CC - T684A-2011

Sentencia T-684A/11 (14 de septiembre) ACCIONES AFIRMATIVAS-Obligación del Estado para garantizar el derecho al trabajo de personas con discapacidad

DERECHO A LA IGUALDAD-Alcance SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION EN ESTADO DE DEBILIDAD MANIFIESTA-Protección especial por parte del Estado ESTADO-Inclusión social y laboral de personas con discapacidad/ACCIONES AFIRMATIVAS-Efectividad del derecho a la igualdad material de población discapacitada POBLACION DISCAPACITADA-Desarrollo de medidas afirmativas y actuación estatal DISCRIMINACION DE LA POBLACION DISCAPACITADA EN EL AMBITO LABORAL La Sala reitera que la discriminación sobre la población en situación de discapacidad es especialmente marcada en el ámbito laboral, por lo cual, resulta indispensable que el Estado adopte y ejecute acciones afirmativas en esta órbita. El Estado está en la obligación de realizar todas las acciones posibles que permitan igualar las condiciones de acceso laboral de dichas personas. En consecuencia, la Corte Constitucional ha establecido la importancia de dar especial protección a las personas con discapacidad, resaltando la orden constitucional de realizar acciones efectivas que pongan a esta población en igualdad de condiciones al resto de la sociedad y su total integración PROTECCION A POBLACION CON DISCAPACIDAD Y BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD-Reconocimiento por parte del Estado del derecho de acceder a puestos de trabajo en condiciones de igualdad material LEY QUE ESTABLECE MECANISMOS DE INTEGRACION SOCIAL DE PERSONAS CON LIMITACION-Preferencia de proponentes en procesos de contratación que hubieren incluido en

nómina al menos el 10% de trabajadores con discapacidad en caso de empate 2 PROCESO DE CONTRATACION A FAVOR DE GRUPOS DISCRIMINADOS-Introducción de acciones afirmativas en proceso de adjudicación de contratos NEGATIVA DEL ICBF A IMPLEMENTAR ACCIONES AFIRMATIVAS EN PROCESO DE ADJUDICACION DE CONTRATO EN CASO DE EMPATE-Desconoce integridad laboral e igualdad material de población con discapacidad ACCION AFIRMATIVA EN PROCESOS DE CONTRATACIONInclusión del criterio de desempate CRITERIO DE DESEMPATE EN PROCESO DE ADJUDICACION DE CONTRATO-Acción afirmativa de obligatorio cumplimiento para igualar oportunidad de acceso al mercado laboral de personas con discapacidad ACCION DE CUMPLIMIENTO-Procedencia cuando se pretende que autoridad dé cumplimiento a una norma legal y no se presenta daño directo de derechos fundamentales ESTABILIDAD LABORAL REFORZADAProtección/ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD-Garantiza la permanencia en el empleo/ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA-Ineficacia del despido sin autorización previa y expresa del Ministerio de Protección Social DERECHO A LA IGUALDAD DE TRABAJADORES CON DISCAPACIDAD DE EMPRESA CONCURSANTE EN PROCESO DE ADJUDICACION DE CONTRATO-Acto discriminatorio por no implementar acción afirmativa de desempate ACCION DE TUTELA CONTRA ICBF-Carencia actual de objeto por daño consumado por adjudicación de contrato antes de llegar expediente a la Corte Constitucional

CARENCIA ACTUAL DE OBJETO-Declaración/DAÑO

CONSUMADO-Configuración ACCION AFIRMATIVA EN FAVOR DE POBLACION DISCAPACITADA-Obligatoriedad para autoridades públicas de implementarla en procesos de adjudicación de contratos 3

Referencia: expediente T-3.062.693

Accionantes: Gloria Elizabeth Acuña Matallana, Diana Cristina

Bermúdez Almonacid, Gabriel Rodolfo González Suárez, Fredy Duvián López Morales, Ana Marcela Arévalo Sarachaga, María Isabel Castiblanco Castiblanco, Eduar Alejandro López Morales, Albeiro Moreno Jiménez, Agustín Navarrete Gutiérrez, Isaías Ramírez, Gonzalo Suárez Molano, Leidy Natalia Zuleta Sánchez, Luis Eduardo Ostos Rico, José Alberto Ruiz Leguizamo y Greissy Andrea Vivas Cordero.

