNR 248803 de 24 de agosto de 2016. 2.1.5. El 23 de febrero de 2017, la señora Ariza apeló la decisión que negó la prestación, la cual fue confirmada el 3 de abril de 2017 por la Resolución GNR DIR 2613.5 Al respecto, Colpensiones reiteró que por un mes se publicó un edicto, sin que comparecieran otros beneficiarios, de manera tal que “la morosidad o desidia en reclamar un derecho, es castigada en nuestra legislación con la extinción del mismo por prescripción o la caducidad de la acción para reclamarlo (…).”6 Además, señaló que “no es posible tomar decisiones con (sic) respecto a los tiempos de convivencia simultáneos, sino por el contrario le corresponde 1 Expediente T-6.272.442, cuaderno 1, folio 3, 4, 14, 16-18. 2 Ibídem., folio 21, 44, 88 y 93. 3 Ibídem., folio 4 y 29. 4 Ibídem., folio 29-31. 5 Ibídem., folio 93-98. 6 Ibídem., folio 96. 4 iniciar un proceso judicial ante la jurisdicción ordinaria para que sean ellos quienes diriman y ordenen el reconocimiento de la prestación solicitada.”7 2.1.6. Actualmente, la accionante cuenta con 73 años de edad, manifiesta que no

cuenta con recursos económicos -no devenga pensión, rentas, no tiene bienes ni un ingreso que garantice su mínimo vital-, que su esposo la seguía apoyando económicamente de manera periódica, y que no se encuentra afiliada al régimen de seguridad social de salud ni de pensiones.8 Por todo lo anterior, solicita que se amparen sus derechos fundamentales, ordenando a Colpensiones el reconocimiento y pago de la sustitución pensional en una cuantía de por lo menos el 50%, y se ordene -como mecanismo definitivo o transitorioel retroactivo de los dineros que le correspondan. 2.2. Admisión y respuesta de las accionadas 2.2.1. El conocimiento del asunto le correspondió al Juzgado Décimo Penal del Circuito Especializado de Bogotá, el cual profirió Auto admisorio el 26 de abril de 20179, providencia en la que además ordenó la práctica de los testimonios de Ana Elvia Ariza y Ana Virginia Santamaría Hernández, quienes comparecieron el 27 de abril de 2017. La señora Ana Elvia Ariza reiteró algunas cuestiones fácticas reseñadas en la acción de tutela10, precisando que convivió con el causante desde 1968 hasta 1984 (año en el que él “seguía viviendo por fuera”11), que se separaron porque al señor Ariza le tocaba viajar buscando trabajo, mientras que la accionante siguió viviendo con su suegra en Jordán (Santander), a quien además se encargó de cuidar. Indicó que el señor Ariza las visitaba cada dos meses y que luego le enviaba ocasionalmente diferentes sumas de dinero, lo cual hacía a través de su

hija o su yerno. Asimismo, señaló que en una ocasión antes de su muerte, el señor Ariza le contó que convivía con otra persona (Ana Virginia Santamaría Hernández), lo cual venía sucediendo desde hace aproximadamente 35 años. Por su parte, la señora Ana Virginia Santamaría Hernández sostuvo12 que nació el 5 de julio de 1950 y que tuvo tres hijos con el causante (el primero nació en 1984). Expresó que el señor Ariza le había dicho que “Ana Elvia Ariza” era el nombre de su mamá, y que no sabía que era casado y que había tenido otros tres hijos. Especificó que conoció al señor Ariza en 1977, y convivió con él hasta la fecha de su muerte de manera continua e ininterrumpida. Precisó que “solo cuando salía de vacaciones me decía que iba para donde la mamá, después de que murió la mama (sic) se iba a visitar al padrastro y al morir este (sic) no volvió” 13. De igual 7 Ibídem., folio 97. 8 Ibídem., folio 38 y 39 (Registro Único de Afiliados a la Protección Social -RUAF-). 9 Ibídem., folio 40. 10 Declaración rendida el 27 de abril de 2017 por la señora Ana Elvia Ariza ante el Juzgado Décimo Penal del Circuito Especializado de Bogotá (Ibídem., folio 42 a 43). 11 Ibídem., folio 42. 12 Declaración rendida el 27 de abril de 2017 por la señora Ana Virginia Santamaría Hernández ante el Juzgado Décimo Penal del Circuito Especializado de Bogotá (Ibídem., folio 44).