Accionado: Instituto Colombiano de Bienestar Familia (ICBF).

Derechos fundamentales invocados: igualdad y trabajo de personas en situación de discapacidad. Conducta que causa la vulneración: la negativa del ICBF a implementar una acción afirmativa en un proceso público de adjudicación.

Pretensión: la suspensión del proceso de adjudicación.

Fallos de tutela objeto revisión: Sentencia del Juzgado Cuarenta y Nueve Penal del Circuito de Bogotá del 8 de abril de 2011. Magistrados de la Sala Segunda de Revisión: Mauricio González Cuervo, Juan Carlos Henao Pérez y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

Magistrado Ponente: MAURICIO GONZALEZ CUERVO

I. ANTECEDENTES

1. Fundamentos de la demanda de tutela1

El apoderado de los señores Gloria Elizabeth Acuña Matallana, Diana Cristina

Bermúdez Almonacid, Gabriel Rodolfo González Suárez, Fredy Duvián López Morales, Ana Marcela Arévalo Sarachaga, María Isabel Castiblanco Castiblanco, Eduar Alejandro López Morales, Albeiro Moreno Jiménez, Agustín Navarrete Gutiérrez, Isaías Ramírez, Gonzalo Suárez Molano, Leidy Natalia Zuleta Sánchez, Luis Eduardo Ostos Rico, José Alberto Ruiz Leguizamo y Greissy Andrea Vivas Cordero interpuso acción de tutela contra Instituto Colombiano de Bienestar Familia (en adelante ICBF), por considerar violado sus derechos al trabajo y a la igualdad presentando los siguientes hechos. 1.1 La empresa Redes y Comunicaciones de Colombia Ltda. (REDCOM en adelante), vinculó laboralmente a los accionantes desde mediados del año 20092. 1.2 En febrero de 2011, el ICBF abrió el concurso de méritos No. 001 de 2011 el cual pretendía “seleccionar al o los proponente(s) para realizar el control y 1 La demanda fue interpuesta el 29 de marzo de 2011, ver folios 1 al 39 del cuaderno 1 del expediente. 2 Ibíd. 4 la supervisión técnica, mediante visitas a las entidades contratistas y una muestra representativa de las unidades aplicativas de los proyectos 150 y 151”. El 24 de febrero del mismo año, el ICBF publicó el texto de los pliegos de condiciones e invitó a los interesados a formular preguntas y realizar observaciones sobre los mismos. 1.3 La empresa REDCOM presentó derecho de petición en el que solicitaba se incluyera en el pliego de condiciones del concurso, como causal de desempate

el literal a) del artículo 24 de la Ley 361 de 1997. Esta norma establece a favor de los empleadores particulares que participan de un proceso de licitación, adjudicación y celebración de contratos y que tengan en sus nóminas al menos un 10 % del personal en situación de discapacidad, el derecho a ser preferidos cuando surja un empate en desarrollo del proceso3. 1.4 La entidad accionada respondió negándose a acoger la observación formulada por el oferente con base en los siguientes argumentos: a.) El criterio que la empresa REDCOM echa de menos no puede ser incluido en todos los procesos de adjudicación, por cuanto lejos de convertirse en un mecanismo para corregir desigualdades, como lo argumentan los demandantes, esta norma genera la ruptura de la igualdad entre los aspirantes toda vez que “apenas algunas o una de las ofertas interesadas muestran que cuentan con el personal discapacitado”4. b.) El aludido criterio no puede ser implementado por cuanto no se encuentra en aquellos que prevé el artículo 2 del Decreto 2473 de 20105, el cual trae una lista taxativa de criterios de desempate para los procesos de adjudicación. 1.5 Las entidades públicas, de manera particular el ICBF, al no incluir en los pliegos de condiciones el literal a) del artículo 24 de la Ley 361 de 1997, vulnera el derecho a la igualdad material6 de las personas en condición de 3 Ley 361 de 1997, Artículo 24: “Los particulares empleadores que vinculen laboralmente personas con limitación tendrán las siguientes garantías: a) A que sean preferidos en igualdad de condiciones en los procesos de licitación, adjudicación y celebración