13 Ídem. 5 manera, comentó que tiene una pensión a cargo de Colpensiones desde 2005, equivalente a 1 SMLMV. 2.2.2. El 2 de mayo de 2017, la señora Ana Virginia Santamaría Hernández remitió un escrito contestando la acción de tutela, en donde -además de lo declarado ante el juzgadoexpresó que desde octubre de 1977 el señor Ariza no convivió con nadie más diferente a ella. Señaló además que la accionante cuenta con otro mecanismo judicial de defensa, que no se configura un perjuicio irremediable, que no se satisface el requisito de inmediatez y que no se demostró que la accionante hubiera convivido cinco años o más con el causante en cualquier tiempo.14 Dentro de los documentos adjuntos a la contestación, se destaca una declaración juramentada, rendida el 19 de diciembre de 2000 por el señor Víctor Manuel Ariza ante la Notaría 59 del Círculo de Bogotá, en la que manifestó que su estado civil era soltero y que vivía bajo el mismo techo con la señora Ana Virginia Santamaría Hernández desde hace 23 años.15 2.2.3. Colpensiones presentó su respuesta de manera extemporánea.16 2.3. Decisiones objeto de revisión 2.3.1. El Juzgado Décimo Penal del Circuito Especializado de Bogotá, en sentencia proferida el 10 de mayo de 201717, decidió conceder de manera transitoria el amparo, ordenando a Colpensiones que reconociera y pagara, por partes iguales, la sustitución pensional del señor Víctor Manuel Ariza, a las

señoras Ana Elvia Ariza y Ana Virginia Santamaría Sánchez. Para fundamentar lo anterior, el a quo consideró que (i) la acción de tutela era procedente, en tanto transcurrieron 22 días entre la resolución de Colpensiones que resolvió la apelación y su instauración, y porque se configura un perjuicio irremediable, debido a que la accionante tenía 72 años y no cuenta con recursos para su manutención. Asimismo, sostuvo que (ii) conforme con la Sentencia C-336 de 2014, debía asignarse la sustitución pensional por partes iguales, en tanto se acreditó que existió una relación conyugal del causante con la señora Ana Elvia Ariza, y que la señora Ana Virginia Santamaría Sánchez fue compañera permanente del mismo, conviviendo con él un durante más de cinco años antes de su muerte. Sin embargo, precisó que concedería el amparo de manera transitoria, por cuanto no era claro si la sociedad conyugal permaneció vigente hasta la muerte del causante. Finalmente, expresó que las cuestiones relativas al pago del retroactivo debían ser objeto de debate ante la jurisdicción ordinaria. 14 Ibídem., folio 47-52. 15 Ibídem., folio 58. 16 Ibídem., folio 87-92. 17 Ibídem., folio 77-85. 6 2.3.2. El fallo de primera instancia fue impugnado por Colpensiones18 y por la señora Ana Virginia Santamaría Hernández.19 Colpensiones arguyó que no se desvirtuó la presunción de legalidad de sus actos administrativos, y que si la accionante considera que tiene derecho a la sustitución

pensional, debe acudir ante el juez ordinario para dirimir la controversia. A su vez, la señora Ana Virginia Santamaría Hernández solicitó que se desestimaran las pretensiones de la accionante, por cuanto (i) debía acudir ante la jurisdicción competente, y (ii) si bien contrajo matrimonio con el causante, “no existió entre los dos el vinculo (sic) que debía unirlos, por cuanto quien convivió con él hasta su fallecimiento fue la suscrita.”20 2.3.3. La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia de 20 de junio de 201721, revocó el fallo de primera instancia, declarando improcedente el amparo constitucional. Lo anterior, tras considerar que (i) la controversia planteada por la accionante debía ser resuelta por la jurisdicción ordinaria laboral, la cual determinará a quién y en qué proporción le corresponderá la sustitución pensional; (ii) no se configura un perjuicio irremediable por cuanto no se acreditó la urgencia en la protección de sus derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo vital y vida digna. 2.4. Pruebas que obran en el expediente A continuación se relacionan las pruebas más relevantes que reposan en el expediente: - Cédula de ciudadanía de Ana Elvia Ariza (cuaderno 1, folio 11). - Cédula de ciudadanía de Víctor Manuel Ariza (cuaderno 1, folio 12). - Registro civil de matrimonio entre Víctor Manuel Ariza y Ana Elvia Ariza, con fecha de matrimonio de 29 de junio de 1977 (cuaderno 1, folio 14).