de contratos, sean estos públicos o privados si estos tienen en sus nóminas por lo menos un mínimo del 10% de sus empleados en las condiciones de discapacidad enunciadas en la presente ley debidamente certificadas por la oficina de trabajo de la respectiva zona y contratados por lo menos con anterioridad a un año; igualmente deberán mantenerse por un lapso igual al de la contratación; b) Prelación en el otorgamiento de créditos subvenciones de organismos estatales, siempre y cuando estos se orienten al desarrollo de planes y programas que impliquen la participación activa y permanente de personas con limitación; c) El Gobierno fijará las tasas arancelarias a la importación de maquinaria y equipo especialmente adoptados o destinados al manejo de personas con limitación. El Gobierno clasificará y definirá el tipo de equipos que se consideran cubiertos por el beneficiario”. 4 Ver folio 53 del cuaderno 1 del expediente. 5 “Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 80 de 1993, la Ley 590 de 2000, la Ley 816 de 2003 y la Ley 1150 de 2007”. 6 Afirmación realizada en los hechos de la demanda. Folio 2 del cuad. 1. 5 discapacidad, toda vez que la mencionada disposición contiene una acción afirmativa. 1.6 Adicionalmente, señala que como consecuencia de la decisión del ICBF, REDCOM, el 21 de marzo de 2011, informó a los accionantes que solicitó autorización al Ministerio de la Protección Social para desvincular a los funcionarios en condiciones de discapacidad, pues la empresa considera que las garantías establecidas en la Ley 361 de 1997 no son cumplidas por las

entidades estatales y de manera específica, por el ICBF7. 1.7 El apoderado solicita como medida provisional que se le ordene al ICBF suspender el concurso de méritos 01 de 2011 en la etapa en que se encuentre, con el fin de evitar que se consume el daño iusfundamental8.

2. Respuesta de la entidad accionada El señor Santiago Plata Valenzuela, actuando como coordinador del grupo de Contratos de la Oficina Asesora Jurídica del ICBF, mediante escrito solicitó que la acción de tutela sea desestimada de acuerdo con los siguientes hechos y argumentos9: 2.1 El 23 de febrero de 2011, el ICBF mediante Resolución No. 000667, dio apertura al concurso de méritos 001 de 2011, cuyo objeto era “seleccionar al o los proponente(s) para realizar el control y la supervisión técnica, mediante visitas a las entidades contratistas y una muestra representativa de las unidades aplicativas de los proyectos 150 y 151”10. 2.2 REDCOM y algunos de sus trabajadores en situación de discapacidad, presentaron un derecho de petición solicitando la inclusión del criterio de desempate contenido en el numeral a) del artículo 24 de la Ley 361 de 1997 en los pliegos de condiciones. Este fue resuelto informándoles que en caso de desempate en el proceso contractual se aplicarían únicamente los criterios contenidos en el Decreto 2473 de 2010, acorde con los siguientes argumentos: 2.2.1 El proceso de contratación se desarrolla basándose en los principios de la Ley 80 de 1993, entre los que se cuenta el de igualdad. Este hace referencia a la paridad entre los proponentes para intervenir y participar durante el proceso

de adjudicación. Así mismo, el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 establece la selección objetiva como criterio fundamental para tener en cuenta en los procesos de contratación. 7 Afirmaciones realizadas en los hechos de la demanda. Folio 6 del cuad. 1. Carta presentada a cada uno de los trabajadores en condiciones de discapacidad en la que informan que REDCOM solicitó la autorización al Ministerio de la Protección Social para despedirlos. Folios 22 y 23 del cuad. 1 8 Afirmación realizada en los hechos de la demanda. Folio 4 del cuad. 1. 9 Ver folios 6482 del cuaderno 1 del expediente. 10 Ver folio 64 del cuaderno 1 del expediente. 6 Considera la entidad accionada que la implementación de la mencionada medida vulnera la igualdad entre los postulantes, toda vez que no todos los proponentes cumplen con la hipótesis normativa de contar en su nómina con por lo menos el 10% de personas en situación de discapacidad. A la luz de los preceptos de contratación estatal no es dable establecer este tipo de beneficios, que claramente rompen con el principio de igualdad y de selección objetiva, produciendo una desigualdad entre los proponentes. 2.2.2 El Decreto 2473 de 2010 señala una lista taxativa, sucesiva y excluyente de criterios de desempate, de tal manera que en los procesos de adjudicación deben tenerse en cuenta única y exclusivamente los allí consignados. El Decreto 2473 de 2010 es una disposición reglamentaria que impide que sean

tenidas en cuenta otras causales de desempate, así estén contempladas en una Ley. 2.2.3 En suma, el ICBF argumentó que no es dable aplicar el criterio de desempate contenido en el artículo 24 de la Ley 361 de 1997, pues con el mismo se quiebra la igualdad entre los proponentes y, adicionalmente, no se encuentra contemplado en la lista “taxativa” que consagra el artículo 2 del Decreto 2473 de 2010. 2.3 Por ultimo, aseguró que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para controvertir asuntos de índole contractual, por lo cual, el juez de tutela debía declarar improcedente el presente procedimiento11.

3. Decisión de tutela objeto de revisión 3.1 Única instancia: Sentencia del Juzgado Cuarenta y Nueve Penal del Circuito de Bogotá del 8 de abril de 201112: El Juzgado Cuarenta y Nueve Penal del Circuito de Bogotá, declaró improcedente la acción de tuteló con base en los siguientes argumentos: Consideró que los accionantes cuentan con otros mecanismos de defensa judicial para la protección de sus derechos, tales como, las acciones de nulidad, de nulidad y restablecimiento del derecho, contractual y popular.

Estas, en principio, son idóneas para controvertir el acto administrativo del ICBF a menos que los accionantes lograran demostrar la inminencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la acción de tutela sería procedente únicamente como mecanismo transitorio. No obstante, de los hechos y de las pruebas contenidos en el expediente, no se encuentran acreditadas

circunstancias objetivas que permitan concluir que los accionantes están próximos a sufrir un daño irremediable y, por el contrario, se evidencia que los tutelantes dan por sentados hechos que aún no han ocurrido como la eventual pérdida de sus puestos de trabajo. 11 Respuesta del ICBF. Folio 46 a 62 del cuad. 1 12 Folios 77 a 83 del cuaderno 1. 7 Debido a que existen otros mecanismos judiciales para controvertir la actuación del ICBF, y a que no se evidencia la ocurrencia de un perjuicio irremediable que amerite la intervención del juez de tutela, la acción fue declarada improcedente. 4 Actuación en sede de revisión 4.1 Mediante Auto del 27 de julio de 201113, se ordenó que (i) Por Secretaria General, se vinculara a la empresa Redes y Comunicaciones de Colombia Ltda., y al Ministerio de la Protección Social. (ii) Se oficiara al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, para que informara en qué etapa se encuentra el proceso de contratación publicado en el Portal Único de Contratación con el número cm0012011, cuyo objeto es “seleccionar al o a los proponente(s) para realizar el control y la supervisión técnica, mediante visitas a las entidades contratistas y una muestra representativa de las unidades aplicativas de los proyectos 150 y 151”, por un valor de $12.833.702.342. (iii) Se oficiara al Ministerio de la Protección Social para que informara sobre: a) el estado del proceso administrativo iniciado en virtud de la solicitud de autorización para despedir a 16 personas que se encuentran en situación de

discapacidad, en la empresa Redes y Comunicaciones de Colombia Ltda.; b) igualmente, resulta importante conocer que acciones realiza el Ministerio con el fin de darle pleno cumplimiento a la Ley 361 de 1997 que establece mecanismos de integración social de las personas con limitación. (iv) Se oficiara al Grupo de Investigación de Derechos Humanos y DIH “De las Casas” de la Escuela de Derecho de la Universidad Sergio Arboleda de Bogotá, al Programa de Acción por la Igualdad y la Inclusión Social –PAIISde la Universidad de los Andes, al grupo de Investigación en Derechos Humanos de la Universidad del Rosario, al Departamento Nacional de Planeación (DNP), al Procuraduría General de la Nación y a la Defensoría del Pueblo, para que se pronunciaran en el presente caso. 4.2 Respuesta a la solicitud de pruebas 4.2.1 El 4 de agosto de 2011, la Secretaria General informó que vencido el término probatorio fueron recibidos los oficios de la empresa Redes y Comunicaciones de Colombia Ltda. REDCOM, del grupo de Investigación en Derechos Humanos de la Universidad del Rosario, y del Departamento Nacional de Planeación DNP. Adicionalmente el 5 de agosto de 2011, fueron 13 Cuaderno 2, Folios 28 a 31 8 allegados los oficios del ICBF y del Ministerio de la Protección Social, en los que dan respuesta al Auto de pruebas de fecha 27 de julio de 201114. 4.2.2 La empresa Redes y Comunicaciones de Colombia Ltda. REDCOM, mediante oficio de fecha 3 de agosto de 201115, respondió lo siguiente:

(i) Todos los accionantes laboran desde hace más de 18 meses en la empresa. (ii) La empresa cumple con el requisito impuesto en el numeral a) del artículo 24 de la Ley 361 de 1997, hecho que está certificado por el Ministerio de la Protección Social. (iii) El ICBF decidió inaplicar la mencionada disposición legal por contradecir una norma de inferior jerarquía. De esta forma, se ven afectados los derechos a la estabilidad jurídica de los procesos de contratación y de las empresas que han confiado en lo estipulado por la ley. Contrario a lo decidido por el ICBF de obviar la aplicación de la Ley 361, entidades como ECOPETROL, INCO, ETSA, Ministerio de Educación Nacional, INVIAS, entre otras, le han dado aplicación en los pliegos de condiciones con criterios diferentes, sin embargo, en algunos casos, esta inclusión ha sido inocua, pero no ha sido rechazada de tajo. (iv) Concluye indicando que la no aplicación de la Ley 361 de 1997, podría afectar la continuidad de los empleados que se encuentran en situación de discapacidad y, a su vez, la contratación de personas que se encuentren en iguales circunstancias que los accionantes. 4.2.3 En los descargos del ICBF frente al caso particular, reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. Adicionalmente, informó que el concurso de méritos 001 de 2011, fue adjudicado mediante Resolución 1618 del 6 de mayo de 201116, en la cual se puede constatar que la empresa REDCOM participó en el concurso público de méritos de convocatoria 001 de 2011, específicamente en las macro-regiones 3 y 4. Así

mismo, se observa que en las mencionadas macro-regiones se presentaron empates entre tres de los concursantes de la siguiente forma17: Macroregión 3 Macro-región 4 Consorcio EAG INTERVENTORAS C & M Consultores C & M Consultores Consorcio empresarial Consorcio Haggen RYG Redcom Ltda 14 Cuaderno 2, Folio 28 a 30 15 Cuaderno 2, Folios 40 y 41 16 Ver folios 87-96 del cuaderno principal del expediente. 17 Ver folio 95 del cuaderno principal del expediente. 9 Estos empates fueron dirimidos por el ICBF bajo la consideración “Que en cuanto a la acreditación de la calidad de MYPIMES de las demás firmas, no pudieron constatar la calidad de MYPIME (…) Que en vista de lo anterior, se dio aplicación al literal f) del numeral 1,20 del pliego de condiciones procediéndose a realizar el sorteo mediante balotas según lo expresado en dicho numeral, con el fin de identificar los aferentes en orden de elegibilidad”18.Como consecuencia de lo anterior, el ICBF resolvió, a través de un sorteo adjudicar el proceso concurso de méritos No. 001 de 2011 en las macro-regiones 3 y 4 a Consorcio Haggen RYG y Consorcio empresarial respectivamente. Como consecuencia de este procedimiento, a la fecha, se han suscrito los siguientes contratos19: Fecha de Contrato Valor Suscripción 7 de junio de 176 $ 4.204.142.907 2011 7 de junio de 177 $ 2.750.865.480 2011 7 de junio de 178 $ 3.121.108.079 2011