• Registro civil de defunción de Víctor Manuel Ariza, con fecha de 5 de junio de 2016 (cuaderno 1, folio 14). - Resolución GNR 248803 de 24 de agosto de 2016 proferida por Colpensiones, mediante la cual reconoció y ordenó el pago del 100% de la sustitución pensional a favor de la señora Ana Virginia Santamaría Hernández (cuaderno 1, folios 2127). - Resolución GNR 33517 de 27 de enero de 2017 proferida por Colpensiones, mediante la cual niega el reconocimiento de la sustitución pensional a la señora Ana Elvia Ariza (cuaderno 1, folios 29-31). 18 Ibídem., folio 118-126. 19 Ibídem., folio 149-152. 20 Ibídem., folio 151. 21 Expediente T-6.272.442, cuaderno 2, folio 3-17. 7 - Resolución DIR 2613 de 3 de abril de 2017 proferida por Colpensiones, mediante la cual confirma la Resolución GNR 33517 de 27 de enero de 2017

(cuaderno 1, folios 33-35). - Consulta en el Registro Único de Afiliados a la Protección Social (RUAF) realizada por Ana Elvia Ariza el 22 de abril de 2017, en la que se constata que no se encuentra afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud ni en Pensiones (cuaderno 1, folio 38 a 39).

3. Expediente T-6.272.814 3.1. Hechos y acción de tutela instaurada

El 7 de marzo de 2017, la señora Excelina Prieto de Pico, actuando a través de la defensora pública Aura Cecilia Carrascal Quin, instauró acción de tutela contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL), solicitando la protección de sus derechos fundamentales a la dignidad humana, a la igualdad, al debido proceso, a la seguridad social y al mínimo vital. Basa su solicitud en los siguientes hechos: 3.1.1. Nació el 10 de enero de 1934 y contrajo matrimonio con el señor José del Carmen Pico el 12 de octubre de 1959, vínculo del cual tuvieron cuatro hijos.22 3.1.2. El señor José del Carmen Pico devengaba una asignación pensional a cargo de CREMIL, reconocida por el Acuerdo 456 de 22 de agosto de 1969.23 3.1.3. El señor Pico convivió con su esposa y sus hijos hasta el 25 de julio de 1984, fecha en la que se trasladó a Soledad (Atlántico) y desde la cual convivió con la señora María Encarnación Prieto Quemba. 3.1.4. El señor Pico falleció el 11 de abril de 2014, fecha para la cual no se había liquidado la sociedad conyugal. Asimismo, la accionante señala que fue la beneficiaria en salud del causante hasta que la sustitución pensional le fue asignada a la señora Prieto Quemba.24 3.1.5. En efecto, mediante Resolución Nº 4869 de 3 de junio de 2014, CREMIL negó la sustitución pensional en favor de la señora Excelina Prieto de Pico,

ordenando el “reconocimiento y pago de la sustitución de Asignación de Retiro (…) a favor de la señora MARÍA ENCARNACIÓN PRIETO QUEMBA (…) en calidad de compañera permanente y única beneficiaria (…).”25 Para determinar lo anterior, CREMIL estableció que, según el artículo 12.5 del Decreto 4433 de 2004, pierde el derecho a la sustitución de retiro la cónyuge que lleve cinco años o más de separación de hecho. Asimismo, indicó que, de acuerdo con el literal a del parágrafo 2º del artículo 11 de la misma norma, el cónyuge supérstite debe acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta la 22 Expediente T-6.272.814, cuaderno 1, folio 5, 12 - 14, 16 y 17. 23 Ibídem., folio 53 a 56. 24 Ibídem., folio 5, 9, 10 y 15. 25 Ibídem., folio 7. 8 muerte, y convivido no menos de cinco años continuos inmediatamente anteriores a su muerte. En el caso concreto, refirió que fue la señora Prieto Quemba “quien efectivamente acompaño (sic) al citado militar durante 35 años continuos hasta el momento de su fallecimiento (…).”26 3.1.6. La anterior decisión fue confirmada mediante Resolución Nº 6601 de 24 de julio de 2014, proferida por el Director General de CREMIL, en la que se resaltó que la acreditación de convivencia “por lo menos de 5 años continuos inmediatamente anteriores a la muerte del causantes, es requisito indispensable