Total $ 10.076.116.466 4.2.4 El grupo de Investigación en Derechos Humanos de la Universidad del Rosario, dando respuesta a la solicitud realizada por este tribunal mediante comunicación del 3 de agosto de 201120, emitió concepto donde analizó los siguientes aspectos: 4.2.4.1 El derecho a la Igualdad de las personas con discapacidad y las medidas que garantizan su adaptación profesional y laboral. En el artículo 13 de la Constitución política se estipula lo siguiente: “El Estado protegerá especialmente aquellas personas que por su condición económica, física o mental se encuentre en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionara los abusos o maltratos que contra ellas se cometan” de lo anterior, se deduce la obligación por parte del Estado de tomar las medidas necesarias, con el fin de garantizarle un trato igualitario y la protección requerida a las personas que por estar en condiciones de vulnerabilidad lo requieran. A su vez, la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia y consolidada, ha velado porque las personas que están en situación de discapacidad se les 18 Ver folio 94 del cuaderno principal del expediente. 19 El ICBF adjunta la Resolución 1680 del 6 de mayo de 2011 y la copia de los contratos suscritos. Folios 86 a 156, del Cuaderno 2. 20 Respuesta de la Universidad del Rosario. Folios 42 y 47, Cuaderno 2. 10 respeten y garanticen la totalidad de los derechos que la Carta les otorga. En el artículo 54 de la Constitución se establece la obligación al Estado y a los empleadores de velar por la ubicación laboral y por la capacitación de las

personas que tengan algún tipo de disminución física. 4.2.5 El Departamento Nacional de Planeación (DNP) expresó21 que de los hechos narrados no se desprende la ocurrencia de un perjuicio irremediable, pues los accionantes no demuestran que esté por suceder un daño grave que amerite la intervención del juez de tutela. Por tal motivo, los accionantes pueden acudir a la jurisdicción Administrativa y, en consecuencia, la acción de tutela en este caso debe ser declarada improcedente. 4.2.6 El Ministerio de la Protección Social a través del Coordinador del Grupo de Acciones Constitucionales de la oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo respondió a las inquietudes planteadas por la Sala de la siguiente manera22: 4.2.6.1 En cuanto al segundo interrogante, en el que se le solicitaba que informara sobre las acciones que realiza el Ministerio con el fin de darle pleno cumplimiento a la Ley 361 de 1997 que establece mecanismos de integración social de las personas con limitación, el Ministerio asevera que su política frente a la población con discapacidad gira en torno a 3 ejes fundamentales, a saber: - Sensibilizar al público en general, a los gremios empresariales y a la población que se encuentra en situación de discapacidad de la protección laboral. - Ruedas empresariales, que buscan lograr que las entidades formen un grupo técnico y que sea posible la inclusión laboral de personas discapacitadas - Procesos de sensibilización, que consiste en realizar campañas de sensibilización para lograr el acceso laboral y la generación de empleo

para esta población. 4.2.7 El Procurador General de la Nación, doctor Alejandro Ordoñez Maldonado intervino solicitando la protección de los derechos fundamentales de las personas en condición de discapacidad23. En primer lugar, el Procurador invocó los artículos 13, 47 y 54 de la Carta Política, donde se establece la obligación del Estado de proteger a las personas que se encuentran en estado de debilidad y da la posibilidad de tratarlas en forma privilegiada con medidas de diferenciación positiva; en el mismo sentido resalta que el Congreso de la República expidió la Ley 361 del 1997, con el fin de hacer realidad los derechos de los discapacitados. 21 Concepto del DNP. Folio 49 al 61, del Cuaderno 2 22 Respuesta del Ministerio de la Protección Social. Folio 73 a 84, del Cuaderno 2 23 Intervención del Procurador General de la Nación. Folios 157 a 163, Cuaderno 2 11 En segundo lugar, menciona la protección especial a las personas con discapacidad y los instrumentos internacionales24 en los cuales Colombia se ha comprometido a crear políticas públicas que permitan la inclusión laboral de las personas discapacitadas, a mitigar cualquier forma de discriminación y a promover programas que permitan su rehabilitación y vinculación social. Finalmente, señala que “el tema de la discapacidad está íntimamente relacionado con la dignidad de las personas. Adquiere gran relevancia desde el punto de vista de la forma como se va a garantizar su efectiva aplicación en las entidades estatales y de la oportunidad de rehabilitación y reintegración de las personas en condiciones de discapacidad. Por lo tanto, la exigibilidad y