para acceder al derecho reclamado, toda vez que la convivencia con el militar especialmente hasta el momento de su fallecimiento, resulta ser el factor determinante para acceder a la sustitución pensional dado el criterio material, es decir, la convivencia real y afectiva, y no un criterio meramente formal.”27 (Negrillas originales) 3.1.7. En la acción de tutela se señala que, frente a las decisiones reseñadas, la señora Excelina Prieto de Pico instauró una acción de tutela, que fue negada el 16 de diciembre de 2014 por la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, la cual no la concedió porque se debía acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa.28 3.1.8. La apoderada refiere que la señora Prieto de Pico tiene 82 años, tiene varios problemas de salud y no cuenta con recursos suficientes para cubrir sus gastos básicos, puesto que no cuenta con ningún tipo de pensión. Por todo lo anterior, la apoderada solicita que se amparen los derechos fundamentales de Excelina Prieto de Pico, ordenando a CREMIL “el reconocimiento y pago de la cuota parte de la asignación mensual de retiro (…) de manera proporcional al tiempo de convivencia (…) desde el momento del deceso del causante” y, de manera subsidiaria, que se “ordene el pago de la pensión en proporciones iguales (…).”29 3.2. Admisión y respuesta de las accionadas 3.2.1. El Juzgado Veintitrés Civil del Circuito de Bogotá fue el encargado de asumir el conocimiento del caso, profiriendo Auto admisorio el 8 de marzo de

2017.30 De igual manera, solicitó a la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura que informara sobre la acción de tutela 2014-6255, “en cuanto tiene que ver con las partes que la integran, así como también allegue a estas dependencias copias de las sentencias proferidas en su decurso.”31 26 Ibídem., folio 6. En particular, la señora Prieto Quemba manifestó que había convivido con el causante desde 1979 hasta el momento de su muerte. 27 Ibídem., folio 9. 28 Ibídem., folio 20. 29 Ibídem., folio 21. 30 Ibídem., folio 37. 31 Ídem. 9 3.2.2. Mediante escrito de 13 de marzo de 201732, CREMIL arguyó que la acción de tutela era improcedente porque no se configura un perjuicio irremediable y existen otros mecanismos ordinarios de defensa judicial. 3.2.3. El 17 de marzo de 2017, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura adjuntó copia de la sentencia de tutela fallada por esa Corporación el 18 de febrero de 2015, mediante la cual confirmó el fallo proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, la que a su vez declaró improcedente la acción de tutela instaurada por Excelina Prieto de Pico contra CREMIL -en la que solicitaba la sustitución de la asignación de retiro-, debido a la existencia de otros medios judiciales de defensa.33 3.3. Decisiones objeto de revisión 3.3.1. En sentencia de 17 de marzo de 201734, el Juzgado Veintitrés Civil del

Circuito de Bogotá no concedió el amparo reclamado por Excelina Prieto de Pico, decisión que fue impugnada el 28 de marzo de 2017 por la defensora pública que la representa.35 Al conocer el asunto, mediante Auto de 18 de abril de 2017, la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá declaró la nulidad de lo actuado, ordenando la vinculación de la señora María Encarnación Prieto Quemba.36 Esto fue acatado por al a quo, quien el 20 de abril de 2017 profirió auto ordenando la vinculación de la señora María Encarnación Prieto Quemba37, quien pese a ser contactada, no se pronunció sobre las cuestiones fácticas o jurídicas que soportan la acción de tutela.38 3.3.2. Mediante fallo de 27 de abril de 2017, el Juzgado Veintitrés Civil del Circuito de Bogotá resolvió negar el amparo, ya que “si la accionante tenía algún reparo sobre los actos administrativos objeto de la presente acción constitucional, lo cierto es que, la convocante debió ejercer el medio de control correspondiente previsto por el legislador dentro de la oportunidad correspondiente, la cual injustificadamente desdeñó, sin que pueda pretender válidamente obtener mediante la acción constitucional lo que debió procurar por aquella vía ordinaria.”39 3.3.3. La decisión fue impugnada el 9 de mayo de 2017 por la defensa de la accionante40, quien reiteró algunas de las consideraciones expuestas en la acción de tutela. 32 Ibídem., folio 59-62.

33 Ibídem., folio 65-84. 34 Ibídem., folio 63-64. 35 Ibídem., folio 90-91. 36 Expediente T-6.272.814, cuaderno 2, folio 5-7. 37 Expediente T-6.272.814, cuaderno 1, folio 96. 38 Ibídem., folio 97. 39 Ibídem., folio 100-101. 40 Ibídem., folio 107-108. 10 3.3.4. Mediante sentencia de 25 de mayo de 201741, la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá confirmó la decisión del a quo, puesto que han transcurrido más de dos años desde que CREMIL profirió sus resoluciones. Además, señaló que en caso de analizarse el fondo del asunto, tampoco procedería el amparo debido a que la señora Prieto de Pico no convivió con el causante en los últimos cinco años antes de su muerte. En todo caso, se trata de una controversia que no puede ser resuelta por la vía de tutela. 3.4. Pruebas que obran en el expediente A continuación se relacionan las pruebas más relevantes que reposan en el expediente: - Registro civil de matrimonio entre José del Carmen Pico y Excelina Prieto de Pico del 12 de octubre de 1959 (cuaderno 1, folio 17). - Acuerdo 456 de 22 de agosto de 1969 proferido por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante el cual se reconoció a José Carmen Pico un subsidio familiar liquidado en cuantía del 14% sobre su asignación básica de retiro por estar casado con la señora Excelina Prieto (cuaderno 1, folio 53).