respeto de las normas inclusivas que para el caso específico el legislador ha proferido implica que estas deben ser aplicadas no de manera discrecional por parte de la respectiva entidad. Se trata de una obligación constitucional, en procura de que el trato discriminatorio que en la actualidad impera en los procesos de acceso a la administración pública y, especialmente en los procesos de selección y adjudicación de contratos estatales sea comprendido a partir del bloque de constitucionalidad25”. 4.3 Mediante Auto del 3 de agosto de 2011 el magistrado sustanciador por considerarlo pertinente ordenó vincular a Gloría Guzmán Gómez representante legal del “CONSORCIO EMPRESARIAL” quien en desarrollo del concurso de méritos 001 de 2011 del ICBF se le adjudicó el contrato 176, así como a los miembros del consorcio ATI INTERNACIONAL LTDA., SERVINC LTDA., BRAIN S.A, ASVQ SAS, VCO S.A, y a la C & M CONSULTORES, empresa participante en el proceso concursal objeto de debate en este proceso. 4.4 Todas las personas jurídicas vinculadas se manifestaron en el sentido de que: a) El proceso concursal terminó con la expedición de la Resolución 1619 del 6 de mayo de 2011 por medio de la cual se adjudicó el mencionado concurso de méritos a el “Consorcio Empresarial”, utilizando el método del sorteo. b) El presente proceso resulta improcedente, por cuanto no se logra demostrar satisfactoriamente que se produzca un daño irremediable en los derechos de los accionantes. Por lo cual, no se cumple con el principio de subsidiaridad y debe declararse la improcedencia de la

solicitud constitucional.

II. CONSIDERACIONES

24 A manera de ejemplo nombra el protocolo de San Salvador y la Convención interamericana para la eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad. 25 Folios 163, del Cuaderno 12

1. Competencia Esta Sala es competente para revisar la providencia de tutela antes reseñada, con base en la Constitución Política, artículos 86 y 241 numeral 9; en el Decreto 2591 de 1991, artículos 33 a 36; y en el Auto del veinte de mayo de 2011 de la Sala de Selección de Tutela Número Cinco de la Corte

Constitucional.

2. Problemas jurídicos Corresponde a esta Corte responder los siguientes problemas jurídicos: 1. ¿Cuál es la naturaleza jurídica del numeral a) del artículo 24 de la Ley 361 de 1997? 2. ¿Es obligación de las entidades estatales implementar en un proceso público de adjudicación la disposición contenida en el numeral a) del artículo 24 de la Ley 361 de 1997 Ley 361 de 1997? 3. ¿Vulnera los derechos fundamentales al trabajo y a la igualdad de las personas con discapacidad, contratadas laboralmente por una de las empresas que cumplen la hipótesis normativa del numeral a) del artículo 24 de la Ley 361 de 1997 Ley 361 de 1997, la negativa de la entidad convocante de implementar la mencionada disposición?

Para resolver estos problemas jurídicos, la Sala: (i) reiterará la Jurisprudencia en torno al derecho a la igualdad y las acciones afirmativas; (ii) revisará la protección constitucional al derecho al trabajo de las personas en situación de

discapacidad; (iii) establecerá la obligatoriedad de implementar las acciones afirmativas en los procesos contractuales; y (iv) solucionará el caso concreto.

3. Acciones afirmativas son una obligación del Estado para garantizar el derecho al trabajo de las personas en situación de discapacidad 3.1 El artículo 13 de la Constitución consagra el derecho a la igualdad26.

Específicamente, señala que el Estado tiene la obligación de promover las condiciones necesarias que permitan que “la igualdad sea real y efectiva” y, para esto, “adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados”. El artículo en mención, primero, reconoce que todas las personas nacen y permanecen iguales para el sistema jurídico y, segundo, le impone al Estado la obligación de emprender acciones en favor de los grupos discriminados o marginados, con el propósito de eliminar las 26 “ARTICULO 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”. 13 exclusiones de las que son víctimas. El mandato constitucional no se limita al reconocimiento de la igualdad ante la ley o puramente formal, sino que

implica la obligación estatal de realizar acciones efectivas que eliminen las barreras discriminatorias. Así pues, este es un mandato de eliminar de la organización y el accionar estatal, de la sociedad y de sus estructuras económicas, sociales y culturales la sutil, silenciosa y prolongada discriminación hacia los grupos que tradicionalmente han sido rezagados como, por ejemplo, las personas en situación de discapacidad, los indígenas, las comunidades afrodescendientes o las mujeres. 3.2 Ahora, la Carta del 91 contiene, adicionalmente, la obligación Estatal de proteger, especialmente, “a aquellas personas que por su condición económica, f