• Certificado de defunción antecedente para el registro civil de 11 de abril de 2014 (cuaderno 1, folio 15). - Resolución 4869 de 3 de junio de 2014 proferida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por medio de la cual se negó la sustitución pensional a la señora Excelina Prieto de Pico, y se reconoce la misma a María Encarnación Prieto Quemba (cuaderno 1, folio 5 a 7). - Resolución 6601 de 24 de julio de 2014 proferida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por medio de la cual se confirma la Resolución 4869 de 3 de junio de 2014 (cuaderno 1, folio 9 a 10). - Poder otorgado el 20 de febrero de 2017 por Excelina Prieto de Pico a Aura Cecilia Carrascal Quin para presentar acción de tutela (cuaderno 1, folio 1).

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

1. Competencia Esta Corte es competente para conocer del fallo materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241, numeral 9, de la Constitución Política, en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y en virtud del Auto del 11 de agosto de dos mil 2017 expedido por la Sala de Selección Número Ocho de esta Corporación, que decidió seleccionar para su revisión los expedientes referidos. 41 Expediente T-6.272.814, cuaderno 3, folio 4-8.

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2. Presentación del caso, planteamiento del problema jurídico y estructura

de la decisión 2.1. Las peticionarias instauraron acciones de tutela contra las entidades que tenían a cargo la pensión de sus difuntos esposos, pues consideran que vulneraron sus derechos fundamentales al haber reconocido la sustitución de la misma únicamente en favor de las respectivas compañeras permanentes, sin haber tenido en cuenta que ellas también eran beneficiarias, debido a que la sociedad conyugal nunca se liquidó. 2.2. En relación con los antecedentes mencionados, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional debe determinar, en primer lugar, si las acciones de tutela cumplen con los requisitos de procedencia -en particular, se analizará si la actuación de la señora Excelina Prieto de Pico es temeraria-. De superarse dicho análisis, la Sala deberá pronunciarse sobre el alcance de los derechos fundamentales cuya protección se solicita, para lo cual debe resolver el siguiente problema jurídico: ¿Una entidad encargada de reconocer y pagar una sustitución pensional o de asignación de retiro, vulnera derechos fundamentales cuando reconoce como beneficiaria de la misma únicamente a la compañera del causante y no tiene en cuenta a la cónyuge con sociedad conyugal vigente y con separación de hecho? 2.3. Para abordar el estudio del problema descrito, la Sala (i) se pronunciará sobre la procedencia de las acciones de tutela y, de superarse dicho análisis, se referirá a (ii) el derecho a la seguridad social como derecho fundamental; (iii) la imprescriptibilidad de los derechos pensionales; (iv) el régimen jurídico del derecho a la sustitución pensional, su diferencia con la pensión de sobreviviente,

su aplicación a la asignación de retiro y la relación con el debido proceso administrativo; (v) el reconocimiento de la sustitución pensional entre el cónyuge supérstite separado de hecho y compañero(a) permanente del causante; y, finalmente, (vi) realizará el estudio de los casos concretos.

3. Análisis de procedencia 3.1. La Sala advierte que las acciones de tutela presentadas por Ana Elvia Ariza y Excelina Prieto de Pico, cumplen con los requisitos de procedencia de la acción de tutela, conforme con lo establecido en la Constitución Política, el Decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia constitucional. 3.2. La Corte ha indicado que, por regla general, la acción de tutela resulta improcedente frente al reconocimiento o reliquidación de derechos de naturaleza pensional.42 De igual manera, ha establecido que, tratándose de sujetos de especial protección constitucional o de individuos que se encuentran en 42 Sentencias T-410 de 2012. M.P. Mauricio González Cuervo, fundamento jurídico Nº 2.1.2; y T-043 de 2014.

M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, Fundamento jurídico N° 20. 12 posiciones de debilidad manifiesta (v.gr. personas de la tercera edad), el análisis de procedibilidad formal se flexibiliza ostensiblemente.43 3.2.1. Se ha señalado que la legitimación en la causa por activa consiste en la posibilidad con la que cuentan determinadas personas para instaurar una acción de tutela. Según el artículo 86 de la Cons